法律：做蛋糕與分蛋糕

一般人認(rèn)為，只有經(jīng)濟(jì)學(xué)才考慮做蛋糕的問題，而法律總是與公正聯(lián)系在一起的，解決的是分蛋糕的問題。法院、法學(xué)院的醒目標(biāo)志就是一臺(tái)水平秤。但是按照哈耶克的論證，對于在具體情況下需要什么樣的社會(huì)公正根本就不存在共識，社會(huì)公正是海市蜃樓〔1〕。確實(shí)，法律的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)公正，這僅僅是一個(gè)戴在法律人頭上的美麗花環(huán)。因?yàn)楣暮x是廣泛的，對于一個(gè)訴訟起碼就有兩個(gè)：原告的和被告的，到了法庭又有一個(gè)法官的，公正的實(shí)質(zhì)是利益分配的訴求。做蛋糕和分蛋糕，前者是經(jīng)濟(jì)學(xué)的任務(wù)，后者是法律要解決的任務(wù)。但是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)向我們揭示了：法律應(yīng)當(dāng)既管做蛋糕，又應(yīng)管分蛋糕，因?yàn)榉杉壬婕靶室碴P(guān)注公正。

我們將公正與效率的關(guān)系比喻為“蛋糕分割現(xiàn)象”，即效率是蛋糕的大小，公正則意味著如何分割這塊蛋糕。法律既要追求效率的目標(biāo)——使蛋糕做得又大又好，又要追求公正的目標(biāo)——使蛋糕合理地分配。法律效率所追求的是以最經(jīng)濟(jì)的方式來實(shí)現(xiàn)公正的目標(biāo)。公正的獲取是在具備有效率的前提下實(shí)現(xiàn)的，如果沒有效率這塊蛋糕，也就無法對蛋糕進(jìn)行分割，公正也就無法實(shí)現(xiàn)。法律應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)和促使人們按照最有效的方式使用資源〔2〕。

人類經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史充分證明，對經(jīng)濟(jì)增長起決定作用的是制度性因素，當(dāng)然包括最重要的法律制度?？扑谷ɡ硎墙?jīng)濟(jì)分析法學(xué)的基礎(chǔ)，定理1表明，在市場交易成本為零的場合，法律對于權(quán)利的最初配置與效率無關(guān)，因?yàn)槿绻麢?quán)利配置沒有效率，那么當(dāng)事人將通過一個(gè)矯正性的交易來調(diào)整它。新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)是沒有交易成本的經(jīng)濟(jì)學(xué)，其中“替代”是指不同產(chǎn)品在不同消費(fèi)者之間、不同資源在不同用途之間的替代，所以是不同物品之間的替代，法律制度是不起作用的。但在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，阻礙人們之間實(shí)現(xiàn)有效率的交易的是大量的交易成本。張五常指出，在現(xiàn)今的香港，GDP中至少有百分之八十來自交易成本，在現(xiàn)代世界上，很難找到一個(gè)富國，其交易成本總和少于國民收入的一半〔3〕?？扑沟呢暙I(xiàn)在于揭示有交易成本的現(xiàn)實(shí)世界中的事情。定理2建議：法律在注重提高經(jīng)濟(jì)效率的意義上應(yīng)當(dāng)盡可能地減少交易成本，比如通過清晰地界定產(chǎn)權(quán)，通過使產(chǎn)權(quán)隨時(shí)可以交易，以及通過為違約創(chuàng)設(shè)方便和有效的救濟(jì)來減少交易成本，最好的法律是能使交易成本最少的法律。定理3指出，在法律即使盡了最大努力而市場交易成本仍舊很高的領(lǐng)域，法律應(yīng)當(dāng)將產(chǎn)權(quán)配置給對他來說價(jià)值最大的使用者，來模擬市場對于資源的支配。例如，版權(quán)法中的合理使用原則允許作者少量地引用享有版權(quán)的作品而不必征得權(quán)利人的同意。這種協(xié)商的成本往往高得驚人，如果這一成本不是高得驚人的話，通常的結(jié)果會(huì)是達(dá)成一個(gè)允許引用的協(xié)議，因而，合理使用原則帶來了如若市場交易可行的話市場將會(huì)產(chǎn)生的結(jié)果。經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究稀缺資源配置的，科斯的交易成本理論表明交易活動(dòng)是稀缺的，因而也有代價(jià)，從而也就有如何配置資源的問題，這樣，科斯架起了法律制度、交易成本和新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)間至關(guān)重要的聯(lián)系。以科斯定理為理論基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的核心問題是“什么樣的權(quán)利劃分對達(dá)到社會(huì)最優(yōu)是有益的”？所以，在科斯的正交易成本的世界里，不同交易方式之間的相互替代很重要，應(yīng)該選擇交易成本較低的交易方式。不同交易方式之間的相互替代，從個(gè)人或經(jīng)濟(jì)個(gè)體角度看，就是在與他人交往時(shí)對不同行為方式或不同策略的選擇。利益對立的人與人之間對策問題是博弈論研究的內(nèi)容，因此博弈論天生就是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的數(shù)學(xué)化方法。替代是不同交易方式之間的替代，是人的行為方式或策略之間的替代，由于不同交易方式的交易成本是不同的，法律制度在選擇最低交易成本的交易方式中發(fā)揮重要作用。法律制度通過降低交易成本和產(chǎn)權(quán)配置以達(dá)到把蛋糕做大〔4〕。

