破產(chǎn)了，該如何清算

方登發(fā)　石曙光

盡管中國已經(jīng)在重修企業(yè)破產(chǎn)法，但是目前，內(nèi)地不同性質(zhì)企業(yè)的破產(chǎn)仍分別適用不同的法律依據(jù)。對于破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人而言，維護(hù)權(quán)益一要明確債務(wù)企業(yè)的破產(chǎn)具體適用哪一程序，二要積極申報債權(quán)并對不符合要求的債權(quán)主張?zhí)岢霎愖h，三要充分借助法律武器取回屬于自己的財產(chǎn)并防止破產(chǎn)財產(chǎn)被非真正權(quán)利人取回。

破產(chǎn)引發(fā)債權(quán)爭議

企業(yè)破產(chǎn)，總會留下一大堆復(fù)雜難纏的“身后事”；而幾乎每一宗企業(yè)破產(chǎn)案例中，都少不了債權(quán)、債務(wù)的爭議、糾紛甚至是官司。下面這個關(guān)于甲信托投資公司破產(chǎn)的案例就是如此。

1998年2月，甲信托投資公司（以下簡稱“甲公司”）以嚴(yán)重資不抵債、無法清償?shù)狡诰揞~債務(wù)為由，向人民法院申請破產(chǎn)。法院查明：甲公司于1982年在某省工商行政管理局注冊登記，系全民所有制企業(yè)法人。1992年以來，甲公司由于經(jīng)營管理混亂，進(jìn)行了大量高息攬存、帳外經(jīng)營、違規(guī)拆借資金、亂投資等違規(guī)經(jīng)營活動，導(dǎo)致不能支付到期巨額境內(nèi)外債務(wù)，嚴(yán)重資不抵債。1997年11月，有關(guān)政府主管機(jī)關(guān)決定關(guān)閉甲公司，并組織清算組對甲公司進(jìn)行關(guān)閉清算。關(guān)閉清算期間甲公司的金融業(yè)務(wù)和相關(guān)的債權(quán)債務(wù)由一家銀行托管，甲公司下轄的證券交易營業(yè)部由一家證券公司托管，其業(yè)務(wù)活動照常進(jìn)行。自1997年11月到1998年2月為期三個月的關(guān)閉清算查明，甲公司的總資產(chǎn)為114.69億元，而負(fù)債為261.33億元，總資產(chǎn)負(fù)債率為227.85%，資不抵債額為146.64億元。

依據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）第三條第一款“企業(yè)因經(jīng)營管理不善造成嚴(yán)重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，依照本法規(guī)定宣告破產(chǎn)”，以及第八條“債務(wù)人經(jīng)其上級主管部門同意后，可以申請宣告破產(chǎn)”的規(guī)定，人民法院認(rèn)定甲公司符合法律規(guī)定的破產(chǎn)條件，于1998年2月裁定甲公司破產(chǎn)還債，并指定清算組接管甲公司。

家大業(yè)大的甲公司留下的一堆“亂”帳和大量債務(wù)，令破產(chǎn)債權(quán)的審核確認(rèn)工作變得錯綜復(fù)雜，債權(quán)人之間也是爭議不斷。

兩家商業(yè)銀行分別向甲公司貸款12億元和8億元，但同時又分別欠甲公司債務(wù)11億元和6.5億元。兩家銀行主張在分別所負(fù)甲公司債務(wù)11億元和6.5億元的范圍內(nèi)先行行使抵銷權(quán)，兩家銀行對甲公司的債權(quán)超過其對甲公司的債務(wù)的部分（分別為1億元和1.5億元）作為破產(chǎn)債權(quán)參與破產(chǎn)分配。但有債權(quán)人認(rèn)為這兩家銀行對甲公司的全部債權(quán)都應(yīng)作為破產(chǎn)債權(quán)與其他債權(quán)人一道參與破產(chǎn)分配，而不能先行行使抵銷權(quán)。

5家甲公司海外子公司的債權(quán)人根據(jù)甲公司出具的安慰函向清算組申報擔(dān)保債權(quán)，涉及總金額約為20億元。有債權(quán)人對此提出異議，認(rèn)為甲公司出具的安慰函不構(gòu)成擔(dān)保合同，因此持有安慰函的債權(quán)人申報的擔(dān)保債權(quán)不能作為甲公司的破產(chǎn)債權(quán)參與破產(chǎn)分配。

