政府網(wǎng)上采購(gòu)的法律問題

隨著互聯(lián)網(wǎng)在中國(guó)的普及和電子商務(wù)概念的推廣，一種把互聯(lián)網(wǎng)作為工具發(fā)布政府采購(gòu)信息，并進(jìn)行招標(biāo)、競(jìng)標(biāo)的新形式——網(wǎng)上政府采購(gòu)開始進(jìn)入人們的視野。

電子商務(wù)網(wǎng)站的新機(jī)遇

1998年11月，美國(guó)宣布從1999年起美國(guó)政府的公務(wù)用品采購(gòu)一律實(shí)行網(wǎng)上招標(biāo)。1999年年初，我國(guó)也興起了一股政府網(wǎng)上采購(gòu)熱。在今年的全國(guó)政府采購(gòu)工作會(huì)議上，有關(guān)方面表示努力擴(kuò)大政府采購(gòu)范圍和規(guī)模成為今后一段時(shí)間政府的工作重點(diǎn)，會(huì)上政府部門提出要實(shí)現(xiàn)采購(gòu)方法的創(chuàng)新，提高采購(gòu)的效率，簡(jiǎn)化政府采購(gòu)工作環(huán)節(jié)，縮短采購(gòu)周期，及時(shí)滿足最終用戶的需求。而從近幾年的實(shí)踐看來，網(wǎng)上政府采購(gòu)的優(yōu)勢(shì)十分明顯，恰好彌補(bǔ)了傳統(tǒng)方式的不足。

隨著政府采購(gòu)管理制度及法律規(guī)范的日益完善，政府采購(gòu)工作正逐步轉(zhuǎn)向正規(guī)化操作。政府網(wǎng)上采購(gòu)也從開始的萌芽階段逐步發(fā)展起來。作為“電子政務(wù)”的重要內(nèi)容之一，政府網(wǎng)上采購(gòu)制度與電子商務(wù)的發(fā)展密不可分。一方面，只有在電子商務(wù)得到基本發(fā)展，市場(chǎng)實(shí)現(xiàn)一定程度信息化的前提下，才可能進(jìn)行政府采購(gòu)；另一方面，政府作為市場(chǎng)最大的買家，為競(jìng)爭(zhēng)激烈的電子商務(wù)行業(yè)帶來了新的市場(chǎng)機(jī)會(huì)。目前，國(guó)內(nèi)電子商務(wù)的發(fā)展經(jīng)過了前期的普及，已得到了大多數(shù)政府機(jī)關(guān)的認(rèn)同。政府采購(gòu)實(shí)際上是政府和企業(yè)之間的重要連接點(diǎn)，隨著信息化的發(fā)展，政府網(wǎng)上采購(gòu)的需求和呼聲日益增加。早在1996年，中國(guó)第一家網(wǎng)上政府采購(gòu)的網(wǎng)站——“中國(guó)招標(biāo)在線”就已由原機(jī)械電子工業(yè)部主辦開通。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，國(guó)內(nèi)建立的政府采購(gòu)網(wǎng)站的數(shù)量已達(dá)幾百家，幾乎所有省市一級(jí)的城市都有相關(guān)網(wǎng)站，一些縣鄉(xiāng)級(jí)采購(gòu)部門和第三方的機(jī)構(gòu)也有不少的采購(gòu)網(wǎng)站。與此同時(shí)，越來越多的電子商務(wù)網(wǎng)站開始把政府采購(gòu)當(dāng)作自己最大的市場(chǎng)增長(zhǎng)點(diǎn)。

網(wǎng)上采購(gòu)的法律空白

政府網(wǎng)上采購(gòu)作為信息化時(shí)代的產(chǎn)物，對(duì)傳統(tǒng)的政府采購(gòu)模式已經(jīng)構(gòu)成挑戰(zhàn)。但對(duì)于這樣的新生事物，相關(guān)的法律至今仍是一片空白，即便是在2002年6月29日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十八次會(huì)議通過的《政府采購(gòu)法》也對(duì)其沒有任何的提及。只有北京市政府頒布過一個(gè)比較簡(jiǎn)單的《北京市政府采購(gòu)網(wǎng)站管理規(guī)定》。

