從國粹與Ｒ＆Ｂ的結(jié)合到中國民事審判制度的移植與借鑒

現(xiàn)代音樂領(lǐng)域有一句十分流行的話：“在音樂的世界里沒有國度”。因為在對音樂的欣賞過程中，人們對美的追求與感受遠遠超出了語言所帶來的共鳴。于是，各種音樂元素及文化因素的結(jié)合為音樂，特別是流行音樂的發(fā)展提供了更為廣闊的發(fā)展平臺。作為世界音樂主流之一的RB就是很典型的例子。

一、RB的發(fā)展史及現(xiàn)狀

“節(jié)奏布魯斯”(RB)在20世紀40年代中期出現(xiàn)的時候，它甚至還沒有名字。但這個詞才一出現(xiàn)，它就迅速廣泛地傳播開去。時至今日，RB已經(jīng)成了黑人流行音樂的代名詞，盡管它更多的是作為一種區(qū)別于說唱樂(Rap)、靈魂樂(Soul)、都市歌(Urban)的音樂種類被特殊的聽眾和唱片界人士提及。早期的搖滾樂就是以RB為基礎(chǔ)的，它是由受流行音樂影響的“鄉(xiāng)村和西部音樂”延展而來。RB不僅僅是在布魯斯和搖滾樂之間的一種重要的過渡音樂，它還是布魯斯和靈魂樂之間最重要的音樂分支。正因為RB這種與眾不同的魅力，使其成為了世界各國最為推崇和最受人們喜愛的音樂之一。尤其它在歐美等地發(fā)展之迅速、風(fēng)靡之程度以及各種關(guān)于RB的重頭大獎總是給人們視覺及聽覺上不可抵擋的沖擊，這也就難怪世界各國音樂愛好者無不趨之若鶩，卻又望塵莫及了。

也許唱最流行的音樂，是迅速聚集人氣的捷徑。繼臺灣“RB教父”陶喆、RB王子周杰倫紅遍兩岸三地，RB颶風(fēng)勁吹流行樂壇。歌手們見證了RB橫掃樂壇的巨大威力后，紛紛“戀”上這塊奶酪。這也就為西方音樂元素在我國的傳播與發(fā)展提供了得天獨厚的條件。因此，我國流行音樂的發(fā)展之迅速是大家有目共睹的。

但是，在我們感受歐美RB音樂跨越國界給我們帶來的聽覺沖擊之外，我國的音樂人更是結(jié)合“國情”，銳意創(chuàng)新，在將RB的基本音樂模式以及經(jīng)典樂章引入的同時，在我國的原創(chuàng)歌曲中大膽的將我國的國粹與RB進行了融合。例如：臺灣“RB教父”陶喆的知名曲目“Susan說”就是很好的例子：在這支曲子中，不但在RB演奏慣用的傳統(tǒng)樂器中加入了中國民樂器，如笛子、琵琶，同時在曲風(fēng)中大膽的融入了中國古典京劇的元素，成功的在RAP中引用了京劇名段《蘇三起解》，將兩種音樂元素完全不同的音樂元素融合在一起，卻絲毫沒有不和諧的地方。同時在前奏中對山西名樂的引用也恰到好處。這種RB與國粹的結(jié)合為可謂傳播了RB曲風(fēng)同時也弘揚了我國國粹。類似于這樣中西結(jié)合的RB曲風(fēng)在首次出現(xiàn)時自然給人以一種頗具新意的沖擊。在此之后，更多的國粹中的元素與RB的結(jié)合更多地體現(xiàn)在眾多曲目中，例如S.H.E的《長相思》，整首歌曲都以琵琶為主樂器用于伴奏，同時整首歌曲中除了體現(xiàn)了RB的曲風(fēng)之外，詞作者在對歌詞的雕琢方面無處不流露出宋詞的意境，其中還有用Hip-hop演繹的李清照整首《聲聲慢》：“尋尋覓覓，冷冷清清，凄凄慘慘戚戚……”，對于此，周杰倫的《東風(fēng)破》也有異曲同工之妙。可見，中外音樂元素的交織，各種文化背景在音樂領(lǐng)域的融合是多方面多形式的。

但是不可否認的，當然也有人對這種將國粹加以變?yōu)榈姆绞窖堇[存在爭執(zhí)，認為是一味的迎合或刻意的標新立異。這不禁讓人更深的聯(lián)想到了我國訴訟制度在改革方面，特別是在庭審制度方面對英美法系相應(yīng)制度的移植引入，二者不無相同相仿之處。

