“憲政制約民主”嗎

張曉群

摘要：“憲政制約民主”只是一種假象。憲政與民主是高度一致的，美國(guó)的憲政制度就是一個(gè)很好的例證。因此，尊重憲法、遵守憲法，首先應(yīng)當(dāng)尊重、遵守憲法所確認(rèn)的民主程序。

關(guān)鍵詞：憲政；民主程序；憲法

中圖分類(lèi)號(hào)：D521文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1004—1605(2005)06—0054—03

在現(xiàn)代社會(huì)中，一些基本權(quán)利，比如財(cái)產(chǎn)權(quán)、平等權(quán)、弱勢(shì)者權(quán)利等，有可能會(huì)與通過(guò)民主程序作出的決策相沖突。這就是憲政對(duì)民主的制約。在這方面說(shuō)的最多的是美國(guó)憲法。本文對(duì)此做一些分析，說(shuō)明美國(guó)憲法和民主程序的一致性。

一、美國(guó)憲法的主體是對(duì)民主程序的規(guī)定

美國(guó)憲法共有七條，其中第一、二、三條分別列明立法、行政和司法機(jī)構(gòu)的體制安排，也就是所謂的“三權(quán)分立”，第四條列明聯(lián)邦和州的權(quán)力安排，第五條列明通過(guò)憲法修正案的程序，第六條列明憲法是全國(guó)的最高大法，第七條列明本憲法是在1787年參加制憲會(huì)議的所有州一致同意后制定。對(duì)美國(guó)憲法的仔細(xì)分析可以看出，它的絕大部分內(nèi)容都是對(duì)程序(process)的確定、對(duì)制度(structure)的確定，而不是對(duì)某種內(nèi)容性規(guī)范(substantive value)的確定。因此，美國(guó)憲法全力關(guān)心的，是政治決策程序的確定，它要先把這個(gè)總框架確定下來(lái)；至于一個(gè)個(gè)具體法案，則由立法機(jī)構(gòu)去具體制定。

美國(guó)的政治哲學(xué)家福勒在《美國(guó)的立法哲學(xué)》中對(duì)此做了解釋?zhuān)簯椃ㄖ写_立的是立法程序。我們必須抵抗這樣的誘惑：把很多內(nèi)容性條款放進(jìn)憲法中。如果那樣做，就意味著今天試圖解決明天的事情，這顯然是不明智的；更大的危險(xiǎn)在于，這將會(huì)削弱憲法本身的道德說(shuō)服力。而另一位美國(guó)的政治哲學(xué)家哈特·埃尼則在《民主和不信任》中說(shuō)，憲法中包含一種關(guān)鍵性思想，那就是：并不能通過(guò)制定若干內(nèi)容性規(guī)范來(lái)一勞永逸地實(shí)現(xiàn)正義和幸福，而必須首先確定一個(gè)政府程序(governmental process)，在這個(gè)程序之下來(lái)確定一個(gè)個(gè)規(guī)范。因?yàn)橐徊空螒椪率且?jīng)受長(zhǎng)期的歷史考驗(yàn)的，它必須具有最高的穩(wěn)定性。當(dāng)初參加制憲會(huì)議的各州代表之所以同意按照這一程序自愿聯(lián)合起來(lái)，是因?yàn)榇蠹掖_信相互間的需要是第一位的，大家不會(huì)制定出內(nèi)容性法案去損害自己，也不會(huì)相互損害。

在制憲會(huì)議即將結(jié)束時(shí)，人權(quán)法案才被提交到議程上來(lái)，但隨即被與會(huì)的那些美國(guó)國(guó)父?jìng)兎駴Q。理?yè)?jù)不在于他們不關(guān)心自由權(quán)利，而在于他們認(rèn)為人權(quán)的內(nèi)容不應(yīng)屬于憲法。漢密爾頓在《聯(lián)邦黨人文集》第八十四篇中說(shuō)：一個(gè)對(duì)人權(quán)的具體說(shuō)明不適合于進(jìn)入憲法。憲法僅僅是旨在調(diào)節(jié)國(guó)家一般的政治利益。事實(shí)上，從每一個(gè)理性的角度看，從每一個(gè)實(shí)踐的目的看，美國(guó)憲法都已經(jīng)是一部人權(quán)法案了。所以埃尼說(shuō)：美國(guó)憲法一直是關(guān)注公民的自由的；問(wèn)題只在于：這種關(guān)注如何進(jìn)行、如何變成決定；這只能通過(guò)一套正當(dāng)?shù)某绦颍@一程序考慮到每一個(gè)公民的意愿和利益。

