美國長臂管轄中的貿(mào)易合規(guī)官制度及我國應(yīng)對機(jī)制研究

李強(qiáng) 張楠

摘 要：在中美貿(mào)易戰(zhàn)的背景下，出于打壓中國、維護(hù)美國全球霸主的需求，美國長臂管轄愈發(fā)泛濫，嚴(yán)重影響中國企業(yè)對美出口和在全球市場競爭力的提升，不利于中美貿(mào)易逆差的縮小，并在全球范圍內(nèi)造成不良示范。與此同時，也進(jìn)一步凸顯了貿(mào)易合規(guī)官制度的重要性，這可以更好地保障企業(yè)利益、有效規(guī)避風(fēng)險、樹立更好的企業(yè)形象。我國企業(yè)應(yīng)從戰(zhàn)略層面重視貿(mào)易合規(guī)官制度，加強(qiáng)企業(yè)貿(mào)易合規(guī)官制度建設(shè)和管理，并吸取華為、中興等企業(yè)經(jīng)驗重視對敏感問題的規(guī)避，最大限度地保障我國企業(yè)合法利益。

關(guān)鍵詞： 美國長臂管轄;貿(mào)易合規(guī)官制度;應(yīng)對機(jī)制

2018年中美貿(mào)易摩擦加劇以來，美國政府頻頻以危害國家安全為由，使用長臂管轄權(quán)對我國企業(yè)進(jìn)行制裁。這雖然反映出美國在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域一貫的霸權(quán)做法，但同時也讓大家更加重視貿(mào)易合規(guī)官制度，企業(yè)通過建立注重商業(yè)道德和合規(guī)運(yùn)作的企業(yè)文化，不斷提高誠信合規(guī)水平，不給美國長臂管轄以借口，最大限度維護(hù)中國企業(yè)的利益。

一、美國長臂管轄和合規(guī)官制度概述

（一）企業(yè)合規(guī)官制度概述

企業(yè)合規(guī)官制度最早出現(xiàn)在美國，上世紀(jì)七十年代，美國洛克希德公司海外行賄案爆發(fā)后，美國政府出臺《反海外腐敗法》，巴林銀行事件、世通公司事件以及安然事件等都是因為企業(yè)違反商業(yè)道德而導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)的案件，使人們對企業(yè)文化中道德和合規(guī)的重要性有了新的認(rèn)識，這可以在很大程度上削弱因過渡追逐利潤忽視規(guī)則給企業(yè)帶來的負(fù)面影響。在此情況下，上世紀(jì)八十年代后，在美國的大企業(yè)中，逐步出現(xiàn)了“道德與合規(guī)官”職務(wù)，主要負(fù)責(zé)制定企業(yè)的合規(guī)經(jīng)營政策，確保各項政策的執(zhí)行和落實。進(jìn)入新世紀(jì)以后，在全球500強(qiáng)企業(yè)中董事會任命企業(yè)首席道德與合規(guī)官已成為常態(tài)。與此同時，多個國際組織和各國政府也越來越重視企業(yè)行為的合規(guī)性，加大了企業(yè)合規(guī)反腐的力度。比如，聯(lián)合國全球契約組織和透明國際在2009年12月共同制定了反腐第十項原則報告指引，之后又經(jīng)歷了多次修訂，在2011年5月推出跨國公司行為準(zhǔn)則。除美國外，德國、法國、英國、日本等發(fā)達(dá)國家都圍繞加強(qiáng)企業(yè)道德和合規(guī)制定了相應(yīng)的法律。以美國為例，根據(jù)美國司法部和證監(jiān)會網(wǎng)站公布資料統(tǒng)計，2005年起有多家涉及中國市場的企業(yè)受到美國《反海外腐敗法》的追究（如表1所示）。

（二）美國長臂管轄的由來

長臂管轄權(quán)是美國民事訴訟中一個重要概念，是指法院對住所不在本州的被告，但和本州有著某種最低聯(lián)系且這種聯(lián)系與訴訟所提的權(quán)利要求有聯(lián)系時，該州對被告具有屬人管轄權(quán)，進(jìn)而可以向被告發(fā)出傳票，這就是長臂管轄權(quán)的應(yīng)用。一般情況下，長臂管轄權(quán)有3個決定因素，第一，當(dāng)事人在管轄范圍內(nèi)，第二，案件在管轄范圍內(nèi)，第三，案件與國家有著必要聯(lián)系。長臂管轄權(quán)的出現(xiàn)，最早是針對不同州之間的司法案件，但在這之后100多年的發(fā)展過程中，伴隨著美國對外貿(mào)易的增長和國家實力的增強(qiáng)，長臂管轄權(quán)適用范圍擴(kuò)大到國與國之間，美國時不時將國內(nèi)法律去制裁其他國家的政府、企業(yè)和個人，出現(xiàn)了美國國內(nèi)法律凌駕于國際法之上，并且近年來趨勢日益明顯。

