同人創(chuàng)作的“合理使用”分析

摘 要 同人創(chuàng)作在促進文化多元和創(chuàng)作民主的同時，也給著作權(quán)法，尤其是合理使用制度帶來挑戰(zhàn)。就基本價值取向而言，“合理使用”的目標是在保護創(chuàng)作者私權(quán)與維護社會公益之間尋求平衡。同人創(chuàng)作盡管有可能在一定程度上觸及在先著作權(quán)人的私益，卻有利于促進知識獲取和文化傳播的公益，在適用合理使用制度時，應(yīng)充分考慮其公益屬性。這樣，只要通過適度修法、適當強化作者的注意義務(wù)，即可解決同人創(chuàng)作引發(fā)的法律問題，實現(xiàn)其與合理使用的“無縫”對接。

關(guān)鍵詞 同人作品 合理使用制度 同人創(chuàng)作 著作權(quán)

作者簡介：常趙杰，中南財經(jīng)政法大學(xué)。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.170

2016年10月11日，著名作家金庸以備受追捧的同人小說《此間的少年》侵犯其著作權(quán)為由將該書作者江南告上法庭，一時間成為人們熱議的話題。由此一度蓬勃發(fā)展卻又游走在法律邊界的“同人作品”被推向前臺。本文試圖以著作權(quán)法中的合理使用制度為視角，分析同人作品與同人創(chuàng)作的合理性與合法性，希望為規(guī)范產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供有益參考。

一、癥結(jié)所在：同人創(chuàng)作挑戰(zhàn)“合理使用”

“同人”一詞源于日語的“どうにん”（doujin），指志趣相投的人。同人作品是同好者在原作品的基礎(chǔ)上再創(chuàng)作而形成的作品，在西方語境下，同人作品又稱為Fan Fiction。同人創(chuàng)作即是對同人作品的創(chuàng)作活動。按照其創(chuàng)作形式的差異，可分為演繹類同人作品和非演繹類同人作品。演繹類同人作品是指不改變原作品的實質(zhì)部分，僅改變其表現(xiàn)方式而再創(chuàng)作的作品。非演繹類同人作品是指僅利用原作品中的人物（包括人物性格、人物關(guān)系）等元素，在背景、情節(jié)等方面與原作有顯著區(qū)別的同人作品。

作為一種不同于傳統(tǒng)創(chuàng)作的新型創(chuàng)作方式，同人作品自誕生以來便具有依托性、再創(chuàng)造性、非商業(yè)性等特征。進入網(wǎng)絡(luò)時代，同人作品具備了大眾性等網(wǎng)絡(luò)作品的普遍特征，這使同人作品的傳播突破了原有范圍，其受眾從粉絲圈擴展至一般大眾。同人作品對原作人物、背景及情節(jié)的使用引發(fā)了著作權(quán)人的擔憂，網(wǎng)絡(luò)平臺復(fù)制與傳播的便利性更使許多專家學(xué)者對其持謹慎態(tài)度。

合理使用制度是指在特定條件下使用享有著作權(quán)的作品，可以不經(jīng)過著作權(quán)人的允許，也不必支付報酬。我國《著作權(quán)法》第22條第1款規(guī)定了12種合理使用的具體類型，其中規(guī)范創(chuàng)作方式的條文主要是“個人使用”和“適當引用”。同人作品以其網(wǎng)絡(luò)化的分享與互動特征不符合“為個人學(xué)習(xí)、研究或欣賞”的目的，那么它可否歸于“適當引用”呢？引用是指后來作者對前人作品文句的直接摘抄，本質(zhì)上是一種復(fù)制行為。而同人作品一般只改變作品表現(xiàn)形式或僅利用原作的人物、背景等元素，并不直接復(fù)制語句，因此不能歸屬于引用范疇。由此可見，同人作品在現(xiàn)行著作權(quán)法的合理使用制度中難有立足之地。

二、價值取舍：同人創(chuàng)作的利益博弈

同人創(chuàng)作能否歸屬于合理使用應(yīng)當結(jié)合制度背后的法理、制度所體現(xiàn)的公共政策以及網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)作現(xiàn)狀進行分析，本文認為，同人創(chuàng)作適用合理使用制度有其合理性。

（一）合理使用制度的立法價值

合理使用制度是著作權(quán)人利益與公眾利益的平衡器，正如吳漢東教授所說，“合理使用制度的價值目標，在于通過均衡保護的途徑，促進科學(xué)、文化事業(yè)的發(fā)展”①。它反映出著作權(quán)法的雙重立法目的：一方面保障著作權(quán)人享有的專有權(quán)，另一方面通過制度構(gòu)建，完成憲法所確定的加強知識傳播、促進文化發(fā)展的目標。

