淺談公司合并中的法律問題

【內(nèi)容摘要】公司合并既是社會化大生產(chǎn)和規(guī)模經(jīng)濟的內(nèi)在要求， 又是市場經(jīng)濟條件下優(yōu)勝劣汰的必然結(jié)果， 它所具有的加速產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、優(yōu)化社會資源配置和發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟效益的巨大作用，不僅被市場經(jīng)濟發(fā)達國家的發(fā)展歷史所證明， 而且已越來越廣泛地被我國企業(yè)界、理論界的人士所認(rèn)識。

【關(guān)鍵詞】公司合并公司種類限制主義

一、公司合并概念及其法律特征

公司合并是指兩個以上的公司，依照法定程序，合并成為一個公司的法律行為。公司合并有兩種形式，一種是新設(shè)合并，是指兩個以上的公司合并設(shè)立一個新的公司，合并各方解散；另外一種是吸收合并，是指一個公司吸收其他公司而存續(xù)，被吸收的公司解散。公司合并具有以下三個法律特征：

1、公司合并是兩個以上的公司合并成為一個公司。關(guān)于兩個以上的公司，是否限制其種類，各國的立法體例和學(xué)說主要有兩種。第一種，公司種類不限制主義，即不管公司的種類如何，都可以合并。“一個公司，即使處于清算中，也可被另一個公司吞并或以合并方式參加設(shè)立一個新的公司。公司也可以分立方式將其財產(chǎn)制度歸若干現(xiàn)存的或新設(shè)的公司。上述活動可在不同形式的公司之間進行?！钡诙N是公司種類限制主義，此種又可分為兩種：（1）限制合并公司的種類主義，即法律明確規(guī)定或限制參加合并公司的種類。例如德國公司法規(guī)定了股份有限公司的合并、股份兩合公司的合并和股份兩合公司與股份有限公司的合并、有限責(zé)任公司和股份有限公司或股份兩合公司的合并、礦業(yè)聯(lián)合公司和股份有限公司或者股份兩合公司的合并、有限責(zé)任公司之間的合并、礦業(yè)聯(lián)合公司和有限責(zé)任公司的合并。（2）限制合并后公司的種類主義，即各種公司顯然都可以合并，但是合并的公司，若一方或雙方為股份有限公司時，則合并后存續(xù)的公司或因合并而新設(shè)一公司，必須為股份有限公司。“進行合并的公司一方或雙方為股份有限公司時，合并后存續(xù)的公司或因合并而設(shè)立的公司，必須為股份有限公司。”我國公司法實際上采用公司種類不限制主義。

2、公司合并必須依照法定程序。公司合并必須依照法定程序進行，即“法定合并”。由于公司合并本身含有公司解散、公司變更及公司設(shè)立等問題，這些問題原本應(yīng)當(dāng)依照此程序進行，但是法律為了簡化手續(xù)，設(shè)立了公司合并制度，以簡化程序。但是公司合并的法定程序?qū)儆趶娭菩詶l款，為了保護公司、股東、債權(quán)人的合法權(quán)益。如果不依照法律規(guī)定進行合并，屬于事實合并，并不能產(chǎn)生法律效力。

3、公司合并屬于一種法律行為，即各合并公司設(shè)立、變更、終止其權(quán)利、義務(wù)的合法行為，從性質(zhì)上講，公司合并是合同行為。那么合并當(dāng)事人雙方依照法律就合并合同的主要條款協(xié)商一致，即完成了要約、承諾的程序，合同就成立。

二、公司合并的效果

公司合并的效果有以下三種結(jié)果：第一，公司發(fā)生變動。（1）公司解散。合并后不再存在的公司應(yīng)予解散。例如，吸收合并中的被吸收公司、新設(shè)合并的合并各方。但是這種解散和公司通常解散有所不同，通常的解散，必須經(jīng)過清算程序后，公司法人人格消滅，而此則不經(jīng)過這道程序。（2）公司變更。在吸收合并中，合并后的公司應(yīng)當(dāng)變更它的公司章程。（3）公司設(shè)立。在新設(shè)合并中，新設(shè)立的公司屬于公司設(shè)立。這樣，對于企圖擴展其業(yè)務(wù)的公司來說，簡化平時公司登記的繁瑣程序，大大地節(jié)約了費用。第二，公司合并的效果產(chǎn)生了權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移?！豆痉ā返?84條第4款規(guī)定：“公司合并時，合并各方的債權(quán)、債務(wù)應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)的公司或新設(shè)的公司承擔(dān)。”第三，股東轉(zhuǎn)換公司股份或出資的效力。參與合并各方公司的股東以其特有的股份或出資，按合并合同的規(guī)定，換取合并后存續(xù)或新設(shè)公司的股份或者出資，從而成為合并后或新設(shè)公司的股東。