二、中國訴訟制度的現(xiàn)狀以及移植借鑒中的尷尬

我們所處的時代是全球化的時代，這決定了我們正在進行的民事審判方式改革不能獨立于世界之外。如今我國的民事審判方式改革可以說進行得轟轟烈烈，從最初的審判公開、強化舉證責(zé)任、強化庭審程序、強化當庭質(zhì)證與認證等等到以后的查審分離、證據(jù)交換、證據(jù)失權(quán)（舉證時限）制度等等，各種改革措施相繼出臺。從這些改革措施的內(nèi)容實質(zhì)來看，無疑反映了人們對民事訴訟體制改革的兩點期望，其一、不斷弱化法院的職權(quán)，逐漸將原來訴訟當中的職能轉(zhuǎn)移給當事人，當事人的主導(dǎo)性在不斷被強化。其二、期望訴訟體制進一步民主化，更加開放和透明。

社會對訴訟體制民主化普遍期望主要源于兩個方面，一是我國社會改革的大背景所致。20世紀80年代末，審判公開等審判方式改革的提出與當時所提倡的政治體制改革有直接的聯(lián)系。另一點，是人們對審判公正程度持比較普遍的懷疑，盡管社會對司法公正的評價與司法實踐的公正實況具有不對稱性，存在夸大司法不公正的普遍程度的地方，但人們對司法公正性在一定程度上的不信任是客觀存在的。而人們又普遍認為醫(yī)治審判不正之風(fēng)的最佳的良藥是訴訟的民主化，具體措施為公開化。

在探討如何建立和完善民事證人出庭作證制度的過程中，許多人都提出應(yīng)當引進英美法系國家，尤其是美國的作證前宣誓制度、對證人的交叉詢問制度及特權(quán)制度等。其實，同其他人類社會制度一樣，任何一項法律制度的形成，都傾注了無數(shù)理論研究者、司法工作者及立法者的心血，是人類社會智慧與才華的結(jié)晶。同時受到，包括歷史環(huán)境、政治環(huán)境、經(jīng)濟、環(huán)境、文化環(huán)境、人文環(huán)境以及其他相關(guān)的配套制度的影響。因此，我們在構(gòu)建自己的相關(guān)制度時，相應(yīng)的引進的確不失為一種“高效”的選擇。但在究竟應(yīng)當怎樣引進和具體引進什么的時候，則似乎應(yīng)當考慮周全，審慎為之。如果我們盲目地移植甚至照搬他人的制度，至?xí)r失去的就不僅會是寶貴的司法資源，難以挽回的更是一去不復(fù)返的改革契機，和民眾對民法的信賴。

在我國如今這樣一個法制仍處于起步并不太完善的階段引入英美法系庭審中的交叉詢問制，結(jié)果，理論實踐都證明了這是行不通的。這就如同前文所提到的，試圖將中外關(guān)系不大的音樂元素相融合的方式一樣（我們不得不承認，關(guān)于這方面的融合，在一定程度上還是相對成功的）。

誠然，英美法系的庭審制度，尤其是交叉詢問制，淋漓盡致的體現(xiàn)了律師的睿智與風(fēng)采，與此同時，它在訴訟民主方面的魅力還體現(xiàn)其公開性和當事人的主體性。所謂交叉詢問或交互詢問、交叉尋問（cross examination）是英美法系訴訟中的一項重要制度，是指有關(guān)雙方當事人對證人交叉盤問的一整套規(guī)范。它首先由申請?zhí)岢鲈撟C人（也稱為“己方證人”）的當事人（通常是該當事人的律師）對該證人進行詢問，稱之為“主詢問”（direct examination; examination in chief），然后由對方當事人的律師對該證人進行詢問，稱為“反詢問”(cross-examination)，最初詢問證人的當事人或律師還可以對證人進行再詢問，稱為“再主詢問”（redirect examination）；再主詢問之后，也允許實施反對詢問的當事人或律師實施再反詢問（recross-examination）。

