構建有效率的破產制度

[摘要]一個有效的破產制度能夠在保護債權人利益的前提下實現拯救企業(yè)的使命，它能夠促進企業(yè)融資，改善公司治理、清算低效率企業(yè)并實現社會資源的有效配置。在向市場經濟體制轉軌的過程中，中國的企業(yè)破產制度的基本框架已初步建立，但從總體經濟績效來看，它沒有在優(yōu)化企業(yè)的治理結構和促進資源的合理配置上發(fā)揮出其應有的功能。中國的破產制度存在的嚴重缺陷，既有破產制度設計上的問題，也有執(zhí)行中的問題。中國在破產制度的建設方面遠遠落后于其它轉軌國家，這既使我們能夠借鑒其他轉軌國家的經驗教訓從而少走彎路，又對加快我國破產制度建設提出了迫切的要求。

[關鍵詞]破產制度 債權人保護 破產法

[中圖分類號]F271 [文獻標識碼]A [文章編號]1004-6623(2006)05-0065-05

[作者簡介]馮曉琦(1971—)，女，內蒙古呼和浩特人，對外經濟貿易大學金融學院講師，經濟學博士。主要研究領域：比較制度分析、公司治理、金融市場與金融組織。

破產制度在現代市場經濟中處于很重要的位置。對于轉軌國家來說，建立一個以破產法為核心的統(tǒng)一穩(wěn)定的破產制度，是保障市場經濟有效運作的制度基礎。我國經濟發(fā)展雖然取得了令人矚目的成績，但破產制度建設卻顯得滯后。本文在對現行破產制度總體框架進行考察的基礎上，對其存在的缺陷及其原因作了剖析，并提出有針對性的政策建議。

一、有效率的破產制度的評價標準

破產制度是指破產法律及程序、基本管理架構、專門從業(yè)人員、信息系統(tǒng)以及其他法律和商業(yè)制度中與企業(yè)破產有關的部分(世界銀行，2001)。世界銀行在《2002年世界發(fā)展報告》中進一步指出：有效的企業(yè)破產制度，包括破產法及其執(zhí)行機制，可以使債務人和債權人雙方都從中受益。可見，破產制度是由破產法為核心的、圍繞破產法的制訂、實施和執(zhí)行而構建的制度體系。破產制度不僅包含正式的破產法和法庭外協(xié)商等非正式的制度安排形式，而且還包含一整套執(zhí)行破產法的機構和機制，如司法體系等。在破產制度的框架內，破產法的執(zhí)行可以在企業(yè)內部，由受破產法影響的利益相關各方實施；也可以在外部，由第三方實施。外部執(zhí)行機制包括司法系統(tǒng)或第三方的仲裁等。破產制度是一個系統(tǒng)工程，破產法及其相應的執(zhí)行機制缺少任何一方，破產制度都無法有效運行。此外，一個有效的破產制度還必須制訂支持市場運行的配套制度，如信息披露制度、社會保障制度等。通過這一系列的制度安排，破產機制以法律保障的經濟形式而不是以行政命令的方式，為整個市場經濟運行提供一種在公平的競爭中優(yōu)勝劣汰的途徑。

在轉軌國家制度轉型之初，一些西方學者就敏銳地認識到破產制度對于轉軌經濟的重要意義。阿吉翁、哈特和穆爾(Aghion，Hart，0．and Moore，J．1992)那篇著名的《破產改革的經濟學》就是為轉軌國家量身定做的。他們在那篇論文中總結了西方國家現有破產制度的利弊，論證了破產制度的重要性并剖析了現存破產制度的主要問題，對轉軌國家的破產改革提供了一些政策建議，試圖為轉軌國家的破產改革提供一個思維視角和理論框架。此后，有很多國際組織和經濟學家密切關注轉軌國家的破產制度建設，并針對其設計、缺陷和績效展開了大量和深入的研究(EBRD，2000；World Bank，2002，2005)。

