三問反壟斷立法

反壟斷法的實質(zhì)是公共權(quán)力對經(jīng)濟運營的介入，在這一過程中，它面臨諸多的矛盾與問題。

國務院今年將正式向全國人大常委會提交《中華人民共和國反壟斷法（草案）》。在經(jīng)過13年的風風雨雨之后，我國的反壟斷法終于揭開了它神秘的面紗。

反壟斷法作為國家干預經(jīng)濟的最基本手段和市場經(jīng)濟的基本法，有著“自由企業(yè)的大憲章”、“經(jīng)濟憲法”與“經(jīng)濟法的核心”的美譽。只要以市場作為配置資源的基礎方式，就必然要求政府采取措施，制約壟斷，維護自由企業(yè)制度和交易自由，增強競爭，彌補“無形的手”無法修補的市場競爭機制，使其恢復到常態(tài)。

反壟斷法的實質(zhì)是公共權(quán)力對經(jīng)濟運營的介入，在這一過程中，它面臨諸多的矛盾與問題。借鑒發(fā)達國家反壟斷法的立法與執(zhí)行的功過得失，我國的反壟斷立法要特別關注并著重處理好三個基本問題。

政府干預經(jīng)濟以何為度

市場經(jīng)濟的發(fā)展表明，它本身并不具備維護公平公正競爭的內(nèi)在機制。恰恰相反，就競爭而言，它卻播下了毀滅自身的種子。處于競爭壓力下的企業(yè)總想通過種種手段與途徑擺脫競爭，獲取壟斷地位，進而以其占據(jù)的優(yōu)勢地位損害相對人的交易自由和利益，破壞市場的自由與公正，扭曲競爭機制，危害競爭秩序。政府必須對經(jīng)濟運行實行干預，“在企業(yè)變成一頭壟斷的野豬時，防止它到處亂撞。”

由此就帶來了反壟斷法的核心問題：政府干預市場的邊界在哪里？企業(yè)的自由度是多大？

誠然，在現(xiàn)代社會，政府必須以公共利益代言人的身份，從社會整體福利出發(fā)，限制經(jīng)濟人的契約自由以保護競爭與貿(mào)易自由，對濫用市場優(yōu)勢、共謀限制第三方自由的行為予以嚴懲。這自然就擴張了政府的權(quán)力。

不規(guī)制市場力量不行，那樣它會侵蝕競爭對手的自由，有損市場績效，最終損害消費者福利。但政府的權(quán)力也應當是有限的和受監(jiān)督與制約的，規(guī)制者也必須受到規(guī)制，否則它就變成令人恐懼的“利維坦”，公共權(quán)力對企業(yè)的干預，最終也會演變成為一條“通向奴役的道路”。

那么，如何既能阻止一個自由體對另一個自由體的威脅，又能防止公共機構(gòu)自身權(quán)力擴張的內(nèi)在沖動，防范并糾正它破壞本應保護的個體自由，是反壟斷法立法應首先考慮的問題。

一言以蔽之，既要引入“有形的手”阻止優(yōu)勢企業(yè)借口契約自由侵害其他經(jīng)濟體的交易自由和消費者的選擇自由，又要在此過程中提防、限制政府權(quán)力侵蝕市場主體的正當與正常的經(jīng)濟活動，影響企業(yè)的活力與創(chuàng)新力，妨礙競爭力與效率的提升。

反壟斷法不能管什么

原則上講，反壟斷法作為市場經(jīng)濟的基石，應具有普適性，適用于一切經(jīng)濟領域，對所有經(jīng)濟活動都享有管轄權(quán)。但經(jīng)濟行為最具活力、極為復雜，在原則性之外還必須有靈活性，必須限制反壟斷法的調(diào)整范圍，對出現(xiàn)在某些特定領域或行業(yè)中的壟斷狀態(tài)或發(fā)生的壟斷行為，實施反壟斷豁免，至少要在管制產(chǎn)業(yè)、農(nóng)業(yè)合作組織、職業(yè)體育運動、金融業(yè)、對外貿(mào)易領域等方面建立起反壟斷豁免制度。

而在自然壟斷行業(yè)，可以依據(jù)“特別法優(yōu)于一般法”的原則，在反壟斷法與管制領域的部門專項立法發(fā)生沖突時，優(yōu)先適用特別法。同時，以“重法優(yōu)于輕法”原則為補充，當反壟斷法的處罰力度嚴于管制產(chǎn)業(yè)的一般法時，繼續(xù)適用反壟斷法。

先說農(nóng)業(yè)。由于農(nóng)業(yè)包括林、漁業(yè)及其主要產(chǎn)品不僅對自然條件有很強的依賴性，生產(chǎn)者很難迅速適應市場供求和價格的變化立即轉(zhuǎn)產(chǎn)，而且這一行業(yè)在國民經(jīng)濟中處于基礎地位，往往影響到人民的基本生活需求，加之我國農(nóng)業(yè)基礎薄弱，生產(chǎn)方式落后，很大程度上“靠天吃飯”，特別是入世以后受國外農(nóng)副產(chǎn)品的沖擊，對農(nóng)產(chǎn)品的購銷不適宜采用無限制的自由競爭。國家應當從國民經(jīng)濟發(fā)展的全局出發(fā)，在制定反壟斷法時明確給予農(nóng)業(yè)合作組織反壟斷豁免地位，鼓勵、支持和推動農(nóng)民在生產(chǎn)、銷售、儲存、加工等各方面的聯(lián)合和互助活動，允許農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者訂立限制競爭的協(xié)議，增強農(nóng)業(yè)在市場經(jīng)濟中的競爭力，保護農(nóng)民利益，保護農(nóng)業(yè)，維護這一國民經(jīng)濟的基礎。

