私法視角下的考試法

[摘要]教育考試法，就其根本性質(zhì)而言，毋庸質(zhì)疑的是屬于行政法范疇，但考試法調(diào)整的法律關(guān)系的內(nèi)容不僅僅局限于行政管理，有相當(dāng)一部分是規(guī)范平等主體之間的關(guān)系，考試法應(yīng)當(dāng)對(duì)此種關(guān)系作出明確規(guī)定。

[關(guān)鍵詞]私法，罰金，救濟(jì)。

[中圖分類號(hào)]G642.474[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A[文章編號(hào)]1005-4634(2006)06-0491-02

受教育資源相對(duì)緊缺的影響，中國(guó)的各種考試除了具有遴選人才的主要功能之外，某種意義上說，也具有了稀有資源無償分配的意味，而對(duì)于考生而言，這種考試制度則成為了決定終身前程的“龍門”。于是相應(yīng)的，考試過程的公平、公正便直接應(yīng)對(duì)于社會(huì)分配的公平、公正，任何舞弊、腐敗行為都意味著對(duì)他人機(jī)會(huì)的剝奪，意味著對(duì)社會(huì)公平的破壞，況且，在中國(guó)各項(xiàng)制度都進(jìn)行立法以實(shí)現(xiàn)法治的今天，考試法的缺席不能不是中國(guó)立法的一大遺憾^[1]。因此，加強(qiáng)對(duì)考試的管理，制定考試法已經(jīng)勢(shì)在必行。

對(duì)考試法的準(zhǔn)確定位是其在實(shí)踐中發(fā)揮應(yīng)有作用的前提，考試法是行政立法，更多的涉及到的也是行政管理方面的內(nèi)容，但權(quán)利是架構(gòu)法典的基礎(chǔ)，一部法典的創(chuàng)設(shè)基點(diǎn)必然是對(duì)涉及到的權(quán)利的廣泛認(rèn)知，考試法所調(diào)整的法律關(guān)系當(dāng)中，也有大量的平等關(guān)系即私法上的關(guān)系的存在，比如說考生權(quán)利的保護(hù)等，這些法律關(guān)系是考試法的重要組成部分，對(duì)其的調(diào)整和規(guī)范會(huì)對(duì)考試法的實(shí)施起到很大的作用，甚而言之，這些私法關(guān)系具有一定基礎(chǔ)上的意義。而且，從私法的角度看，考試法還可以規(guī)范考試市場(chǎng)的各方行為，引導(dǎo)考試市場(chǎng)的健康發(fā)展，推進(jìn)考試產(chǎn)業(yè)化和市場(chǎng)化進(jìn)程^[2]。筆者以為，考試法中的私法性應(yīng)從以下方面來理解。

1考試權(quán)的私法透視——考試法總則之規(guī) 定

《世界人權(quán)宣言》第26條第一款就明確表示，高等教育“應(yīng)根據(jù)成績(jī)對(duì)一切人平等開放”，在我國(guó)的教育法規(guī)上也有此種規(guī)范，從此處完全有理由斷定考試權(quán)是一項(xiàng)應(yīng)有的權(quán)利，但是，實(shí)際情況是考試權(quán)在法學(xué)和教育理論界被認(rèn)為是屬于“漏列的權(quán)利”的范疇，這是因?yàn)榭荚嚈?quán)只是一種應(yīng)然的權(quán)利，而沒有成為實(shí)然的權(quán)利，盡管法律沒有明文的規(guī)定，但根據(jù)立法精神和原則引申出來的考試權(quán)作為一種存在的實(shí)態(tài)，依照“從權(quán)利推定的結(jié)果看，被推定出來的權(quán)利作為一種存在的狀態(tài)，只能是法定權(quán)利而不是其他權(quán)利”^[3]的觀點(diǎn)，考試權(quán)仍然屬于法定權(quán)利的范疇?？疾煳覈?guó)歷史上的考試制度，考試權(quán)的提出也早有淵源，特別是孫中山先生大力提倡，將其作為一種獨(dú)立的權(quán)利和立法權(quán)并列，“中華民國(guó)憲法，必要設(shè)獨(dú)立機(jī)關(guān)，去掌考試權(quán)……必須合格之人，方得有效”。因此，在我國(guó)考試法總則或基本原則當(dāng)中規(guī)定考試權(quán)為應(yīng)然之舉。