盡管不同的學者表述的方式有所不同，但從他們各自提出的標準中不難發(fā)現其中的共同點：好的破產制度應當使債權人從破產財產的處置中獲得總收入最大化，從而滿足債權人的集體利益；好的破產制度應當對經理產生事前約束作用；好的破產制度應當維護債務償付的絕對優(yōu)先權；好的破產制度應當清晰明了，易于操作，盡量減少法官的自由裁量權。

二、我國企業(yè)破產制度的基本框架和內在缺陷

上世紀90年代中期，我國的企業(yè)破產制度的基本框架逐步建立，并開始在經濟體制改革中發(fā)揮獨特的作用。從1998年到2002年，全國各級法院共受理38342件破產案件，每年受理的企業(yè)破產案件數平均達七八千件左右，2002年更是突破10000件，呈逐年大幅度上升趨勢(劉貴祥，2002)。但在企業(yè)破產案件增多的同時，通過破產來逃廢銀行債務的現象也愈演愈烈。

我國現行破產制度的顯著特點是結構的多層次性。從1986年以來，針對不同的經營主體，國家頒布和實施了一系列有關企業(yè)破產的法律法規(guī)和政策，包括《中華人民共和國破產法(試行)》、《中華人民共和國民事訴訟法》第十九章、最高人民法院針對《破產法》和《民事訴訟法》中的司法解釋、國務院關于企業(yè)破產問題的有關政策以及地方法規(guī)及與中央政策配套的破產實施辦法和細則。這些法律法規(guī)和政策共同構成了一個具有中國特色的由五個層次構成的多層次、不統(tǒng)一的破產法律體系(李曙光，2003)。全民所有制企業(yè)和非全民所有制企業(yè)適用的破產法律規(guī)范不同；被國務院列入“優(yōu)化資本結構”試點城市范圍的國有工業(yè)企業(yè)與其他城市的國有企業(yè)適用的制度不同。這種不統(tǒng)一的法律結構帶來的后果就是，債權人和債務人無法進行一個穩(wěn)定的法律預期，從而導致不同所有制類型的企業(yè)在法律適用上的不平等性。盡管破產制度設計中的缺陷日益突出，但破產法改革卻非常遲緩和滯后，使得業(yè)已存在的制度缺陷在實踐中被不斷放大，最終扭曲了破產制度的經濟功能，為地方和企業(yè)濫用破產政策提供了可乘之機，導致“假破產真逃債”的行為盛行。

(一)破產制度設計原則與理念的缺陷

1．沒有體現出保護債權人利益的原則。債權債務關系是市場經濟中的基本關系，只有債權人的權利得到了法律保護，企業(yè)投資才能持續(xù)，社會信用才能得以維護，才能發(fā)揮出負債的積極效應，社會資源才能得到高效的配置。而現有的破產立法的指導目標卻將社會穩(wěn)定置于債權人利益之上，使債權人的合法利益受到了嚴重的侵蝕，債權人處于無權的被動地位。

AghionBolton(1992)曾經指出，破產對于公司治理的積極作用是通過相機治理機制來實現的，如果企業(yè)無力償債，債權人擁有企業(yè)的控制權是有效率的。世界銀行在《世界發(fā)展報告：從計劃到市場》(1996)中也進一步闡述了債權人財產控制權的重要性，認為破產可以將有問題的公司的金融控制權在財產被濫用及揮霍之前轉移給債權人，并給予債權人直接用剩余財產彌補債務的信息及權力。如果沒有這種保證條款，債權人就會要么拒絕提供貸款，要么當貸款變成呆賬時轉向政府尋找支持。但在我國的破產制度中，債權人對破產企業(yè)的財產控制權是受到限制的。根據破產法，從法院受理破產案件到宣告企業(yè)破產直至成立清算組，企業(yè)的財產仍由債務人自主掌握，而不是法院指定的臨時財產管理人負責企業(yè)財產的日常管理和經營事務。破產宣告后組建的債權人會議有名無實，各項決定常常由清算組決定。債權人會議對資產沒有控制權。盡管破產法第35條規(guī)定，一定時間內，破產企業(yè)特定的行為無效，但由于企業(yè)財產仍為債務人掌握，必然會產生道德風險，為大量的假破產或借破產逃廢債務事件的發(fā)生提供了激勵。這種情況下，作為債權人的銀行通常只能采取貸款展期、以新貸還舊貸和將未支付利息資本化的辦法，而不是用破產或其他積極手段來追索債權，導致了轉軌國家普遍存在的所謂“債權人的消極性”。