該文件規(guī)定北京市政府采購(gòu)網(wǎng)站是北京市財(cái)政局信息化管理及財(cái)政業(yè)務(wù)系統(tǒng)的重要組成部分，北京市政府采購(gòu)辦公室具體負(fù)責(zé)北京市政府采購(gòu)網(wǎng)站的開發(fā)管理及信息發(fā)布工作。此外，該文件明確網(wǎng)上發(fā)布信息公告的范圍為：1、國(guó)家及北京市人大、政府或財(cái)政部門制定頒布的政府采購(gòu)法律、法規(guī)和制度規(guī)定及區(qū)縣有關(guān)實(shí)施細(xì)則；2、經(jīng)財(cái)政部門預(yù)審或批準(zhǔn)準(zhǔn)入政府采購(gòu)市場(chǎng)的業(yè)務(wù)代理機(jī)構(gòu)和供應(yīng)商名錄；3、政府采購(gòu)目錄；4、公開招標(biāo)信息；5、中標(biāo)信息；6、違規(guī)通報(bào)；7、投訴處理信息；8、上述信息的變更；9、招標(biāo)人采購(gòu)需求；10、供應(yīng)商產(chǎn)品介紹等等。此外，對(duì)于網(wǎng)上發(fā)布信息公告內(nèi)容的具體要求是信息公告來源正當(dāng)，確保內(nèi)容的真實(shí)、準(zhǔn)確、可靠；招標(biāo)、中標(biāo)信息和信息更正公告，符合《北京市政府采購(gòu)信息公告管理暫行規(guī)定》的要求；網(wǎng)站發(fā)布的信息公告與刊登在其他媒介的內(nèi)容必須一致，等等。

因此，明確政府網(wǎng)上采購(gòu)的法律地位，解決相關(guān)的法律問題，用法律手段來保障其正常發(fā)展，是亟待解決的重要問題。目前看來，政府采購(gòu)的法律問題主要集中在五個(gè)領(lǐng)域，一是政府采購(gòu)信息網(wǎng)上發(fā)布的管理問題，包括哪些方面信息應(yīng)當(dāng)公布、如何公布及公布信息的主要內(nèi)容應(yīng)包含哪些等等；二是政府網(wǎng)上采購(gòu)招、投標(biāo)等一系列程序的合法性問題 ；三是政府網(wǎng)上采購(gòu)的電子采購(gòu)合同的合法性、效力、修改、撤消、保存等一系列涉及電子合同的法律問題；四是圍繞政府網(wǎng)上采購(gòu)所帶來的售后服務(wù)的問題，這一問題在政府采購(gòu)軟件和IT系統(tǒng)時(shí)較為突出；最后是政府網(wǎng)上采購(gòu)的安全性問題，也是我們必須要面對(duì)的問題。

解決這些問題的前提在于對(duì)政府網(wǎng)上采購(gòu)定位有準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)。一些觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)上采購(gòu)方式未列入《政府采購(gòu)法》之中，沒有得到應(yīng)有的重視，是《政府采購(gòu)法》出臺(tái)的重要缺陷，這使得網(wǎng)上政府采購(gòu)身份不明，難以得到法律的保護(hù)。的確，政府網(wǎng)上采購(gòu)已經(jīng)成為了全球發(fā)展的趨勢(shì)，但完全沒必要因?yàn)椤墩少?gòu)法》中并未明列網(wǎng)上采購(gòu)方式，我們就認(rèn)為網(wǎng)上采購(gòu)這一概念就不能夠被接受，該種方式就是不受法律保護(hù)的。因?yàn)榫推浔举|(zhì)而言，網(wǎng)上政府采購(gòu)并非是一種全新的采購(gòu)制度，它與傳統(tǒng)采購(gòu)方式的不同之處僅在于其利用了新的工具即互聯(lián)網(wǎng)。從具體方式看，網(wǎng)上采購(gòu)不僅包括公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、詢價(jià)采購(gòu)和單一來源等；從采購(gòu)程序上，也可以有發(fā)出公告、發(fā)售標(biāo)書、開標(biāo)、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)的各個(gè)步聚，可以簽定電子合同，可以實(shí)現(xiàn)電子化結(jié)算，甚至還可以進(jìn)行網(wǎng)上談判（例如：交互式的視頻會(huì)議）。政府網(wǎng)上采購(gòu)?fù)耆且环N綜合利用互聯(lián)網(wǎng)的制度，與“電子政務(wù)”概念相同，重點(diǎn)不在于“電子”，而在于“政務(wù)”。網(wǎng)上采購(gòu)也只是實(shí)現(xiàn)的手段不同而已，而其內(nèi)容與傳統(tǒng)的采購(gòu)方式并無實(shí)質(zhì)上的差異。

網(wǎng)上采購(gòu)遭遇挑戰(zhàn)