二、美國(guó)憲法只有寥寥幾處內(nèi)容性規(guī)范。而且還隨著時(shí)間的變化而變化

關(guān)于內(nèi)容性規(guī)范，美國(guó)憲法只有寥寥幾處。第一個(gè)地方，第三條第三款，對(duì)合眾國(guó)的叛國(guó)罪只限于同合眾國(guó)作戰(zhàn)，或依附其敵人，給予其敵人以幫助和支援；無(wú)論何人，除根據(jù)兩個(gè)證人對(duì)同一明顯行為的作證或本人在公開(kāi)法庭上的供認(rèn)，不得被定為叛國(guó)罪。

由于這一條款限定了叛國(guó)罪的范圍，可以把它看作是一種對(duì)人權(quán)的保護(hù)?？墒?，真到了非常時(shí)期，這一條款就被美國(guó)人淡忘了。二戰(zhàn)結(jié)束時(shí)，參議員麥卡錫到處指控別人是蘇聯(lián)間諜。雖然美國(guó)憲法中對(duì)叛國(guó)罪的規(guī)定是明確的，但是，在二戰(zhàn)結(jié)束、冷戰(zhàn)開(kāi)始的嚴(yán)酷時(shí)刻，彌漫在美國(guó)的不安情緒，使得美國(guó)人個(gè)個(gè)都像驚弓之鳥(niǎo)，為了自己的安全，就把對(duì)他人人權(quán)的保護(hù)置于腦后了。

當(dāng)然，麥卡錫主義持續(xù)了幾年也就結(jié)束了，可是誰(shuí)能保證，如果世界局勢(shì)再發(fā)生大的變化，人們的權(quán)利就能得到保障呢?“9·11”后很多中東人不是感到在美國(guó)受歧視嗎?

所以說(shuō)，一個(gè)好的內(nèi)容性憲法條款，到了某種時(shí)候也會(huì)得不到遵守。

第二個(gè)地方，第一條第九款：現(xiàn)有任何一州認(rèn)為得準(zhǔn)允入境之人的遷移或入境，在1808年以前，國(guó)會(huì)不得加以禁止。第四條第二款：根據(jù)一州法律須在一州服勞役或勞務(wù)的人，如逃往他州，不得因他州的法律或規(guī)章而免除此種勞役或勞動(dòng)，而應(yīng)根據(jù)有權(quán)得到此勞役或勞動(dòng)之當(dāng)事人的要求將該人交出。

這兩個(gè)條款實(shí)際上是對(duì)當(dāng)時(shí)南方奴隸貿(mào)易的承認(rèn)和保護(hù)。埃尼分析當(dāng)時(shí)的情況說(shuō)，由于不想引起情緒上的反感，所以憲法上沒(méi)有使用“奴隸”一詞；但當(dāng)時(shí)北方和南方達(dá)成一致，保持南方各州的奴隸制及奴隸貿(mào)易，為此專(zhuān)門(mén)寫(xiě)下了這兩個(gè)條款；按照它們，即使是國(guó)會(huì)也無(wú)權(quán)禁止南方各州輸入奴隸，而且如果有奴隸逃亡到其他的非蓄奴州，后者必須將該奴隸交出(Ely，1980)。后來(lái)的美國(guó)人當(dāng)然沒(méi)有遵守這一保護(hù)奴隸制的憲法條款，北方人用戰(zhàn)爭(zhēng)解除了南方的奴隸制。今天即使還有美國(guó)南方人想實(shí)行奴隸制，也不會(huì)拿美國(guó)憲法做理由，說(shuō)根據(jù)憲法我們南方人可以輸入奴隸，國(guó)會(huì)不得干預(yù)。實(shí)際上憲政主義者根本就不愿意再提美國(guó)憲法上的這兩個(gè)污點(diǎn)。直到南北戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束后，1865年通過(guò)了憲法第十三條修正案，才規(guī)定：在合眾國(guó)境內(nèi)或合眾國(guó)管轄的任何地方，奴隸制或強(qiáng)制勞役都不得存在。