破產法第32條雖然也認可了擔保權益的優(yōu)先性，債權人享有就該擔保物優(yōu)先受償的權利，但政策性破產中的有關規(guī)定與破產法中擔保權益的優(yōu)先性是完全相左的。地方保護主義盛行也使得企業(yè)破產過程中債權人的擔保權益得不到有效保護?，F有的破產法律和政策的缺陷，使債權人提起破產訴訟和分配財產的權利受到極大的限制，國家的政策在實踐中又常常被濫用，造成破產企業(yè)債權清償率極低。銀行從國有企業(yè)破產中收回的債權很少超過其貸款賬面價值的20％，常見的償還率是3％～10％。中國是一個銀行主導型的金融體制，如果在企業(yè)破產中銀行的擔保權益得不到保護，必然導致銀行惜貸，使得本來就困難重重的中小企業(yè)貸款將難上加難。

拉菲·拉波塔、弗洛倫西奧·洛佩斯德·西拉內斯、安德烈·施萊弗、羅伯特·維什尼(簡稱LLSV，2001)曾經對49個國家的投資者法律保護情況進行了分析，闡述了保護股東和債權人的一系列重要法律法規(guī)在這些國家中的應用情況，并研究了投資者法律保護對金融的影響。LLSV認為破產制度和清算及重組程序是保護債權人的最重要的法律制度。如果按照LLSV的分析框架來考察我國的破產法律制度，就會發(fā)現，即使是在不考慮執(zhí)法狀態(tài)的情況下，我國現行破產法律制度對債權人的保護也是相當薄弱的。

2．破產界限規(guī)定不夠明確，破產法的適用范圍太窄。在一個好的破產制度之下，債權人的索賠要求應該在盡可能短的期限內實現。國際上一般都以債務人不能清償到期債務或債務超過資產為破產原因，這一硬性標準的制定使得破產界限的判斷簡便易行。我國《破產法》第三條對破產界限規(guī)定為：“企業(yè)因經營管理不善造成嚴重虧損，不能清償到期債務的，依照本法規(guī)宣告破產”。這一規(guī)定看似明確實則含糊，破產界限是企業(yè)既不能清償到期債務又嚴重虧損，至于虧損嚴重到什么程度，就只能靠執(zhí)法者去掌握了。由于債權人與債務人之間的信息不對稱，銀行之外的普通債權人很難及時準確地了解債務人真實的財務狀況，更難以及時運用破產手段保護自己的合法權益。我國破產法中的企業(yè)申請破產的標準為某些企業(yè)不負責任地經營提供了激勵。從我國法院受理的破產案件來看，破產企業(yè)往往負債累累，直到其債務幾倍甚至幾十倍于自有資產時才申請破產，造成大量企業(yè)該破產的沒有破產，阻礙了債務的及時清償和債權的有效實現。

我國現行的破產法僅適用于具有法人資格的企業(yè)，而對于大量的非法人經濟組織或個體(私營企業(yè)、合伙、個體工商戶等)還不能實施破產。即使都是法人企業(yè)，對于國有企業(yè)和非國有企業(yè)的法律制度供給的待遇也有差別。非國有企業(yè)的破產，可供適用的破產法律規(guī)定嚴重不足。只適用于全民所有制企業(yè)的破產法已經失去現實意義，大量無效率企業(yè)無法通過破產方式退出競爭，而部分國有企業(yè)為了擺脫對國家和其他債權人的累積的大量債務而選擇惡意破產，使得破產制度推動優(yōu)勝劣汰的篩選功能完全失效。