（三）美國長臂管轄與企業(yè)合規(guī)官制度

對于中國企業(yè)而言，最近一次美國長臂管轄使用的典型案例是華為首席財務(wù)官孟晚舟被捕一案。2018年12月1日正在溫哥華轉(zhuǎn)機(jī)前往墨西哥的孟晚舟被加拿大政府以“不明罪名”逮捕，背后是美國政府對孟晚舟發(fā)起的刑事指控，理由是華為違反了出口管制條例，認(rèn)為華為的子公司隱瞞事實與伊朗交易，孟晚舟在向相關(guān)銀行陳述時作了虛假陳述。也就是說，孟晚舟存有欺騙、不誠實或是其他不正當(dāng)手段行為。雖然直至今天，孟晚舟已經(jīng)兩次出庭，美國政府也沒有拿出具有說服力的證據(jù)，但孟女士卻依然被軟禁。美國政府的這種做法，引出了另一個重要議題，即企業(yè)道德和合規(guī)制度。以企業(yè)在道德和合規(guī)上存在問題為借口，再實行長臂管轄，實際上是揮舞其經(jīng)濟(jì)霸權(quán)大棒，受到各國的普遍反感。

（四）貿(mào)易合規(guī)官制度的主要內(nèi)容

貿(mào)易合規(guī)官制度就是要通過各項規(guī)章制度和行為準(zhǔn)則，讓企業(yè)在貿(mào)易中不觸碰違規(guī)事項，確保企業(yè)的健康發(fā)展，避免出現(xiàn)被類似美國長臂管轄的事件發(fā)生。一般而言，合規(guī)官制度的主要內(nèi)容應(yīng)該包括幾個方面。一是制定出臺商業(yè)行為準(zhǔn)則，以及相配套的系列政策，明確企業(yè)在日常經(jīng)營特別是國際貿(mào)易中的主張和要求的行為準(zhǔn)則。比如，規(guī)定企業(yè)管理者和員工在與國外企業(yè)、消費(fèi)者、政府等打交道時，什么行為被允許，什么行為不允許，以保證企業(yè)在對外貿(mào)易中既追求利潤最大化，又不至于讓企業(yè)出現(xiàn)違犯規(guī)定的行為。二是出臺配套文件。圍繞行業(yè)守則出臺相應(yīng)的配套文件，將企業(yè)在合規(guī)方面的主要主張和核心價值體現(xiàn)到企業(yè)管理的方方面面，形成對企業(yè)行為的全面約束。三是加強(qiáng)培訓(xùn)與宣傳。通過有效的培訓(xùn)宣傳，讓企業(yè)所有的員工明確企業(yè)在企業(yè)合規(guī)上的具體要求，并將其作為自己的準(zhǔn)則運(yùn)用到商業(yè)活動中去。四是對違規(guī)的行為進(jìn)行處罰。必須有相應(yīng)的處罰規(guī)定才能確保制度有執(zhí)行力。比如，鼓勵員工舉報違規(guī)行為，對違規(guī)員工進(jìn)行處罰，對堅持原則拒絕違規(guī)行為的員工進(jìn)行獎勵，等等，使員工真正看到合規(guī)官制度的威懾力。貿(mào)易合規(guī)官制度是國際貿(mào)易中企業(yè)外貿(mào)管理的趨勢，我國企業(yè)建立合規(guī)官制度可以有效避免美國長臂管轄的影響，樹立更加正面的企業(yè)形象。

二、貿(mào)易合規(guī)官制度的必要性

（一）更好地保障企業(yè)利益

當(dāng)前大部分跨國企業(yè)建立起貿(mào)易合規(guī)官制度是有著現(xiàn)實需求的，上世紀(jì)五六十年代以來，一些著名的跨國企業(yè)所出現(xiàn)的貿(mào)易不合規(guī)問題，都引發(fā)了很嚴(yán)重的后果，或是股價大跌，或是企業(yè)聲名狼籍，或是直接破產(chǎn)，這也導(dǎo)致沒有一個成熟的企業(yè)敢在這個問題上進(jìn)行冒險。越是貿(mào)易合規(guī)官制度健全的企業(yè)，越不必害怕會在這個問題上出丑聞，越可以保證企業(yè)的健康可持續(xù)發(fā)展。特別是那些大型跨國企業(yè)，擁有的資源越多，承擔(dān)的社會責(zé)任就越大，任何不合規(guī)的行為都會被無限放大，貿(mào)易合規(guī)官制度更加有必要，這才符合企業(yè)最大利益。