法律不僅僅應(yīng)該把蛋糕做大，而且要把蛋糕分好，以便于做出更大的蛋糕，也分得更大份額的蛋糕。如果我們不把最初的分蛋糕（分配面粉和雞蛋）看成是天經(jīng)地義的，那么法律所做的一切都是分配蛋糕。在新古典自由主義看來，我們所做的一切就是做蛋糕，好像不應(yīng)該存在分配蛋糕的問題。實(shí)際上只不過是有意或無意把最初分配面粉和雞蛋的活動(dòng)忘掉了。殊不知他們的祖師爺亞當(dāng)·斯密的《國富論》是在他的《法理學(xué)講義》的基礎(chǔ)上寫的（該講義的第二版以《亞當(dāng)·斯密關(guān)于法律、警察、歲入及軍備的演講》出版）。盡管在《國富論》中表現(xiàn)出來的是客觀、中立和科學(xué)的態(tài)度，但我們不能忘記它背后（即在《法理學(xué)講義》中）的假設(shè)和意識形態(tài)（邁克爾·羅斯金等甚至認(rèn)為《國富論》出版的1776年是“意識形態(tài)誕生之年”〔5〕）。新古典自由主義并不是反對分配，它不過是要求一次性分配而不是多次分配。但是當(dāng)?shù)谝淮畏峙浜箅S著社會(huì)的發(fā)展又產(chǎn)生了阻礙自由和公正的事情發(fā)生時(shí)，我們能不管嗎？在新古典自由主義看來，自由交易就是圣經(jīng)，也就是斯密的“看不見的手”理論：自由交易對交易雙方是互利的，也是有利于社會(huì)公共利益的。但是，第一，交易促進(jìn)分工，分工的不斷發(fā)展會(huì)導(dǎo)致市場中的壟斷狀態(tài)，分工導(dǎo)致信息不對稱，現(xiàn)代社會(huì)最大的不平等在于信息上的不平等。按照蘇力的觀點(diǎn)，在契約里，平等原則與自由原則是相輔相成的。沒有雙方地位的平等，就不可能有自由的意思表達(dá)，因此，契約雙方地位平等是契約發(fā)生的一個(gè)重要理論假定〔6〕。第二，博弈論中“囚徒困境”揭示并非追求個(gè)人利益的行為總會(huì)實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益，而且“囚徒困境”在現(xiàn)實(shí)中還很普遍。第三，當(dāng)一個(gè)人選擇某種行為時(shí)，不僅有私人成本和收益，而且有社會(huì)成本和收益。理性人的決策是基于私人成本與私人收益的比較做出的，個(gè)人最優(yōu)決策在邊際私人成本等于邊際私人收益點(diǎn)達(dá)到，而帕累托效率意味著社會(huì)最優(yōu)在邊際社會(huì)成本等于邊際社會(huì)收益點(diǎn)達(dá)到〔7〕。這一切說明法律有干預(yù)市場分配，實(shí)現(xiàn)“正義”的必要。非主流法經(jīng)濟(jì)學(xué)家麥樂怡認(rèn)為，一個(gè)人對法和法律制度的理解來源于他對經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本觀念。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)不是傳統(tǒng)法學(xué)所講的尋求法和社會(huì)問題的“科學(xué)”或正確的答案，而是一個(gè)包容各種意識形態(tài)之間互相競爭的理論體系，通過比較、評價(jià)和選擇意識形態(tài)界定法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的對話過程，從而導(dǎo)致法的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容方面的真正的主觀性的變化〔8〕。麥樂怡打破了以科斯和波斯納為首的法律經(jīng)濟(jì)分析學(xué)派的一統(tǒng)天下，使我們想起了馬克思主義對意識形態(tài)在法律和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的重要地位的深刻認(rèn)識。