3．缺乏重組程序。我國現行的破產法律制度中沒有重組程序，這使得破產制度在拯救財務困境企業(yè)時顯得無能為力。盡管企業(yè)破產法中規(guī)定了整頓與和解程序，但這兩種程序實際上是由政府部門主導的行政程序，債權人在其中幾乎不起作用。此外，在破產實踐中雖然將兼并作為破產重組的一種重要的替代形式予以采納，但是兼并是一種法庭外的重組程序，而非法律上的重組程序。重組制度的缺失使得許多有發(fā)展?jié)摿Φ膫鶆掌髽I(yè)不能夠實現再生，而面對企業(yè)資產特別是無形資產的消融只能望洋興嘆。重組制度的缺失還使得拯救企業(yè)必須借助行政的力量進行，使企業(yè)破產陷入到政府干預的怪圈之中不能自拔。

4．破產管理人制度的缺失。破產財產管理人是指法院受理破產案件后接管債務人財產并負責債務人財產管理和其他事務的專業(yè)人員。具有良好信用、豐富經驗和專業(yè)手段的管理人參與破產事務有利于提高破產效率，最大化地節(jié)約交易成本，因而各國的破產制度均廣泛應用。但目前我國還沒有這樣一種制度，現行破產法中與之相似的制度是“清算組”制度。清算組主要是由政府相關部門人員組成的臨時性組織，它負責對破產財產的保管、清理、估價、處理和分配，并向法院負責報告工作。清算組成員大多不具備相關專業(yè)知識和能力，很難勝任破產清算工作。由于沒有真正的破產管理人制度，從破產案件受理到清算組成立之間，以及破產終結后，沒有一個機構對債務人的破產財產進行管理，這就為債務人移轉財產或者造成破產財產的損失和浪費大開方便之門。

(二)缺乏執(zhí)行破產法的法律基礎設施

1．沒有一支專門的破產從業(yè)者隊伍。我國目前不僅缺少專門的破產法庭，而且具有專業(yè)素質的破產案件審理法官及其專業(yè)培訓也很缺乏，這嚴重制約了人民法院審理企業(yè)破產案件的質量。另外，職業(yè)性的破產管理從業(yè)人員非常缺乏。破產管理是一項職業(yè)性很強的工作，需要負責破產管理的人員具備法律知識、財務知識和豐富的商務經驗。我國沒有建立破產管理人制度，對破產企業(yè)的清算、監(jiān)督及清算組的工作都是由人民法院來完成。這不僅增加了人民法院的工作量，而且不利于提高破產清算的效率，也直接影響到司法執(zhí)行力度。

2．在處理破產案件時，法庭缺乏足夠的獨立性。如果法庭缺乏足夠的獨立性，將會在一定程度上影響法庭的公正性。世界銀行曾經指出，法庭的公正性主要會受到兩個方面的影響，一是無法獨立于其他政府機構和政治決策的影響之外；二是強有力的私人集團對裁決的影響(世界銀行，2002)。雖然《中華人民共和國憲法》第126條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”。但是，司法機關并不是完全獨立運作的，它必須接受和服從許多機構的“領導”和“監(jiān)督”。因此，法院在破產案件受理的決定權等方面受到極大的限制。特別需要指出的是，來自地方政府的干預，是影響法院工作獨立性和降低法庭效率的主要原因。在政府地方主義保護下，破產法成為擺脫債務的合理途徑，而破產制度的缺陷也為地方政府以維護轉軌過程的社會穩(wěn)定之名行干預之實提供了依據。法院依賴地方政府可能是因為其在財務上主要依靠地方政府的撥款。政府的行政干預侵蝕了法院的獨立司法權，也包含對政府及其相關部門自身利益的優(yōu)先保護，漠視甚至侵害了破產法關于債權人集體公平受償的原則。

三、構建有效率破產制度的政策建議

轉軌國家的經驗和教訓告訴我們，必須根據本國特殊的制度約束條件，建立適合本國市場經濟發(fā)展的有效率的破產制度。一個有效的破產制度能夠在保護債權人的利益的前提下實現拯救企業(yè)的使命，它能夠促進企業(yè)融資，改善公司治理、清算低效率企業(yè)并實現社會資源的有效配置。中國在破產制度的建設方面遠遠落后于其它轉軌國家，這既使我們能夠借鑒他國的經驗從而少走彎路，又對加快我國破產制度建設提出了迫切的要求。