權(quán)利背后是利益，考試權(quán)的確立同樣是利益特別是私權(quán)利益的支配結(jié)果。一個(gè)人獲得并享有權(quán)利，便是因?yàn)樗心撤N利益需要獲得制度化的保護(hù)，權(quán)利的成長(zhǎng)盡管需要通過規(guī)范或?qū)嵲诜右源_認(rèn)，但起決定因素的決非規(guī)范，法律的整合作用是有限的，權(quán)利的生成是由其背后的市場(chǎng)所決定的，考試權(quán)也是對(duì)考試資源的一項(xiàng)利益分配的規(guī)范化。

中國(guó)作為一個(gè)考試大國(guó)，考生群體復(fù)雜，考試情況千差萬別，各種政策形式變化很快，而國(guó)家教育考試的范圍對(duì)象有其特定的事項(xiàng)和人群，有其特定的目的和操作模式，但對(duì)于每一個(gè)考生而言，對(duì)其考試權(quán)的保障是至關(guān)重要的。具體到考試法的內(nèi)容而言，主要就是明確規(guī)定每一個(gè)考生的考試權(quán)并且切實(shí)采取各種措施加以保障，具體條文規(guī)定就是在考試報(bào)名條件上詳細(xì)規(guī)定，減少參加高考報(bào)名的限制條件，這是一個(gè)大的趨勢(shì)，對(duì)考生年齡的放寬就是適應(yīng)這一改革的結(jié)果。那么條件限制的放寬以什么為度呢，筆者以為，私權(quán)的度在于公共利益，只要私權(quán)的行使沒有妨害到公共利益，就不得隨意加以限制。因此在參加考試的條件限制上一定要慎之又慎，特別是對(duì)于采用行政干預(yù)、強(qiáng)制限制考生報(bào)名的行為一定要嚴(yán)格責(zé)任，以保障考生的利益。

2考生的充分救濟(jì)制度——對(duì)行政權(quán)利的 制衡

沒有救濟(jì)的權(quán)利只是名義上的權(quán)利，沒有絲毫的意義。盡管考試發(fā)當(dāng)中規(guī)定了各種私法上的權(quán)利，但如果沒有切實(shí)的救濟(jì)途徑，這些權(quán)利無疑于一紙空文。國(guó)家教育考試是一種典型的行政行為，在當(dāng)前我國(guó)的法治環(huán)境當(dāng)中，作為行政行為相對(duì)方的考生無疑是處于弱勢(shì)的，盡管考試作弊必須嚴(yán)厲處罰，具體應(yīng)用處罰特別是刑事處罰時(shí)，一定要遵守罪刑相當(dāng)原則，必須要注意對(duì)考生及相關(guān)人員的權(quán)利保護(hù)和救濟(jì)，否則將會(huì)出現(xiàn)矯枉過正的情況。筆者以為，對(duì)考生權(quán)利的保護(hù)應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)方面加以規(guī)定：

1）處罰程序的嚴(yán)格性。無論是刑事、行政還是民事處罰，都要依據(jù)嚴(yán)格的法定程序進(jìn)行。首先是要有對(duì)作弊行為的科學(xué)認(rèn)定制度，究竟那些屬于一般作弊行為、那些是較為嚴(yán)重的作弊行為和十分嚴(yán)重的作弊行為，必須有一個(gè)科學(xué)的衡量標(biāo)準(zhǔn)，不能任意而定。對(duì)于考試違法行為的構(gòu)成要件、承擔(dān)法律責(zé)任的要件都要加以嚴(yán)格的規(guī)定；

2）嚴(yán)格的證據(jù)制度。認(rèn)定考生作弊給予相應(yīng)的處罰必須有充分的證據(jù)來證明，不能無任何依據(jù)的處罰，這就要求必須作好細(xì)致的證據(jù)收集工作，為以后的處罰作好充分的準(zhǔn)備，證據(jù)的收集要求監(jiān)考人員在監(jiān)考過程當(dāng)中就要盡量的完成；