（二）著作私權(quán)與公共利益的價值博弈

從憲法的角度考察合理使用，它可以理解為公眾對文化、藝術(shù)、歷史、科學(xué)、技術(shù)合理接近以及表現(xiàn)自由的權(quán)利。這些權(quán)利從形式上看屬于公民個人權(quán)利，本質(zhì)上反映了促進民主文化發(fā)展、增加文化多樣性從而促進人類發(fā)展進步的公共利益。因此有學(xué)者主張合理使用是一種憲法性的權(quán)利，而著作權(quán)是一種法定權(quán)利②，從法理上分析，在權(quán)衡此兩種權(quán)利時，均衡的達成須偏向于公眾的憲法性權(quán)利③。再者，運用“公共利益優(yōu)先”原則進行衡量，合理使用的公益保護也應(yīng)當優(yōu)先于著作權(quán)的私益保護。

同人創(chuàng)作即符合合理使用的公益性質(zhì)。以其極具互動性的特征，同人創(chuàng)作常常被稱作“創(chuàng)作形態(tài)的評論”，它表現(xiàn)出“普通大眾對某些流行文化的一種思考，他們意見的表達是對這個時代單一文化趨向缺陷的一種修補”④，適應(yīng)了人類社會追求文化多樣性的目標，通過增進民主文化為增強市民社會民主特質(zhì)帶來了新方向。從價值博弈的角度來看，同人創(chuàng)作適用合理使用制度更能體現(xiàn)公共利益的優(yōu)先性。

（三）同人作品的合理性與合法性

既然同人創(chuàng)作不符合現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定的合理使用具體方式，其要想適用該制度就必須求助于合理使用的標準。我國《著作權(quán)法》并未對此作出直接規(guī)定，參考較為先進的美國四要素式和《伯爾尼公約》、《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的三步測試法，學(xué)界公認的合理使用標準應(yīng)當包括：一是使用目的為非營利性；二是使用出于善意目的；三是使用的部分應(yīng)當是原作的非實質(zhì)性部分，數(shù)量應(yīng)控制在合理范圍內(nèi)；四是使用行為未對原作市場（包括現(xiàn)有市場和潛在市場）產(chǎn)生消極影響。根據(jù)上述標準，可按同人作品的類別分析其合理性：

1.演繹類同人作品的合理性分析

演繹類同人作品實質(zhì)上是著作權(quán)法中的改編作品，其對原作的實質(zhì)性內(nèi)容的使用使受眾通過閱讀或觀看同人作品可以了解原作的主要內(nèi)容，進而在一定程度上起到取代原作的作用。雖然有時會出現(xiàn)演繹類同人作品的流行使得原作熱賣的情況，但使用結(jié)果的有益性并不等于使用方式的合理性，未經(jīng)允許的改編侵犯了原作作者享有的改編權(quán)。況且積極的市場影響只是少數(shù)情況，而大部分情況是，作為替代性商品出現(xiàn)的演繹類同人作品將對原作的市場產(chǎn)生嚴重的競爭性損害，縱容這種同人作品的泛濫勢必會影響到作者為公眾創(chuàng)作的積極性。是以此類同人創(chuàng)作不能歸屬于合理使用的范疇。

值得注意的是，此類同人創(chuàng)作存在一種特例，即“滑稽模仿（Parody）”，它是指以批判原作為初衷，用夸張、荒謬等喜劇手法模仿原作的實質(zhì)性部分或其風格的創(chuàng)作形式。從定義可以看出，滑稽模仿屬于演繹類同人創(chuàng)作，它與其他演繹類同人創(chuàng)作的區(qū)別僅在于目的不同，而滑稽模仿批判性目的決定了其難以獲得原作著作權(quán)人授權(quán)。在美國Compell v. Acuff-Rose Music案⑤和Sun Trust Bank v. Houghton Co案⑥中，法官分別以保護公民的批評建議權(quán)和“轉(zhuǎn)化性利用”為由，將滑稽模仿認可為合理使用。這在一定程度上為滑稽模仿的合理性認定提供了思路。

2.非演繹類同人作品的合理性分析

非演繹類同人作品僅使用原作的人物名稱、性格等思想性元素，而不直接引用原作對這些元素的描述性內(nèi)容。一般認為，單純的人物名稱不具有可版權(quán)性，且著作權(quán)保護的是表達而非思想，因此該類同人作品與原作不能構(gòu)成實質(zhì)性相似。它或許可使受眾在閱讀或觀看時聯(lián)想到原作，但并不會使受眾將其與原作混淆，因而不是原作的替代品。而競爭性損害只出現(xiàn)于替代性商品之間，故該類同人創(chuàng)作并不能實質(zhì)性地威脅到原作的市場。非演繹類同人作品的這種“新瓶裝舊酒”、思想不變只換表達的寫作方式將為受眾帶來全新的觀看體驗，應(yīng)當適用于合理使用制度。