三、當(dāng)前公司合并中存在的主要問題

(一) 公司合并缺乏國家的宏觀指導(dǎo)。在公司合并中，涉及眾多的部門，不可避免地要觸動有關(guān)部門的利益。但國家宏觀調(diào)控法律不健全，可操作性差。從而使跨地區(qū)、跨行業(yè)的合并十分困難。一是金融政策中的銀行資金切塊分配和企業(yè)借貸實行屬地管理的體制，與企業(yè)集團規(guī)模借貸，統(tǒng)貸統(tǒng)還的跨地區(qū)聯(lián)合資金的需求不相適應(yīng)，嚴(yán)重阻礙了公司合并的跨地區(qū)進行。二是財稅政策中企業(yè)所得稅上繳渠道屬地制，使跨地區(qū)公司合并的企業(yè)繳納所得稅的對象發(fā)生了改變，直接影響到被兼并企業(yè)原來隸屬政府的財政收入。政府從維護自身利益出發(fā)，往往對影響財政收入的合并行為持反對態(tài)度，使合并難以進行。

(二) 公司合并立法不完善，現(xiàn)有法律呈現(xiàn)較大的抽象性、原則性。公司合并作為市場經(jīng)濟條件下競爭機制發(fā)揮作用的重要形式，尤其需要法律的引導(dǎo)、規(guī)范和保障。在公司合并蓬勃發(fā)展的西方國家，《證券法》、《證券交易法》、《公司法》、《反壟斷法》等立法中有專門的條款規(guī)制企業(yè)并購行為。而在我國目前盡管有關(guān)公司合并的立法已有一些。如1989 年頒布的《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》、《關(guān)于出售小型企業(yè)產(chǎn)權(quán)的暫行辦法》，1992 年陸續(xù)出臺了一些相關(guān)的政策配套措施，《公司法》中也有合并程序的規(guī)定。但由于本身的缺陷，難以發(fā)揮調(diào)整公司合并中各種關(guān)系和行為的作用。突出表現(xiàn)在：1、這些規(guī)范的法律效力層次較低，大部分都不屬于法律的層級。2、現(xiàn)有的法律規(guī)范之間、法規(guī)與政策之間缺乏整體和層次上的協(xié)調(diào)和街接，有時互相矛盾。3、現(xiàn)有立法規(guī)定條文簡單籠統(tǒng)，缺乏可操作性。4、沒有形成以公司法、公司合并法、反壟斷法為主要內(nèi)容的公司合并法律體系，許多領(lǐng)域還無法可依。由于以上立法問題的存在，法律的弱化，導(dǎo)致實踐中公司合并多以行政方式進行。更多地表現(xiàn)為政府外部推動的特征，過分強調(diào)：“優(yōu)幫劣”、“富扶貧”的解困行為。使公司合并偏離市場運行的基本目標(biāo)——利潤最大化而扭曲變形。嚴(yán)重影響了公司合并在資源配置中的作用。

在公司合并中， 另一個值得注意的問題是由于合并在本質(zhì)上就是通過產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或資產(chǎn)重組以實現(xiàn)公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移，在公司營運中，所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，常常使董事與股東之間的利益發(fā)生沖突。一旦公司被兼并，被兼并公司董事往往失去其職位及高額薪金。在實踐中， 當(dāng)合并損害了公司董事的個人利益時， 他們將濫用職權(quán)，采取反并購措施，以保住其職位，隨之損害了公司股東及相關(guān)者的利益。