當(dāng)然，作為一種全新的手段，政府網(wǎng)上采購(gòu)在實(shí)踐過程中也面臨了許多傳統(tǒng)采購(gòu)方式不曾遇到的挑戰(zhàn)。除了電子政務(wù)實(shí)施中常見的電子簽章、電子支付、結(jié)算、電子合同等等問題，還存在網(wǎng)上采購(gòu)方式與《政府采購(gòu)法》中規(guī)定的相關(guān)程序缺乏銜接的問題。這的確給政府網(wǎng)上采購(gòu)帶來相當(dāng)困擾。但由于我國(guó)整個(gè)電子政務(wù)都處于不成熟狀態(tài)，相關(guān)法律制度的規(guī)范和完善都依賴于現(xiàn)有實(shí)踐的發(fā)展。地方政府在應(yīng)用網(wǎng)上采購(gòu)時(shí)，完全可以根據(jù)本地情況自行規(guī)定相應(yīng)的網(wǎng)上采購(gòu)規(guī)章，而事實(shí)上已有不少地方制定了相關(guān)規(guī)范，促進(jìn)了本地的政府采購(gòu)事業(yè)。隨著網(wǎng)上采購(gòu)廣泛深入，政府部門正在對(duì)《政府采購(gòu)法》的具體實(shí)施制定實(shí)施細(xì)則和各方面的管理辦法，進(jìn)而完善政府采購(gòu)的各種程序。

從政府網(wǎng)上采購(gòu)的過程來看，采購(gòu)合同是相當(dāng)重要的環(huán)節(jié)之一，網(wǎng)上采購(gòu)合同的訂立多數(shù)情況下也是通過電子方式完成的。根據(jù)《政府采購(gòu)法》第二條第三款規(guī)定，“本法所稱采購(gòu)，是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務(wù)的行為，包括購(gòu)買、租賃、委托、雇用等。”因此，政府網(wǎng)上采購(gòu)合同的法律性質(zhì)；要約邀請(qǐng)、要約、承諾等通過網(wǎng)絡(luò)電子方式完成是否符合法律規(guī)定；電子方式的政府采購(gòu)合同是否有效；合同應(yīng)書面訂立，電子合同是否能得到法律保護(hù)等法律問題必須明確。

《政府采購(gòu)法》第四十三條規(guī)定：“政府采購(gòu)合同適用合同法。采購(gòu)人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定?！彼?，政府采購(gòu)合同并不是單純的民事合同，表現(xiàn)在合同的內(nèi)容上，法律賦予政府采購(gòu)方在法定條件下享有的特權(quán)，包括在合同締結(jié)、履行過程中的指揮權(quán)、監(jiān)督權(quán)甚至處罰權(quán)以及出于公共利益的目的單方面解除合同的權(quán)利。合同須遵守法定的締約方式，締結(jié)、履行過程都必須保持相當(dāng)?shù)耐该鞫?，保障公眾的知情?quán)。因而，在政府采購(gòu)領(lǐng)域，包括網(wǎng)上采購(gòu)過程中，合同的訂立、履行及其他事項(xiàng)都應(yīng)遵循民事合同法的一般原則，如平等、自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用等原則，并在法律明文規(guī)定情況下，結(jié)合以特殊的行政規(guī)則；合同的履行和變更、解除都應(yīng)適用合同履行的一般規(guī)定。

根據(jù)上述規(guī)定，政府采購(gòu)適用《合同法》，從而使得我們使用電子方式的政府網(wǎng)上采購(gòu)合同有了法律依據(jù)?！逗贤ā返谑畻l第一款規(guī)定“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”。這表明了電子合同必然屬于新《合同法》的調(diào)整范圍?！逗贤ā逢P(guān)于書面合同包括電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件的特別規(guī)定，賦予了電子合同合法的法律地位。但顯然這些規(guī)定還不足以完全涵蓋電子合同中的所有法律問題。

為了保障網(wǎng)上采購(gòu)的健康發(fā)展，應(yīng)盡快從各方面健全網(wǎng)上政府采購(gòu)的有關(guān)制度，形成一套周密的法律體系，以制度來規(guī)范網(wǎng)上政府采購(gòu)。但同時(shí)，我們也大可不必認(rèn)為政府網(wǎng)上采購(gòu)?fù)耆幱诓槐槐Ｗo(hù)狀態(tài)，目前的《政府采購(gòu)法》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等的規(guī)定是可以對(duì)其加以規(guī)范的。相應(yīng)的地方性政府規(guī)章在地方政府實(shí)行網(wǎng)上采購(gòu)試點(diǎn)時(shí)起到了相當(dāng)大的調(diào)整作用。目前當(dāng)務(wù)之急在于健全政府網(wǎng)上采購(gòu)的規(guī)章制度，避免由于缺乏適合的法律保障體系而使得網(wǎng)上采購(gòu)風(fēng)險(xiǎn)增加，不能適時(shí)利用其優(yōu)勢(shì)而因噎廢食。