我們知道，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)分支，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)從交易成本的現(xiàn)實(shí)存在引進(jìn)制度的稀缺性，制度與新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的結(jié)合就是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)。在法律的經(jīng)濟(jì)分析中，新古典主義經(jīng)濟(jì)模式被視為一種既定的模式，法律的經(jīng)濟(jì)分析通過對法律規(guī)則進(jìn)行成本和收益分析及經(jīng)濟(jì)效率的分析，使我們可以就法律實(shí)施的結(jié)果得出結(jié)論并對特定的法律安排的社會(huì)價(jià)值作出評判。這一模式被宣稱為是客觀的、中立的和科學(xué)的，是自發(fā)秩序、保護(hù)自由的。利維在《經(jīng)濟(jì)學(xué)地思考——經(jīng)濟(jì)學(xué)原理怎么能有助于清晰的思考》〔9〕中甚至借“邏輯”和“生物學(xué)”的隱喻來宣揚(yáng)這一觀念。他指出，經(jīng)濟(jì)學(xué)家信奉自然法則，具有生物學(xué)根據(jù)。經(jīng)濟(jì)學(xué)與生物學(xué)具有某種相通性，可以作類比。生物學(xué)一詞的英文是biological science，其中包含“邏輯”（logic）一詞，而經(jīng)濟(jì)學(xué)的思維方式正是邏輯推理。將經(jīng)濟(jì)學(xué)與生物學(xué)進(jìn)行比較，不僅能揭示出經(jīng)濟(jì)學(xué)與生物學(xué)具有某種相關(guān)性，而且還能揭示：在這些相通性的學(xué)科中，大多數(shù)科學(xué)家都具有這樣的哲學(xué)思想，即：最好的環(huán)境是不受人為侵蝕的環(huán)境，這就是自然環(huán)境。在生物學(xué)中，用“看不見的手”這個(gè)概念來描述生物環(huán)境中自發(fā)的指導(dǎo)和協(xié)調(diào)的力量，是很恰當(dāng)?shù)?。同樣，用它來描述?jīng)濟(jì)學(xué)中的現(xiàn)象也是恰當(dāng)?shù)?。?jīng)濟(jì)學(xué)家和生物學(xué)家一樣，推崇自然秩序固有的奇跡，他們都反對改變秩序。他們尊重自然狀態(tài)下沒有人為干預(yù)下的過程，并認(rèn)為任何人為干預(yù)都是錯(cuò)誤的。人為干預(yù)，無論是對經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)，還是對生態(tài)系統(tǒng)，都是有害無益的。這樣我們就可以理解為什么經(jīng)濟(jì)學(xué)家是保守主義分子，生物學(xué)家是自然資源保護(hù)論者〔10〕。麥樂怡令人信服地揭示出新古典主義經(jīng)濟(jì)模式的理論假設(shè)和隱含的意識形態(tài)，并分析了在保守主義、自由主義、馬克思主義等各種意識形態(tài)下討論法與經(jīng)濟(jì)學(xué)問題的可能性。麥樂怡指出新古典主義經(jīng)濟(jì)模式的意識形態(tài)：自我利益的選擇的總和也是社會(huì)的最佳選擇；信息對稱；當(dāng)前的社會(huì)財(cái)富和社會(huì)資源的分配是公正的和合理的等等。這些意識形態(tài)我們是很容易批駁的〔11〕。杜威指出，“真正的自由不只是一個(gè)觀念，一個(gè)抽象的原則，而是對權(quán)利的要求”?，F(xiàn)存的經(jīng)濟(jì)秩序下的既得利益者，因?yàn)楹ε抡嬲淖杂蓪扔袡?quán)力分配格局的重新分配損害其既得利益，才主張反對政府干預(yù)，反對立法，反對“正義”。其實(shí)只不過是既得利益者在“自由”的幌子下維護(hù)自己的利益〔12〕。