10家債權(quán)人向清算組申報債權(quán)金額31億元，并主張這些金額是他們向甲公司的信托存款，因此屬于信托財產(chǎn)，具有獨立性，其所有權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于委托人。但有債權(quán)人主張這10家債權(quán)人與甲公司就此存款構(gòu)成的是存款合同，雙方形成的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而非信托關(guān)系，因此這10家債權(quán)人不能將這31億元存款作為信托財產(chǎn)直接取回，而應(yīng)將其作為破產(chǎn)債權(quán)與其他債權(quán)人一道參與破產(chǎn)分配。

A公司的工商登記材料中記載的的股東為某房地產(chǎn)公司和某實業(yè)公司，但其實際出資人卻為甲公司，因此清算組認(rèn)為，A公司的100%股權(quán)均為甲公司所有，并應(yīng)作為甲公司的破產(chǎn)財產(chǎn)參與破產(chǎn)分配。

B公司曾向甲公司借款600萬美元，某國家機(jī)關(guān)對此提供保證擔(dān)保。貸款到期后，B公司未能清償貸款本息，擔(dān)保人也沒有履行擔(dān)保責(zé)任。清算組認(rèn)為，雖然國家機(jī)關(guān)不能作為合法保證人，保證合同也因此無效，但卻不能因此免除保證人因保證合同無效而承擔(dān)的賠償責(zé)任。所以，甲公司對保證人享有債權(quán)，此債權(quán)應(yīng)作為甲公司的破產(chǎn)財產(chǎn)。

C公司向清算組出具《關(guān)于要求取回交易結(jié)算資金的函》，要求取回存于甲公司的交易保證金余額4萬余元。清算組對此向C公司發(fā)出《拒絕取回申請通知書》，認(rèn)為C公司的交易結(jié)算資金余額只有615元，C公司只能就該615元主張債權(quán)，而不能取回交易保證金余額4萬余元。C公司在法定期限內(nèi)向人民法院提出異議，要求就4萬余元行使取回權(quán)。

確認(rèn)破產(chǎn)債權(quán)和破產(chǎn)財產(chǎn)有法可依

雖然圍繞著甲公司破產(chǎn)債權(quán)和破產(chǎn)財產(chǎn)的確定，各方爭議不少，但是所有這些都可以依循法律規(guī)定找到解決之道。從法院的判決中，除了了解相關(guān)的法律規(guī)定，也可以更深刻準(zhǔn)確地理解相關(guān)立法的原則精神。

關(guān)于兩家銀行要求的抵銷事宜，人民法院認(rèn)為，《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十三條規(guī)定，“債權(quán)人對破產(chǎn)企業(yè)負(fù)有債務(wù)的，可以在破產(chǎn)清算前抵銷”，因此，商業(yè)銀行對甲公司擁有的債權(quán)總額及所負(fù)的債務(wù)總額可以在破產(chǎn)清算前進(jìn)行等額抵銷。亦即，兩家銀行只需以未抵銷部分的債權(quán)與其他債權(quán)人一道參與甲公司的破產(chǎn)分配。

關(guān)于安慰函，人民法院認(rèn)為，安慰函從形式上看，不是甲公司向這些特定債權(quán)人特別出具的，而是向不特定第三人出具的介紹性函件；從內(nèi)容上來看，安慰函并沒有約定當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時甲公司代為履行或承擔(dān)還債責(zé)任，即甲公司并沒有提供擔(dān)保的意思表示。所以，安慰函不符合中國《擔(dān)保法》規(guī)定的保證合同的條件，不具有保證擔(dān)保的法律效力，安慰函的持有人就其所申報的擔(dān)保債權(quán)不應(yīng)當(dāng)被確認(rèn)為甲公司的破產(chǎn)債權(quán)。

關(guān)于10家債權(quán)人申報的“信托存款”，人民法院認(rèn)為，甲公司與存款人的合同明確約定了存款金額、期限和利率，并約定存款到期后可以取回本息，具有存款合同的特征。雙方設(shè)定的是存款關(guān)系而非信托關(guān)系，存款人在甲公司的存款并非信托財產(chǎn)，而是甲公司對存款人的負(fù)債。因此，法院裁定存款人對該筆存款的本金及其利息不能行使取回權(quán)，而應(yīng)將該筆存款作為破產(chǎn)債權(quán)按比例參與甲公司的破產(chǎn)分配。