3）考生申辯制度的規(guī)定。必須規(guī)定考生接到處罰通知后，有申訴、抗辯的權(quán)利。包括行政復(fù)議、訴訟，民事訴訟等程序，給考生一個(gè)維護(hù)自己權(quán)利的平臺(tái)。

3考試作弊懲罰的私法手段化

為了確保考試順利進(jìn)行，嚴(yán)厲打擊作弊行為，考試法應(yīng)當(dāng)規(guī)定不同的法律責(zé)任和不同的處罰方式，因?yàn)楦鞣N作弊情況彼此不同，相當(dāng)復(fù)雜，所以許多情形僅靠一般的行政管理處罰規(guī)定是不行的。如對(duì)一些在職職工、無業(yè)人員的考試舞弊行為沒有合適的機(jī)構(gòu)和手段對(duì)他們加以處罰。而一些高校在處理考生作弊時(shí)也往往只是依據(jù)學(xué)校自身的規(guī)章制度，對(duì)學(xué)生采取勒令退學(xué)、開除學(xué)籍等方式，但這些方式往往起不到相應(yīng)的警示作用。就目前而言，我國(guó)對(duì)于考試的作弊的處罰依照不同的情節(jié)、對(duì)象規(guī)定不同的方式。首先，就作弊情節(jié)而言，對(duì)于一般情節(jié)較為輕微的作弊，只作出相應(yīng)的處罰；對(duì)于作弊情節(jié)較為嚴(yán)重的，給予一定的行政處分，如試卷作廢、取消考試資格等；對(duì)于作弊情節(jié)極為嚴(yán)重的，如造成了嚴(yán)重的后果和大范圍的影響，則建議在考試法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定給予刑事處罰。盡管如此，作弊行為仍然有上升趨勢(shì)，得不到遏制。

之所以出現(xiàn)這種情況，一方面是由于我國(guó)當(dāng)前的處罰制度使得違規(guī)、違法受罰的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其成功后可能的期待收益，不少作弊一旦成功，完全可以使一個(gè)文盲走入大學(xué)的殿堂，在這種利益的驅(qū)動(dòng)下，不少人鋌而走險(xiǎn)；另一方面也是由于對(duì)于違反考試法的行為僅僅依靠行政甚至是嚴(yán)重的刑事處罰有時(shí)候起不到相應(yīng)的作用。從私法的角度看，加重違法考試行為的民事責(zé)任，倒不失為一種有益的調(diào)整模式。首先，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度講，加大考試的民事處罰力度，也就是加大了考試作弊的成本，可以從源頭上有效的遏制作弊；其次，對(duì)于特定的人員，民事處罰特別是罰金制度可以收到很好的效果。因此，在考試法的處罰當(dāng)中，一定要加入罰金制度，因?yàn)椴簧俚膶Ｂ毺婵既藛T和社會(huì)上的考試中介組織都只沖著巨額的考試酬金而來的，所以對(duì)替考人員的高額罰金無疑是一劑猛藥。

另外，對(duì)于具體制度的規(guī)定，不但采用罰金制度，還可以采用其他民事處罰，如公開賠禮道歉、賠償精神損失等等制度，如對(duì)于冒名頂替或采用不正當(dāng)手段以別人名義上學(xué)的學(xué)生，考試法可以突破民法的局限直接規(guī)定這方面的精神賠償。

參考文獻(xiàn)

1劉武俊.中國(guó)亟待制定《考試法》.http://www.china.org.cn/chinese/2002/jun/159327.htm，2004-03-05.

2王海，周煥之.從法律視角看考試規(guī)章制度.河北建筑科技學(xué)院學(xué)報(bào)（社科版），2003，(2).

3楊春福.權(quán)利法哲學(xué)研究導(dǎo)論.南京:南京大學(xué)出版社，2000.

Private Perspective of the Law Examination

Yang Jian1 Huang Junli2

AbstractEducation Examinations Law，by its very nature，is the administrative law area without doubt，but examination of the legal relations is not confined to the content of the administration.A significant part of the principal norms of equality of the relationship between the examination.So，such law should make clear.

Key wordsprivate law，fines，relief.