職業(yè)體育運動是正在發(fā)展的一大產(chǎn)業(yè)，它具有“半體育半商業(yè)”的特點。作為一項體育活動，它要求所有參與的人們都要有“團隊精神”，從教練、隊員到經(jīng)紀人與管理層，必須精誠團結(jié)，協(xié)同作戰(zhàn)，才能贏得勝利，才能為人們提供出其特有的娛樂形式，豐富人們的業(yè)余生活。因而不能將職業(yè)體育聯(lián)盟（如各式各樣的俱樂部等）簡單地類比為一個獨立企業(yè)間的卡特爾。

對保險、證券、銀行等高風險金融行業(yè)，如果不對其競爭作一定限制，該行業(yè)就可能因為競爭過度而產(chǎn)生動蕩甚至導致金融企業(yè)的破產(chǎn)倒閉，嚴重影響投保人、被保險人、證券所有人與存款人的利益，也為經(jīng)濟安全和社會秩序帶來諸多不安定因素。從這一行業(yè)所具有的風險特性與其承擔的分散社會風險的職責出發(fā)，應當對其競爭程度作適當限制，對這一行業(yè)的一些限制競爭行為適度從寬，對它們采取共同行動、進行橫向聯(lián)合以避免過度競爭的行為給予豁免。

在經(jīng)濟全球化的背景下，由于企業(yè)面對的是全球范圍的競爭，對手又常常是外國的卡特爾或壟斷大鱷，為抵制外國卡特爾的競爭威脅，為對外國購買聯(lián)盟形成壓力，為實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟，反壟斷的利劍在指向國內(nèi)產(chǎn)業(yè)和對國內(nèi)經(jīng)濟產(chǎn)生或可能產(chǎn)生不利影響的外國公司的行為的同時，又要鼓勵、支持、扶植本土企業(yè)“走出去”，開拓海外市場，實現(xiàn)國際化轉(zhuǎn)型，培育企業(yè)的國際競爭力，有必要對出口導向企業(yè)的聯(lián)合行為實施反壟斷豁免。

如何防止利益集團濫用

憲法第45條規(guī)定公民有言論、通信、出版、集會、結(jié)社、游行、示威、罷工的自由，反壟斷法雖然在規(guī)范經(jīng)濟行為方面具有極高的權(quán)威，但在法律效力上，仍然不能觸及憲法這一高壓線。

行使上述憲法權(quán)利是一種政治行為，從屬于政治過程，不受經(jīng)濟法規(guī)的約束。但權(quán)利不得被濫用是法治社會的一項基本要求。在反壟斷法的制定與實施過程中，要特別防范企業(yè)、個人尤其是利益集團依托這些權(quán)利從事“尋租”活動，通過利用與濫用反壟斷法，破壞競爭秩序，使其嚴重偏離公共利益目標，將社會福利轉(zhuǎn)變?yōu)閭€體利益或集團利益。

如競爭一方向行政執(zhí)法機關故意提供不實信息，要求對競爭對手的產(chǎn)品與服務質(zhì)量、安全性、經(jīng)營的合法性等實施檢查與監(jiān)督，干擾、妨礙競爭對手的經(jīng)營活動，損害其經(jīng)營環(huán)境，使其疲于應付執(zhí)法機關的“執(zhí)法檢查”，并以此誤導消費者；或通過行賄官員，向行政機關提出不合理的訴求，企求出臺“損人利己”的政策，或與執(zhí)法人員合謀，采取有利于己的行動，排斥競爭對手；或毫無事實根據(jù)與法律依據(jù)，使用“道聽途說”的材料，起訴競爭對手，將其拖入訴訟的“泥潭”——檢舉與控告的目的不是為了尋求政府的法律救濟，也不是為了“彌補自己的經(jīng)濟損失”，而僅僅希望是浪費競爭對手的錢財，為其增添經(jīng)濟壓力，或期望在法院開庭過程中，獲取競爭對手的商業(yè)秘密，或公開其專利與專有技術，甚至希望借助專利與專有技術的公開，增加對手的銀行利息負擔，以此中止競爭對手的經(jīng)濟行為，限制潛在競爭者的進入，干預競爭對手的正當與正常的商業(yè)活動，限制競爭，“不戰(zhàn)而屈人之兵”，達到其在正常的商業(yè)競爭實現(xiàn)不了的勝出目標。

美國等發(fā)達國家在這方面有過慘痛的教訓，利益集團的介入被視作反壟斷法失敗的根本原因，以至于弗里德曼、格林斯潘等許多經(jīng)濟學界巨頭呼吁干脆廢除反壟斷法。我國的一些企業(yè)也常常把這些“伎倆”作為其獲取商業(yè)利益、通向市場成功的一種選擇方案。

在制定反壟斷法時，我們應吸取發(fā)達國家在這方面的教訓，努力防止這種行為的發(fā)生，真正發(fā)揮好反壟斷法維護競爭機制的功能，優(yōu)化市場的經(jīng)濟配置，提高生產(chǎn)效率，促進消費者福利的最大化。