關(guān)于A公司股權(quán)應(yīng)否作為甲公司的破產(chǎn)財產(chǎn)，人民法院查明，為享受中外合作企業(yè)的政策優(yōu)惠，甲公司決定成立A公司，并安排其全資子公司房地產(chǎn)公司和在香港注冊成立的實業(yè)公司作為A公司的中外方股東。由于房地產(chǎn)公司和實業(yè)公司均沒有履行股東最基本的出資義務(wù)，均不是合法的股東，而甲公司是A公司的實際出資者，因此，按照"誰投資、誰擁有"的產(chǎn)權(quán)確認(rèn)原則，法院依法確認(rèn)A公司的全部股權(quán)歸甲公司所有，并依法在破產(chǎn)清算中將其作為甲公司的破產(chǎn)財產(chǎn)。

關(guān)于某國家機(jī)關(guān)是否應(yīng)因無效擔(dān)保合同而承擔(dān)賠償責(zé)任，人民法院認(rèn)為，雖然國家機(jī)關(guān)因該保證合同無效而不承擔(dān)保證責(zé)任，但根據(jù)中國《擔(dān)保法》第五條第二款和《擔(dān)保法》司法解釋第七條的規(guī)定，該國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因保證合同無效而產(chǎn)生的賠償責(zé)任。法院因此判令該國家機(jī)關(guān)就B公司所負(fù)債務(wù)不能清償?shù)牟糠窒蚣坠境袚?dān)二分之一的賠償責(zé)任。甲公司因此享有的債權(quán)應(yīng)當(dāng)作為甲公司的破產(chǎn)財產(chǎn)。

關(guān)于C公司能否取回其在甲公司的“交易保證金”余額4萬余元，人民法院認(rèn)為，保證金是股民委托甲公司代理買賣股票的結(jié)算資金，甲公司只是代管這部分資金。C公司將保證金繳存到甲公司的委托行為，并不改變保證金的所有權(quán)；保證金具有獨立性，所有權(quán)和使用權(quán)均屬于股民。甲公司沒有設(shè)立專門保證金帳戶分帳管理，過錯在于甲公司，這并不能導(dǎo)致保證金所有權(quán)的改變。所以，甲公司破產(chǎn)后，C公司可以通過清算組取回保證金余額。法院確認(rèn)，C公司保證金帳戶上的保證金余額是C公司的財產(chǎn)，不應(yīng)當(dāng)作為甲公司的破產(chǎn)財產(chǎn)參與破產(chǎn)分配。因此，C公司可以取回其保證金余額4萬余元，而不是僅享有615元的普通債權(quán)。

債權(quán)人維權(quán)三招

具體到債權(quán)人，應(yīng)該如何作為，以維護(hù)自己的權(quán)益？

債權(quán)人在企業(yè)破產(chǎn)還債程序中，應(yīng)當(dāng)積極參與企業(yè)破產(chǎn)三大問題的解決：（1）嚴(yán)格履行相關(guān)破產(chǎn)法律依據(jù)規(guī)定的程序如破產(chǎn)公告、破產(chǎn)債權(quán)申請的審核、破產(chǎn)財產(chǎn)的審核、利害關(guān)系人異議的受理和處理等等，以此全面、公正地保障利害關(guān)系人與債權(quán)人的利益；（2）債權(quán)人要積極申報債權(quán)，債權(quán)人會議要認(rèn)真審查并確認(rèn)債權(quán)人的申報是否真實、有效，以此保障只有確實對破產(chǎn)企業(yè)擁有債權(quán)的主體才能參與分配破產(chǎn)財產(chǎn)，單個債權(quán)人要積極參與債權(quán)人會議的上述活動以維護(hù)自己的權(quán)益；（3）清算組要認(rèn)真積極地審查破產(chǎn)企業(yè)擁有哪些財產(chǎn)、哪些財產(chǎn)屬于他人擁有并應(yīng)由其取回，相關(guān)權(quán)利人也應(yīng)當(dāng)自己積極主動地主張并取回屬于自己的財產(chǎn)，以免自己的財產(chǎn)被作為破產(chǎn)財產(chǎn)處分；而相關(guān)權(quán)利人在參與破產(chǎn)分配時，只能部分受償或無法受償。