我國作為一個大陸法系國家，首先在法官獨立方面就與英美法系國家有很大不同，與此同時，交叉詢問制的使用，尤其是律師在庭審之前所作的證據(jù)開示以及庭上的風(fēng)采盡現(xiàn)，都是以陪審團制度為基礎(chǔ)的，沒有了這一基礎(chǔ)，一切的“詢問”就如同“無本之木，無源之水”都顯得好無意義，自然造成了如今“走過場”的現(xiàn)象，怎能不尷尬呢？又如就證人作證前的宣誓制度而言，筆者以為，我們就沒有必要全盤照搬。因為在美國這樣一個普遍信仰上帝的國家，其證人法庭上宣誓表面上是在向法庭宣誓，但實質(zhì)上卻是在向上帝承諾，是對自己良性的誓言，一個真正擁有宗教信仰的民族或個人，對于這樣對良心的誓言才能發(fā)揮最大效力的約束力。而這種方式在我國就顯得有些過于形式化。這無疑又是一大尷尬。正如獲得“格萊美”獎的一位音樂人所說：并非學(xué)會了簡單的節(jié)奏模式就掌握了RB一樣。

再如我國的陪審制度。我國的陪審制或陪審員制度是以大陸法系的參審制為藍本的。盡管我國同樣也稱為陪審制，但與英美法的陪審制是完全的不同，性質(zhì)上屬于大陸法的參審制。即作為臨時的非職業(yè)的陪審員與主持審理的職業(yè)法官在認定事實和適用法律方面具有相同的權(quán)力。與此不同，英美法陪審制的陪審團是只認定事實不涉及適用法律。除此之外，在陪審團成員的選任等等方面也與大陸法系的參審制有很大的區(qū)別。從我國的陪審員制度的實踐看，這種陪審員制度并不是成功的。這表現(xiàn)在陪審員實際上是陪而不審，頂多只起到助審的作用。盡管陪審員有與合議的法官相同的認定事實的權(quán)力，但實際上是法官主導(dǎo)事實認定。在法律適用方面，由于陪審員不是職業(yè)的法律工作者，因此適用法律也同樣是由法官主宰。這一來，人們所期望的通過陪審員的參與來提高裁判的公正性和民主性的目的就落空了。當然，如果是為了追求一種政治的效果，以裝飾審判制度的民主性，這一功能無疑是具有的。

但我們不得不承認，并且要強調(diào)（也許在一定程度上是我個人理解的和使用比喻上的不當）法律作為一門“沒有激情的理性”（亞里士多德語），與作為純藝術(shù)類的RB音樂，在對影響人們認識以及社會的發(fā)展方面存在著極大的差異的。

三、從“國內(nèi)沒有真正的RB”看我國訴訟制度的移植和借鑒尷尬之原因

也許唱最流行的音樂，是聚集人氣的捷徑。繼臺灣“RB教父”陶喆、RB王子周杰倫紅遍兩岸三地，RB颶風(fēng)勁吹流行樂壇。歌手們見證了RB橫掃樂壇的巨大威力后，紛紛“戀”上這塊奶酪。然而，在國內(nèi)RB發(fā)展迅猛之時，RB制作人王玨卻說“國內(nèi)沒有真正的RB”。他說，RB不是概念，它是一種活生生的歐美音樂類型。我們可以拿美國對音樂的分類法則來對照，如果演唱本身沒有達到的一定水平，光有形式根本不能算是RB。源于美國的RB才是正宗的RB，它有自身特點。首先節(jié)奏上重拍，就象鴨子走路，有搖擺的感覺，律動的節(jié)奏，動感很強。其次，就是和聲，不像三和弦，這不是傳統(tǒng)意義上的和音。最后，歌手的演唱占全歌的50%。他又重申說：“RB需要歌手即興的演唱，但是現(xiàn)在國內(nèi)歌手還是沒有人很好地做到這一點。從這種意義上說，我說國內(nèi)沒有真正的RB，因為現(xiàn)在歌手沒有把歌的感覺唱出來?！?/p>