所以說(shuō)，一個(gè)壞的內(nèi)容性條款，到了某種時(shí)候就會(huì)得到糾正。

第三個(gè)地方，第一條第九款：對(duì)于從任何一州輸出的貨物，均不得征收稅金或關(guān)稅。這一條款倒是一直得到遵守。

除了以上三個(gè)內(nèi)容性條款之外，美國(guó)憲法中還有一些關(guān)于總的指導(dǎo)思想的說(shuō)明，比如在憲法的開(kāi)頭首先指明：我們合眾國(guó)人民，為建立一個(gè)更完善聯(lián)邦，樹(shù)立正義，保障國(guó)內(nèi)安寧，規(guī)劃共同防務(wù)，促進(jìn)公共福利，并使我們自己及后代得享自由和賜福，特為美利堅(jiān)合眾國(guó)制定和確立本憲法。同樣的語(yǔ)言我們?cè)凇丢?dú)立宣言》中也看到了：我們認(rèn)為這些真理是不言自明的，那就是所有人生而平等，有著不可剝奪的權(quán)利，包括生命、自由和追求快樂(lè)。這樣一些話(huà)是完全準(zhǔn)確的，但又是極為抽象模糊的；它們指明了大的前進(jìn)方向，但對(duì)于向那個(gè)方向前進(jìn)時(shí)究竟坐什么交通工具、走哪條馬路，什么也沒(méi)有說(shuō)。一旦我們要進(jìn)行實(shí)際操作，就必須對(duì)這些抽象說(shuō)法定出明確含義。比如要保護(hù)抽煙人的自由還是旁邊人的健康?保護(hù)懷孕女性的流產(chǎn)自由還是胎兒的生命權(quán)?保護(hù)二戰(zhàn)時(shí)日裔美國(guó)人的自由還是其他美國(guó)人的生命權(quán)?這些都需要解釋?zhuān)荒芡Ａ粼谏鲜龀橄笳f(shuō)法上?？墒?，由誰(shuí)來(lái)解釋呢?誰(shuí)有權(quán)解釋呢?所以必須有一個(gè)關(guān)于解釋的共識(shí)，這個(gè)共識(shí)也只能是少數(shù)服從多數(shù)的民主程序。

從以上看出，美國(guó)憲法中關(guān)于實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的規(guī)定非常少，那寥寥幾個(gè)條款，或者是有意說(shuō)得模糊以待進(jìn)一步厘清，或者是雖然說(shuō)得十分明確，但隨著時(shí)過(guò)境遷必須重新作出解釋乃至改變。比較

而言，關(guān)于民主程序和政治制度的安排詳細(xì)、明確，而且歷經(jīng)200多年十分穩(wěn)定，它們才是美國(guó)憲法中最主要、最重要、最有價(jià)值的部分，為美國(guó)的社會(huì)規(guī)范提供了基礎(chǔ)。雖然其后的美國(guó)歷經(jīng)風(fēng)風(fēng)雨雨，出現(xiàn)過(guò)種種不正義現(xiàn)象，但這一套程序保證了它整體上的團(tuán)結(jié)、繁榮和發(fā)展。

三、美國(guó)憲法的各個(gè)修正案也和上述情況類(lèi)似

美國(guó)憲法在制定之后，又有一系列的修正案。我們?cè)賹?duì)它們作一個(gè)分析。

先說(shuō)程序方面的。

第一條修正案是：國(guó)會(huì)不得制定關(guān)于下列事項(xiàng)的法律：確立國(guó)教或禁止宗教活動(dòng)自由；限制言論或出版自由；或剝奪人民和平集會(huì)和向政府請(qǐng)?jiān)干暝┑臋?quán)利。除了宗教自由之外，這一修正案實(shí)際上是保證民主程序正常運(yùn)作的必要條件。事實(shí)上美國(guó)對(duì)于色情讀物、虛假?gòu)V告等有一系列法律進(jìn)行嚴(yán)格限制，但對(duì)政治性言論和出版物則保證其自由，納粹的言論和出版物在美國(guó)均屬合法。雖然這會(huì)帶來(lái)一些社會(huì)代價(jià)，但為了民主程序的充分運(yùn)轉(zhuǎn)，這些代價(jià)被看作是必要的成本。

第五、六、七、八條都是關(guān)于司法程序的：大陪審團(tuán)制、陪審員制、質(zhì)詢(xún)的權(quán)利、不得自證有罪、不得二次定罪。第十、十一條是關(guān)于州的權(quán)力運(yùn)作的。第十二、十四、十五、十七、十九條是關(guān)于選舉制度的一些補(bǔ)充規(guī)定。第二十、二十二、二十三、二十四、二十五條是關(guān)于總統(tǒng)選舉、任期的規(guī)定。第二十六條是保障所有公民有選舉權(quán)，主要是為了保障黑人的民主權(quán)利。