(一)統(tǒng)一破產法律法規(guī)，加快由政策性破產向依法破產的過渡

我國即將實現國有企業(yè)由政策性破產向依法破產的過渡。國務院國資委已先后對3377家國有困難企業(yè)實行了政策性破產，涉及職工620萬人，國有企業(yè)結構性調整取得了重大進展。目前正加大國有企業(yè)政策性破產的力度，2008年后不再實施政策性關閉破產。據國家工商行政管理總局統(tǒng)計，截至2004年8月，我國共有各類企業(yè)接近810萬家，而國有企業(yè)只占約2％，其中有近2000家經營困難的國有企業(yè)仍將通過政策性破產退出市場，這些國企暫時仍享受特殊的優(yōu)待，而其余的十萬多家國企將完全按照破產法律和市場經濟方式行事。新的破產法將從制度上給國企行政化破產劃上句號；從另一方面來說，也正是有了政策性破產的終結，新破產法才能破繭而出。政策性破產的終結無疑將有益于債權人。

(二)保護債權人利益是破產立法的根本取向

破產法的基本精神是保護債權人的權益，在此原則下，在清償順序中擔保物權一般應該優(yōu)先受償。國際貨幣基金組織發(fā)表的《關于有序和有效的破產程序的報告》認為，在一般情況下，出售抵押品所得收入首先應該分配給有抵押的債權人。世界銀行在《世界銀行有關有效的破產制度和債權人利益保護原則及方針》中也指出，破產法應承認有抵押物的債權人對抵押物的優(yōu)先權。在企業(yè)清償過程中擔保物權應該優(yōu)先于勞動債權受償。國際上的普遍經驗是通過建立職工支付保障基金的形式來保護勞動者的權益，而不是采用勞動債權優(yōu)先原則。

市場經濟發(fā)達的西方國家有著較為完善的社會保障體系。在這些國家的破產法中并不涉及職工安置問題，失業(yè)職工和一般債權人平等看待，并不優(yōu)先清償勞動債權。現行的中國破產法則是優(yōu)先清償勞動債權，而一旦支付勞動債權后，大多破產企業(yè)剩余財產所剩無幾，一般債權人幾乎得不到清償。優(yōu)先清償勞動債權的法則實際上是將國企改革的負擔轉嫁給地方政府和銀行。在我國經濟轉軌初期特定的經濟環(huán)境之中，優(yōu)先清償勞動債權對社會穩(wěn)定和改革的平穩(wěn)進行發(fā)揮了重要作用。但隨著市場經濟體制的不斷完善，破產制度的優(yōu)先目標應當是世界各國普遍遵循的債權人利益的保護。國務院發(fā)展研究中心(2005)提出了企業(yè)破產法應按“勞動債權有限優(yōu)先”原則來處理勞動債權和擔保物權清償關系的建議。他們認為勞動債權優(yōu)先的規(guī)定符合我國轉軌時期的特點，但認為優(yōu)先應有條件，只宜“有限優(yōu)先”。具體說，就是要對優(yōu)先清償的勞動債權有范圍、時間和數額限制。這一解決思路不失為在當前的國情下推進破產制度建設的一種有限辦法。

(三)實施較為寬松的破產界限，降低破產程序啟動的門檻

國際貨幣基金組織和世界銀行都認為，破產條件關系到破產程序的全局。從保護債權人利益，促進資源的市場化重組和有效利用的角度出發(fā)，破產條件不宜過嚴。國際貨幣基金組織在《報告》中明確指出，“最為廣泛采用，而且與破產法的宗旨相一致的條件是，當債務人不能償付到期債務時，清盤程序即可啟動”。中國現行的破產法要求債務人同時滿足無力償債和資不抵債的兩個條件才能破產，這一條件過于嚴格。實踐表明，過于嚴格的破產條件不僅延誤了破產的啟動時機，也延誤了企業(yè)重組或和解的機會，從而影響了破產過程的效率，最終反而導致了企業(yè)資產的進一步惡化，使債權人尤其是銀行債權的利益受損。因此，破產界限應該有硬性和寬松的規(guī)定，而不給法官留下太多的自由處置空間。只要債務人能夠提出無力償債或財務困境的基本證據，就應當能容易地進入破產程序。