3.侵權(quán)同人作品的認定

“真理向前跨進一步就會成為謬誤”，合理使用與侵權(quán)使用也只有一步之遙。雖然滑稽模仿作品和非演繹類同人作品具有一定的合理性，但是并非所有此類作品均具有合法性。按照是否違反著作權(quán)法，同人作品應(yīng)當分為“合法同人”和“侵權(quán)同人”。合法同人即符合著作權(quán)法的規(guī)定，未侵犯他人合法權(quán)益的同人作品。侵權(quán)同人則分為四種情況：一是運用于商業(yè)目的的同人作品，違反了合理使用要求的非營利性目的；二是未經(jīng)原作品作者允許而將原作人物運用于暴力、色情情節(jié)，有可能損壞原作者名譽或造成惡劣影響，違反了善意規(guī)則；三是侵犯原作作者署名權(quán)、發(fā)表權(quán)等著作人身權(quán)的同人作品；四是侵犯原作作者復(fù)制權(quán)、改編權(quán)等著作財產(chǎn)權(quán)的同人作品，如超出同人作品表達的必要范圍使用原作品以及未經(jīng)授權(quán)創(chuàng)作演繹類同人作品（滑稽模仿除外）。

三、法律對策：同人創(chuàng)作與合理使用的對接

在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，同人作品特征與傳播方式的改變讓合理使用制度由著作權(quán)人利益與公共利益的平衡器演變?yōu)闆_突激化的原因。如何在同人作品日益流行的情況下保障原作著作權(quán)，如何為保障公眾憲法性權(quán)利而限制著作權(quán)，這是新一輪著作權(quán)法修訂中制度設(shè)計的重要考量。

（一）開放立法：調(diào)整合理使用制度

在合理使用制度的立法方面，作者權(quán)體系國家出于對權(quán)利的限制采取了封閉的立法模式，而美國等版權(quán)體系國家則采用開放或半開放的立法模式。大陸法系是我國民事立法的模板，因此我國著作權(quán)制度也主要借鑒作者權(quán)體系⑦，但同時也吸納了一些版權(quán)體系的制度，在立法意圖上有“博采眾長”的心態(tài)。美國版權(quán)法的四要素式和國際公約的三步測試法對合理使用均作了一般性的規(guī)定。由具體到抽象是法律制度發(fā)展成熟的體現(xiàn)，我國也應(yīng)當在具體列舉的基礎(chǔ)上添加一般性條款?！吨鳈?quán)法》修改草案第三稿即在合理使用制度條款中添加了“其他情形”的兜底項目以及類似于三步測試法的規(guī)定，這為同人創(chuàng)作適用合理使用制度提供了法律空間，是值得肯定的改變。

（二）風險規(guī)避：同人創(chuàng)作的注意義務(wù)

權(quán)利與義務(wù)總是相伴而生的，在行使合理使用的權(quán)利時，同人創(chuàng)作者與刊載平臺也應(yīng)承擔一定的注意義務(wù)，以避免對著作權(quán)人的損害超出合理限度。同人創(chuàng)作應(yīng)當嚴格遵守著作權(quán)法規(guī)定，避免前述的四種侵權(quán)形式。首先，同人作品應(yīng)當運用于非商業(yè)目的，若運用于商業(yè)目的必須得到原作著作權(quán)人允許。其次，同人創(chuàng)作應(yīng)保持“善意”目的，未經(jīng)著作權(quán)人允許，不得將原作品的人物運用于暴力、色情情節(jié)，以免產(chǎn)生不良影響。再次，同人作者應(yīng)將對原作元素的運用控制在合理且必要的范圍內(nèi)，避免對原作實質(zhì)性部分的利用；在創(chuàng)作除滑稽模仿外的其他演繹類同人作品前，必須得到原作著作權(quán)人授權(quán)。最后，同人作者應(yīng)在作品的適當位置注明原作品名稱和原作作者姓名，并不得使用未發(fā)表的作品進行創(chuàng)作（與原作作者另有約定的除外）。另外，刊載同人作品的平臺如網(wǎng)絡(luò)文學(xué)、視頻、音頻平臺也應(yīng)承擔一定的監(jiān)督義務(wù)，設(shè)立讀者舉報機制等制度禁止侵權(quán)同人的刊載，以幫助維護原作作者的著作權(quán)。

注釋：

①吳漢東.合理使用制度的法律價值分析.法律科學(xué).1996（3）.

②馮曉青.著作權(quán)合理使用制度之正當性研究.現(xiàn)代法學(xué).2009（4）.

③Hrry N. Rosenfield， Constitutional Aspects of Fair Use in Copyright Law， 50 Notre Dame Lawyer 790 （1975）.

④孫戰(zhàn)龍.網(wǎng)絡(luò)同人小說的權(quán)利界定.網(wǎng)絡(luò)法律評論.2006（00）.

⑤510 U.S. 569 （1994）.

⑥268 F.3d 1257 （11th Cir. 2001）.

⑦李琛.論我國著作權(quán)法修訂中“合理使用”的立法技術(shù).知識產(chǎn)權(quán).2013（1）.