誠然，陶喆、周杰倫的音樂的確紅極一時，但是相比起歐美的RB音樂的發(fā)展程度來說仍為九牛一毛，不值一提。哪怕我們常聽到有某某歌星又要做所謂的“環(huán)球演唱會”之類的，但始終沒有聽到他們在歐美一帶有過任何影響。相反，歐美RB歌手的實力及其影響程度無論在世界哪個角落都能將不同國度的RB音樂愛好者聚集在一起并為之瘋狂。與此我個人的疑問便是：在中國的RB的發(fā)展過程中，我們?nèi)缃衲苡赂也⑾鄬Τ晒Φ膶庖约癛B融合在了一起，使這一類音樂為我們現(xiàn)在的一部分聽眾所接受并備受推崇，但是數(shù)十年之后呢？他們同樣能打動人們的心嗎？請允許我做一個大膽也許不恰當?shù)谋扔鳎篟B作為一種歷久不衰的藝術(shù)，就如同我國京劇一樣，十多年來一個地方人們歷史文化的沉淀，它是一條不曾間斷過的繩索，而我們?nèi)缃褡プ〉闹皇鞘澜鏡B音樂發(fā)展這條長線中極其短暫的一小部分。在我們以一種最求美的理念的引導(dǎo)下追尋著歐美RB，真正的RB音樂的發(fā)展的同時，由于各種各樣的環(huán)境以及歷史因素的制約，使我們并沒有找到能稱得上是真正意義上的RB。也就是說，我個人認為，一個真正的RB音樂，例如：被稱為最棒的“跳躍布魯斯”選集的《“布魯斯名家”第五輯：“跳躍布魯斯”經(jīng)典》(Blues Masters Volume 5:Jump Blues Classics)(Rhino)，“漂流者” 的第一張唱片，艾克#8226;特納(Ike Turner)《我喜歡艾克：艾克#8226;特納精選》(I Like Ike:The Best of Ike Turner)(Rhino)，這些音樂在數(shù)十年之后我們再次回味，他們依然是經(jīng)典中的經(jīng)典，魅力不會因時間的流逝而衰退，而陶喆、周杰倫等的我國RB的先行者當然會具有里程碑意義，但我國RB的發(fā)展及在世界的影響仍需要時間來歷練。

同樣，從對RB在我國的發(fā)展歷程來看我國的訴訟體制的完善與發(fā)展，特別是在庭審程序中對英美法系交叉詢問等制度的引用、移植以及借鑒，都將經(jīng)歷一個中西結(jié)合，富于中國特色的，有矛盾但又有統(tǒng)一，曲折中伴著前進的步伐，辯證統(tǒng)一的過程。當然，筆者依舊認為，同藝術(shù)一樣，民族的才是世界的，在我們不斷的隨時代的步伐前進的同時，絕不能忽略了我國經(jīng)濟、政治、文化、歷史等各方面的背景以及發(fā)展空間，就如同“淮南為桔而淮北枳”這個道理一樣，只有適合自己的才是最好的。并且不可否認的，追求公平、公正以及效率是各國法制的必然趨勢。在不斷的摸索中，我國的法制會在一定的框架中體現(xiàn)這些理念，當然這不能一味的照抄照搬，或美其名曰：“移植借鑒”。不能毫不考慮我國所處體制，國情和發(fā)展階段。

首先我們要看到，如前所述，交叉詢問制對陪審制，以及因為陪審制所形成的對抗制及其理念具有強烈的依附性，離開了陪審制和對抗制體制及理念，交叉詢問制是難以存活的。英美法系的交叉詢問過程中，雙方律師各顯神通。主詢問的目的主要是通過對證人的詢問使該證人將有利于己方的有關(guān)案件事實反映出來，做出支持自己主張的證言，以取得事實審理者——陪審團或法官的理解。反詢問則相反，主要有兩個目的，其一、通過反對詢問，發(fā)現(xiàn)證人證詞的破綻，以達到證言無效或使陪審團或法官對該證言持有懷疑的目的，或通過詢問以否定證人的作證資格。其二、從反對詢問中發(fā)現(xiàn)或找出有利于自己的事實。但無論什么目的，我們都能明確的得出最終的目標，即希望最終做出事實判斷的陪審團能做出有利于己方的決定，從而影響法官做出適用法律的決定。可見，沒有英美訴訟中的陪審制就沒有交叉詢問制度。從英美訴訟審理結(jié)構(gòu)的角度來看，交叉詢問制度是這種法律判斷與事實判斷主體分離結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物。通過日本在訴訟方面對英美法系交叉詢問制的引入即現(xiàn)在的發(fā)展狀況來看，不考慮自身環(huán)境的影響，只一味的移植照搬，再好的制度也會因此而失去自身的功能與效果。沒有英美訴訟中的陪審制就沒有交叉詢問制度。從英美訴訟審理結(jié)構(gòu)的角度來看，交叉詢問制度是法律判斷與事實判斷主體分離結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物。同樣的，關(guān)于對證人證言采信制度、證據(jù)開示制度等等訴訟中的制度都是這個道理。