在債務(wù)人破產(chǎn)的情況下，破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人要充分運用法律武器，取回為破產(chǎn)企業(yè)占有但屬于自己的財產(chǎn)，行使擔(dān)保物權(quán)，積極申報無擔(dān)保債權(quán)，并督促債權(quán)人會議、清算組和債務(wù)人嚴(yán)格履行法定程序和法定職責(zé)來取回破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)，以盡可能減少自己因債務(wù)人破產(chǎn)而受到的損失。律師在破產(chǎn)程序的執(zhí)行、破產(chǎn)債權(quán)的申報審核、破產(chǎn)財產(chǎn)的審核確認(rèn)等方面有獨特的專業(yè)優(yōu)勢，可以協(xié)助債權(quán)人處理好這方面的法律事務(wù)以充分維護(hù)當(dāng)事人利益。債權(quán)人在參與企業(yè)破產(chǎn)還債的過程中可以充分發(fā)揮律師在這方面的優(yōu)勢，從而盡可能地維護(hù)自己的合法權(quán)益。

重修破產(chǎn)法或帶來制度變化

目前，內(nèi)地企業(yè)破產(chǎn)案件所適用的法律依據(jù)將根據(jù)企業(yè)的性質(zhì)而有所不同：（1）全民所有制企業(yè)破產(chǎn)案件，適用《企業(yè)破產(chǎn)法》和《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》；（2）具有法人資格的集體企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、私人企業(yè)以及設(shè)在中國領(lǐng)域內(nèi)的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)等企業(yè)的破產(chǎn)案件，適用《民事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》，并可參照《企業(yè)破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定；（3）不具有法人資格的企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個人合伙，不適用破產(chǎn)，因而也不適用上述任何破產(chǎn)法律依據(jù)。

這種對不同企業(yè)法人的破產(chǎn)案件適用不同法律依據(jù)的作法，一方面導(dǎo)致審理破產(chǎn)案件適用法律時比較復(fù)雜，另一方面有違對市場主體適用相同法律的法制精神。因此，修改完善中國現(xiàn)有的破產(chǎn)方面的法律制度并形成為一部統(tǒng)一的破產(chǎn)法已是勢在必行。

據(jù)媒體披露，2004年6月下旬召開的第十屆全國人大常委會第十次會議已經(jīng)對新《企業(yè)破產(chǎn)法》草案進(jìn)行第一次審議。新《企業(yè)破產(chǎn)法》草案的主要精神體現(xiàn)在以下方面：（1）拓寬法律的適用范圍。新《企業(yè)破產(chǎn)法》將不是僅適用于全民所有制企業(yè)，而是適用于法人企業(yè)、合伙企業(yè)及合伙人、個人獨資企業(yè)及其出資人和其他依法設(shè)立的營利性組織。（2）國有企業(yè)破產(chǎn)有特殊規(guī)定。國有企業(yè)仍然屬于新《企業(yè)破產(chǎn)法》的調(diào)整對象。但是，由于歷史原因的影響，國有企業(yè)實施破產(chǎn)的難度較大，主要體現(xiàn)在職工安置。為此，國家對部分國有企業(yè)的破產(chǎn)制定了一些特殊的政策，并且這些政策在今后還將實施一段時間，在立法上可能體現(xiàn)為新《企業(yè)破產(chǎn)法》對國有企業(yè)破產(chǎn)規(guī)定一些特殊的規(guī)范。（3）金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)有特殊規(guī)定。商業(yè)銀行、保險公司、證券公司等金融機(jī)構(gòu)較之于一般的企業(yè)存在著較大的特殊性，表現(xiàn)在：金融機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)分為自有財產(chǎn)和客戶財產(chǎn)，而客戶財產(chǎn)涉及人數(shù)眾多，社會影響很大。因此，金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)雖然也被納入到新《企業(yè)破產(chǎn)法》中，但其破產(chǎn)程序的啟動須經(jīng)過監(jiān)管部門批準(zhǔn)，在實施破產(chǎn)時也要對客戶財產(chǎn)的保護(hù)做出特殊規(guī)定。（4）規(guī)定瀕臨破產(chǎn)企業(yè)的重整制度。

不過，新《企業(yè)破產(chǎn)法》草案在全國人大還只是“一讀”，按照中國的立法程序，新法的頒布實施還要經(jīng)過一個不短的過程，其內(nèi)容也可能與草案相去甚遠(yuǎn)。

（本文作者分別系北京市中倫文德律師事務(wù)所合伙人和律師助理，其主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域為房地產(chǎn)、金融和公司法律業(yè)務(wù)。）