傳統(tǒng)法學(xué)將公平正義作為法律的首要目標(biāo)，關(guān)注既有蛋糕的分配問題，忽視了有些分配蛋糕的方式會(huì)導(dǎo)致蛋糕越來越小。他們認(rèn)為做蛋糕的事不是自己分內(nèi)的事，應(yīng)該由經(jīng)濟(jì)學(xué)家管。但是由科斯開創(chuàng)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)指出法律可以通過降低交易成本的方式把蛋糕做大，這是法學(xué)研究方法的一場革命。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)主要從事事前分析研究，將法律看成是一種影響未來行為的激勵(lì)機(jī)制，注重于隨法律、政策及其他可變因素變化的預(yù)期行為刺激。我們說這是主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的生命力所在，因?yàn)榉峙涞案獾那疤崾堑案獾拇嬖?，要想每個(gè)人分得更多的蛋糕的前提是整塊蛋糕必須大。但是他們把法律的原初目標(biāo)——正義消解為效率（波斯納認(rèn)為，“正義的第二種涵義——也許是最普遍的涵義——是效率”〔13〕。）這樣法律就僅僅是經(jīng)濟(jì)學(xué)家考慮的一個(gè)因素而已。通過我們對非主流法經(jīng)濟(jì)學(xué)家麥樂怡觀點(diǎn)的引進(jìn)，我們認(rèn)為，法律應(yīng)該可以實(shí)現(xiàn)正義和效率的雙重目標(biāo)：分蛋糕和做蛋糕。分蛋糕是為了做出更大的蛋糕，做蛋糕是為了每個(gè)人能分得足夠多的應(yīng)該屬于自己的蛋糕。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)在全球形成了一場運(yùn)動(dòng)。特別在美國影響很大，已經(jīng)深入到了立法和司法實(shí)踐中。里根總統(tǒng)1981年任命法經(jīng)濟(jì)學(xué)家波斯納、博克和溫特為美國聯(lián)邦上訴法院法官，并通過12291號總統(tǒng)令，要求所有新制定的政府規(guī)章都要符合成本—收益分析的標(biāo)準(zhǔn)。但是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在中國還處于起步階段，遇到的阻力較大。我們引進(jìn)來的也主要是以波斯納為首的主流法經(jīng)濟(jì)學(xué)，我們法律界懂得經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)者極少，知識背景的欠缺使得法學(xué)界望而生畏。在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域做得比較好的都是經(jīng)濟(jì)學(xué)家，事實(shí)上，從我們對主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析得知法律經(jīng)濟(jì)學(xué)僅僅是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)分支，法律僅僅是經(jīng)濟(jì)學(xué)家考慮把蛋糕做大時(shí)的一個(gè)變量。我們國家有“均貧富”的傳統(tǒng)，又經(jīng)過馬克思主義的洗禮，將正義作為法律的首要目標(biāo)的觀念可能比英美這些國家更強(qiáng)，傳統(tǒng)法律界的市場巨大。但是如果我們僅僅考慮分蛋糕的問題，可能蛋糕越來越小，以致于到后來沒有蛋糕可分了。

注釋：

〔1〕（英）哈耶克：《經(jīng)濟(jì)、科學(xué)與政治》，江蘇人民出版社2000年版，第299頁。

〔2〕〔8〕錢弘道：《經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)》，法律出版社2003年版，第509、60～64頁。

〔3〕張五常：《經(jīng)濟(jì)解釋》，商務(wù)商務(wù)館2000年版，第518～519頁。

〔4〕參考盛洪：《分工與交易》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第13～16頁；（美）波斯納：《法律理論的前沿》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第6頁。

〔5〕（美）羅斯金等：《政治科學(xué)》，華夏出版社2001年版，第106頁。

〔6〕蘇力：《閱讀秩序》，山東教育出版社1998年版，第250頁。

〔7〕張維迎：《信息、信任與法律》，三聯(lián)出版社2003年版，第70～71頁。

〔9〕〔10〕（美）利維：《日常生活中的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，江蘇人民出版社1998年版，第201～206頁。

〔11〕參見（美）麥樂怡：《法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》，浙江人民出版社1999年版。

〔12〕盧周來：《旁觀新自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)》，載《讀書》2000年12期。

〔13〕（美）波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，中國大百科全書出版社1997年版，第31頁。