四、完善公司合并的立法構(gòu)想

(一) 完善稅收、金融立法，強化國家的宏觀調(diào)控。公司合并能不能通過資產(chǎn)存量的重新調(diào)整和組合優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，促進社會資源的優(yōu)化配置，取決于國家稅收、金融立法在公司合并中的貫徹執(zhí)行。目前， 針對公司合并中一個重要的難題，即跨地區(qū)、跨行業(yè)合并困難，必須走法治化的道路。通過稅收、金融等經(jīng)濟杠桿方面的立法完善， 使公司合并符合國民經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的需要。

1、深化稅收體制改革。廢除按企業(yè)行政隸屬關(guān)系繳納所得稅的作法，使征稅權(quán)與產(chǎn)權(quán)分開。為了推進企業(yè)合并，立法中還應(yīng)制定一些特別措施。如調(diào)高不合理的產(chǎn)業(yè)部門和長線產(chǎn)品的稅率，促進這些產(chǎn)業(yè)和部門的生產(chǎn)要素在合并中向結(jié)構(gòu)合理、國家重點扶持的產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移； 開征固定資產(chǎn)投資方向調(diào)節(jié)稅， 引導(dǎo)公司合并朝著國家對投資宏觀調(diào)控的方向發(fā)展。

2、深化金融體制改革。改變現(xiàn)行信貸規(guī)模切塊分配體制，按照效益原則、償債能力原則、規(guī)模投資原則、企業(yè)組織結(jié)構(gòu)調(diào)整原則重建新的借貸體制。在立法中，還可對符合國家產(chǎn)業(yè)政策的公司合并在金融政策中給予一定的扶持， 可以規(guī)定擴大免息、停息的范圍。

(二) 完善公司法，保護股東、債權(quán)人權(quán)益。公司法作為市場經(jīng)濟主體法， 主要調(diào)整各種公司的設(shè)立、組織結(jié)構(gòu)、活動規(guī)則和終止程序以及其他對內(nèi)對外關(guān)系。公司合并從性質(zhì)上講既是一種合同行為，又是公司組織變更的一種形式， 所以公司法應(yīng)對其進行規(guī)制。公司法對公司合并進行調(diào)整的側(cè)重點在于對公司合并引起的股東和債權(quán)人及公司董事利益變動進行協(xié)調(diào)。既注重對股東和債權(quán)人權(quán)益的保護，又力圖避免公司內(nèi)部利益格局被破壞而致使合并流產(chǎn)。我國《公司法》從整體上看，對公司合并的規(guī)定還是比較完備的，特別是對合并的程序作了詳細(xì)的規(guī)定。但同時，在股東權(quán)益和債權(quán)人的保護上還不夠全面，應(yīng)加以完善。為了限制被合并公司董事濫用并購防御措施，嚴(yán)重影響公司股東的長遠利益，我國《公司法》有必要規(guī)定：“董事采取反并購措施，必須具有合理性。”為了便于判斷董事行為是否具有合理性，還應(yīng)當(dāng)在立法中進一步明確董事在公司中的地位，在公司合并中的責(zé)任和義務(wù)，同時應(yīng)當(dāng)允許董事為了顧及債權(quán)人的利益而采取反并購措施。

(三) 加速出臺《反壟斷法》，建立統(tǒng)一的競爭法體系。在公司合并中，主要的負(fù)面影響是產(chǎn)生壟斷。壟斷限制了自由競爭和平等競爭，阻礙了經(jīng)濟發(fā)展。尤其是在我國現(xiàn)階段市場機制尚未充分建立，各企業(yè)間還不能完全平等地開展競爭的條件下，更有必要在鼓勵和引導(dǎo)公司合并的同時，隨著公司合并的迅猛發(fā)展加速《反壟斷法》的出臺，加強對公司合并的法律監(jiān)管。對于《反壟斷法》三大支柱之一的控制公司合并方面應(yīng)從以下幾點規(guī)制公司合并：

1、確定公司合并的合理限度。一方面要允許、促進公司合并， 形成規(guī)模經(jīng)濟， 另一方面又要保障市場上有足夠個數(shù)的平等競爭的企業(yè)，避免出現(xiàn)少數(shù)公司壟斷市場的局面。為此，可在立法中對公司合并的原則、條件、標(biāo)準(zhǔn)、范圍、行業(yè)等問題加以規(guī)定。