其余各條都是關(guān)于內(nèi)容性規(guī)定。包括：人民有權(quán)持槍?zhuān)缓推綍r(shí)期軍隊(duì)不得住在平民家里；沒(méi)有合理根據(jù)不得搜查人民的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)；不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；不給予公平補(bǔ)償，私有財(cái)產(chǎn)不得充作公用；奴隸制不得存在；禁止釀造、出售或運(yùn)送酒類(lèi)(1919年的第十八修正案)，把上述禁酒的修正案廢除(1933年的第二十一條修正案)。

在這些內(nèi)容性規(guī)定中，人民能否持槍、是否應(yīng)該禁酒，在美國(guó)一直是爭(zhēng)議不斷。另外，固然要保護(hù)人民的自由、生命、財(cái)產(chǎn)、住宅，可是只要有了“合理根據(jù)”，經(jīng)過(guò)了“正當(dāng)法律程序”，給予了“公平補(bǔ)償”，就可以進(jìn)行搜查、剝奪、充作公用。那么，什么是“合理根據(jù)”“正當(dāng)法律程序”“公平補(bǔ)償”?怎么樣才算“合理”“正當(dāng)”“公平”?這些都只有靠民主的立法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)具體確定，憲法只能作一個(gè)籠統(tǒng)、抽象的說(shuō)明。

奧克曼在《自由國(guó)家的社會(huì)正義》中說(shuō)了另一個(gè)例子：如果50年后美國(guó)出現(xiàn)了基督教復(fù)興運(yùn)動(dòng)，這一思想潮流的影響力是如此廣泛和強(qiáng)大，以至于大部分美國(guó)人都接受了這一主張，于是議會(huì)通過(guò)了這樣一條憲法修正案：基督教是美國(guó)人民的國(guó)教，禁止在公開(kāi)場(chǎng)合對(duì)其他神祇地進(jìn)行崇拜活動(dòng)。他說(shuō)他自己是主張宗教自由的，他將堅(jiān)決反對(duì)這樣的思潮、這樣的憲法修正案。如果他是最高法院的法官之一，而且如果其他最高法官也持和他相同的觀點(diǎn)，他們就會(huì)判決這一修正案違憲。

這時(shí)會(huì)出現(xiàn)兩種情況，一種是國(guó)民們、議員們接受了最高法院的這一判決，于是憲法修正案沒(méi)有獲得通過(guò)。注意，這并不意味著最高法院擁有最高政治權(quán)力，而只是意味著他們作為國(guó)民的高級(jí)雇員，提出了專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)；主人們覺(jué)得這一意見(jiàn)很有道理，所以認(rèn)可、接受了這一意見(jiàn)。另一種情況是，國(guó)民們、議員們沒(méi)有接受這一判決。這時(shí)，最高法官們或者堅(jiān)持下去然后被彈劾，這在美國(guó)歷史上出現(xiàn)過(guò)兩次；或者看到離職的結(jié)局已定，于是主動(dòng)辭職，像尼克松一樣。不論以哪種方式下臺(tái)，這些原法官都可以在離職后不斷發(fā)表看法，說(shuō)服國(guó)民改變基督教偏執(zhí)狂，說(shuō)服國(guó)民恢復(fù)宗教自由。那么有沒(méi)有第三種情況：國(guó)民們堅(jiān)決不接受最高法院的判決，認(rèn)為這種判決深深傷害了大家的觀念和情感，但還是服從了判決。這種情況當(dāng)然不可能發(fā)生：到底誰(shuí)是主人誰(shuí)是雇員?一位職業(yè)經(jīng)理人可以千方百計(jì)地去說(shuō)服大股東接受自己的經(jīng)營(yíng)方案，可是如果大股東就是不同意，最后誰(shuí)會(huì)屈服?

奧克曼總結(jié)說(shuō)，人民才是所有法律的源泉，人民通過(guò)少數(shù)服從多數(shù)的原則自己立法，自己遵守。憲法本來(lái)就是人民制定出來(lái)的；如果一旦制定出來(lái)以后，即使社會(huì)情形已經(jīng)發(fā)生了重大變化，即使原來(lái)的憲法已經(jīng)不能達(dá)成博弈均衡態(tài)，卻僅僅因?yàn)樗菓椃ň筒荒芨淖?，那是憲法的異化?/p>

因此，憲法不僅是民主的產(chǎn)物，而且是對(duì)民主的確認(rèn)。尊重憲法，遵守憲法首先要尊重憲法，遵守所確定的民主程序。

(作者單位：華南師范大學(xué))

責(zé)任編輯：錢(qián)國(guó)華