其次，關(guān)于法官在審判中所起的作用也有所區(qū)別。交叉詢問制度最集中地體現(xiàn)了英美訴訟對抗制的特點。法官在法庭中處于中立的地位，法官不能直接詢問證人。法官的作用主要在于兩個方面：其一、控制當事人雙方的詢問，防止當事人濫用詢問權(quán)。判斷哪些詢問，證人是應(yīng)當回答的，哪些詢問是可以不回答的。當對方當事人對一方當事人所提出的問題表示反對時，法官應(yīng)對該異議做出口頭裁決，表明該反對成立或不成立。對正當詢問證人無正當理由拒絕回答時，法官將對證人給予制裁。法官的地位是極其消極的。而在與我國類似的大多數(shù)大陸法系國家，采用“職權(quán)主義”，它是當事人主義的對立面，在大陸法系的民事訴訟理論中關(guān)于職權(quán)主義一般認識是“承認法院在民事訴訟中擁有主導(dǎo)權(quán)的原則總稱為‘職權(quán)主義’。雖然我國的民事訴訟體制通過辯論原則和處分原則限制了法官對訴訟請求和案件事實認定范圍以及對訴訟程序的啟動和發(fā)展。而英美民事訴訟體制則在限制法官的基本權(quán)力方面走得更遠。英美民事訴訟體制通過陪審制，使法官連事實認定的權(quán)力也沒有。所以從這個意義上講，英美法系的法官處于更中立和消極的地位，突出了法官的專業(yè)化的特征，更加襯托出當事人的主導(dǎo)性。

再次，對于律師的要求在我國仍有待發(fā)展。美國民事訴訟中對證人的交叉詢問，與其說是一種對案件事實的“證偽”手段，倒不如說是律師訴訟技巧淋漓盡致的演繹。換言之，哪方當事人律師的法律水平高，詢問技巧嫻熟，訴訟就會向著哪方有利的方向發(fā)展。在筆者向一些英美國家的律師和法學(xué)院教授學(xué)習(xí)交談的過程中得知，英美法系的法學(xué)院招收學(xué)生過程十分嚴格，要求十分之高。而關(guān)于法庭上的詢問辯論技巧，各法學(xué)院一定會作為一門很重要的課程進行系統(tǒng)的學(xué)習(xí)，專門的講授以及復(fù)一株短模擬和實戰(zhàn)練習(xí)?？梢?，這些律師在法庭上的迷人風(fēng)采并非一朝一夕可培養(yǎng)起來的。與此同時，英美法系國家的“庭前開示制度”，對律師的素質(zhì)以及各方面才能提出了很高的要求，當然這位節(jié)約訴訟資源也做出了極大的貢獻。這些都是我國所欠缺的，在一定程度上作為環(huán)境條件對法律制度移植的會有一定程度上的制約。

四、關(guān)于當前民事審判方式改革的小小建議

針對上述幾點，鄙人斗膽地提出些個人見解，如有不妥之處，靜待指正；

1、前文已經(jīng)提到，陪審制度是交叉詢問制存在的基礎(chǔ)，至少若事實判斷與法律判斷若不分離，法官對案件的判決自然就會加入了自身的價值評價，于是任律師如何交叉詢問，似乎對案件的判決不一定會產(chǎn)生特別大的影響，自然造成了法庭辯論階段的空洞以及“走過場”現(xiàn)象的發(fā)生。因此在沒有正確解決這一問題之前，對交叉詢問制以及其他與陪審團有關(guān)的制度移植引入仍要相當慎重；

2、盡可能的削弱職權(quán)調(diào)查以及相關(guān)方面，加大法官在訴訟過程匯總的中立性與消極性，這樣才能更好的體現(xiàn)當事人主義，這與上一點是相輔相成的。

3、提高律師以及法官的整體素質(zhì)；中外法學(xué)家曾以“公正與效率”為主題在北京做過深入研討，我認為這一點是實現(xiàn)“公正與效率”必然而且重要的一部分。

最后我不得不說的是，判例法的發(fā)展有著數(shù)個世紀的因素積累，商品經(jīng)濟的發(fā)展仍然是英美民事訴訟體制和模式變化的主要因素。在思想觀念方面，資產(chǎn)階級所提倡的自由平等的政治哲學(xué)和自由競爭的經(jīng)濟觀念對其有重大影響。經(jīng)濟基礎(chǔ)決定了上層建筑，經(jīng)濟的發(fā)展程度必定會對公正與效率造成一定影響，因此，正如我國音樂電影事業(yè)歲發(fā)展迅速，但在仍無人獲得“格萊美”或“奧斯卡”一樣，在經(jīng)濟沒有發(fā)展到一定程度之前仍有一段相當長度路要走。

（作者單位：中央財經(jīng)大學(xué)03法學(xué)一班）