2、建議控制公司合并的申報、查處制度。從各國的立法實踐來看，對于公司合并都在《反壟斷法》中建立有向?qū)ｉT設(shè)立的機構(gòu)進行申報的制度。有事先登記和事后登記、自愿登記和強制登記。各國均依國情而論。依我國國情，在申報上應(yīng)建立以強制性申報為主的嚴(yán)格審查制度。

3、設(shè)置控制公司合并的專門機構(gòu)。關(guān)于專門機構(gòu)的設(shè)置問題，實踐中有四種選擇：一是非創(chuàng)設(shè)型，即不新設(shè)專門的反壟斷主管機關(guān)，而由現(xiàn)有的行政機關(guān)按其職能分工，共同執(zhí)法；二是創(chuàng)設(shè)型，即創(chuàng)設(shè)專門的反壟斷法主管機關(guān)；三是選擇型， 即在現(xiàn)有行政機關(guān)中選擇某一機關(guān)作為反壟斷的主管機關(guān)； 四是綜合型，即將前三種類型結(jié)合起來，在現(xiàn)有行政機關(guān)中選擇一機關(guān)，再在該機關(guān)內(nèi)創(chuàng)設(shè)專門的反壟斷法職能部門，專門負(fù)責(zé)反壟斷的執(zhí)法， 并規(guī)定其他行政機關(guān)在各自的職能范圍內(nèi)負(fù)有維護反壟斷法實行的義務(wù)。我認(rèn)為， 我國反壟斷立法應(yīng)創(chuàng)設(shè)專門的反壟斷機關(guān)。反壟斷法的執(zhí)行機構(gòu)必須具備高度獨立性。否則在對案件進行裁決時，常常會由于政府的競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策的沖突，而不得不屈服于政府的壓力，其裁決就不會被政府變換不定的產(chǎn)業(yè)政策所左右。（見王曉曄：《企業(yè)合并中的反壟斷問題》，第249頁）因此，在設(shè)置控制合并的專門機構(gòu)時，應(yīng)當(dāng)滿足其獨立性的要求。

(四) 盡快制定企業(yè)合并基本法。為了適應(yīng)建立社會主義市場經(jīng)濟的需要， 完善公司合并的立法， 借鑒西方市場經(jīng)濟國家有關(guān)公司合并的成功經(jīng)驗，制定一部統(tǒng)一的企業(yè)合并基本法。它應(yīng)當(dāng)調(diào)整在企業(yè)合并中的一般性的普遍性的關(guān)系。主要包括以下幾方面的內(nèi)容： 總則； 并購的條件； 并購雙方的權(quán)利和義務(wù)； 并購的管理；法律責(zé)任；附則。并應(yīng)當(dāng)從實體規(guī)范和程序規(guī)范兩個方面來規(guī)制并購。在實體規(guī)范方面， 要確定禁止并購的實體標(biāo)準(zhǔn)，也就是從立法上界定我國企業(yè)兼并行為的范圍?？梢越梃b西方國家的先進經(jīng)驗，從質(zhì)和量兩個方面來設(shè)定兼并的實質(zhì)要求。在程序規(guī)范方面，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定以下幾方面的內(nèi)容： 一是確定并購報告的受理機關(guān)； 二是確定報告的義務(wù)人； 三是確定報告的時間； 四是確定報告的內(nèi)容和形式；五是確定報告的審核期限。

總之， 公司合并需要一套健全的管理體制和方法，與之相適應(yīng)在立法中也迫切需要建立其特有的法律體系。就我國目前而言，應(yīng)進一步完善與公司合并相關(guān)的法律、法規(guī)。并盡快制定出企業(yè)合并基本法。以保障公司合并在法律保障下規(guī)范化發(fā)展， 改變各部門、各地方政策不統(tǒng)一的局面，防止不規(guī)范行為，最終實現(xiàn)公司合并法制化， 促進社會主義市場經(jīng)濟持續(xù)、快速、健康發(fā)展。

（作者單位：浙江財經(jīng)學(xué)院法學(xué)院）