(四)建立重組制度，拯救誠實的債務人

將重組程序引入破產法是市場經濟發(fā)展到一定階段的必然要求。但我國引入重組制度應考慮到國情，而不能照搬照抄：第一，債務人不應該成為企業(yè)重組的主體。在美國的破產制度中，債務人在企業(yè)重組中扮演著非常重要的角色。但國際上對于美國模式存在著不同的看法。國際貨幣基金組織認為，重組程序一旦啟動后不應該讓債務人完全脫離企業(yè)的管理，因為這樣會打擊債務人利用重組程序的積極性。但是IMF同時也認為，讓債務人保持對企業(yè)的完全的控制權會產生一些風險，包括揮霍資產，使債權人蒙受損失。而世界銀行則認為，有欺騙和疏忽過錯的債務人在重組期間沒有資格繼續(xù)從事相關業(yè)務。由債務人自行管理財產和營業(yè)事務，無助于企業(yè)重組，不利于及時有效地公布企業(yè)財務信息，不利于恢復原有債權人和潛在新債權人對該企業(yè)的信心。債權人應有權參與企業(yè)的重組以便實現資產價值最大化，并應有權選擇管理人或重組程序的監(jiān)督人?？紤]到我國債務人惡意欠債等道德風險的存在，我國應傾向于采納世界銀行的建議。第二，防止法院利用職權裁定濫用重組制度。在波蘭、捷克等許多轉軌國家的破產制度中，賦予法官一種特別的權力，即當債權人關于重組方案不能形成共識以致于延緩企業(yè)重組的進程時，如果法院確認反對重組的債權人通過重整程序中所獲得的清償比例不少于依照破產清算程序可以獲得的清償比例，那么法官就可以強行推動重組。事實上，從技術的角度看，準確判斷重組是否比清算程序使債權人所獲得的清償比例更多并非易事，并且我國的法院與地方政府之間存在著千絲萬縷的聯系，這使得重組制度在我國目前的情況下極有可能被濫用。因此，在重組程序中應當給予法院盡可能少的自由裁量權。

(五)建立破產管理人制度，保證破產程序公正透明

從發(fā)達市場經濟國家的破產實踐來看，為了保證破產程序的公正透明，需引入獨立第三方來對破產過程實施有效管理。我國也應建立代表債權人的破產管理人制度，從制度上保障債權人的權益。建立破產管理人制度將是對現行破產法清算組制度的一次重大改革，作為具有專業(yè)知識和技能的獨立第三方，破產管理人對破產過程的參與能夠有效地提升破產程序的透明度和公信力。

(六)建立專業(yè)的、獨立的和公平的破產法院

世界銀行在對世界各國的破產制度進行調研后認為，建立專業(yè)破產法庭十分必要。因為破產案件涉及到債權結構、稅務爭議、勞動債權等復雜的問題并有著非常復雜的議程，需要相當強的專業(yè)知識才能進行審理。因此，應由獨立的司法機關或相應機構來監(jiān)督和處理破產案，并盡可能指派破產方面的專家進行裁決。破產法庭的獨立性和公正性是非常重要的，破產制度應建立在透明和完善的問責制的基礎上。法庭必須公平、客觀，沒有偏見和利益沖突及司法道德上的失檢行為。

在我國，設立跨區(qū)的破產法庭是非常必要的。地方保護主義是企業(yè)破產中面臨的最大障礙。如果破產法庭本地化，地方政府出于保護本地企業(yè)的考慮，往往會對本地法院的破產審理和異地法院到本地執(zhí)行破產案件設置障礙，從而干擾破產案件的審理和執(zhí)行。建立跨地區(qū)的破產法院有利于解決這一問題，它既可以使專事破產案件的法官不斷積累專業(yè)經驗和技能，形成專業(yè)優(yōu)勢，提高辦案質量和效率；又可以使法院相對超脫于地方政府和企業(yè)，不易受到地方利益集團的直接影響，從而保證破產制度的公平和效率。

(收稿日期：2006-08-04 責任編輯：垠 喜)