（二）有效規(guī)避風(fēng)險

貿(mào)易合規(guī)官制度對企業(yè)和員工的行為進(jìn)行約束，確保其始終符合規(guī)矩。事實上，在國際貿(mào)易中，雖然一些賄賂等不合規(guī)手段可以在短時間內(nèi)給企業(yè)帶來超額利益，但同樣的，伴隨利益而來的就是風(fēng)險，利益越大風(fēng)險越大。而且世上沒有不透風(fēng)的墻，所有的不合規(guī)行為，都有暴露的風(fēng)險，一旦暴露就會帶來巨大的風(fēng)險，給企業(yè)造成不可挽回的損失。因此，越是科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)馁Q(mào)易合規(guī)官制度，越能保證企業(yè)遠(yuǎn)離貿(mào)易風(fēng)險。

（三）樹立更好的企業(yè)形象

科學(xué)的貿(mào)易合規(guī)官制度，對企業(yè)和員工的商業(yè)活動都有著很強(qiáng)的約束，使企業(yè)始終按照規(guī)矩行事，企業(yè)行事的穩(wěn)定性更有保證，可以讓客戶、合作伙伴和投資者更加放心，成為各方力量信任的對象。而企業(yè)與各方關(guān)系的穩(wěn)定，也會讓產(chǎn)品質(zhì)量更有保證，讓員更有自豪感，進(jìn)而保持企業(yè)健康發(fā)展，讓企業(yè)的良好形象更加鮮明。

三、美國對我國企業(yè)濫用長臂管轄權(quán)的動機(jī)和影響

（一）美國對我國企業(yè)濫用長臂管轄權(quán)的動機(jī)

對外出口在我國經(jīng)濟(jì)增長中長期扮演著重要的角色，歷來受到政府的高度重視。我國成長為全球第二大經(jīng)濟(jì)體的一個重要動力就是對外出口的快速增長，2018年，我國對外出口總額2.48萬億美元，是2001年2662億美元的9.3倍，已是全球第一大貨物貿(mào)易國，這讓美國深感顧忌。另外，2013年中國最高領(lǐng)導(dǎo)人提出“一帶一路”倡議，在加快中國企業(yè)“走出去”步伐的同時，更是通過基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和相關(guān)項目建設(shè)，以及境外經(jīng)貿(mào)合作區(qū)建設(shè)等，將沿線國家不斷團(tuán)結(jié)起來，形成中國主導(dǎo)的生產(chǎn)鏈、價值鏈，對美國主導(dǎo)的全球生產(chǎn)鏈和價值鏈產(chǎn)生了較大沖擊。在此情況下，我國與美國發(fā)生貿(mào)易糾紛的概率大增，遭遇美國長臂管轄的風(fēng)險也明顯上升。一方面，中國綜合國力和國際影響的提升，已成為美國這個全球霸主眼中最大的挑戰(zhàn)者，借助各種場合、各種手段全面打壓中國，2018年全面挑起中美貿(mào)易戰(zhàn)就是這種思維的產(chǎn)物。長臂管轄作為一種手段，運(yùn)用門檻比較低，其“最低限度聯(lián)系”的特點(diǎn)，可以在全美各個法院中普遍運(yùn)用。比如，2017年華信能源企業(yè)案，企業(yè)負(fù)責(zé)人僅僅是轉(zhuǎn)賬時使用了美國紐約的一家銀行就被判定為存在最低限度聯(lián)系。另一方面，長臂管轄也是美國政府開啟中美貿(mào)易戰(zhàn)的戰(zhàn)略工具。比如，2019年5月，特朗普簽署了國際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法的行政令，主要內(nèi)容就是對國家安全構(gòu)成風(fēng)險的通信技術(shù)或服務(wù)，針對的是中國具有較強(qiáng)國際競爭力的通信企業(yè)。隨后，美國商務(wù)部又將華為公司體系的所有企業(yè)都列入制裁“黑名單”，理由是華為違反美國的出口管制條例。

（二）美國長臂管轄對我國企業(yè)的影響

截止2019年上半年，我國被納入出口管制的實體企業(yè)數(shù)量達(dá)到了261家，其中包括了143家內(nèi)地企業(yè)、91家香港企業(yè)和1家臺灣企業(yè)，華為海外子公司26家，占到美國限制實體清單總數(shù)的22%左右。如此大規(guī)模的限制，以及其它領(lǐng)域的長臂管轄，將帶來一系列不良影響。一是影響中國企業(yè)對美出口。這是美國長臂管轄帶來的最直接體現(xiàn)，包括華為、中興等企業(yè)，不僅禁止美國政府機(jī)構(gòu)購買和使用兩家企業(yè)的產(chǎn)品和服務(wù)，而且無論是否對美國政府產(chǎn)生影響，都規(guī)定不得與購買使用這兩家企業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)的第三方簽訂合同等，相當(dāng)于禁止進(jìn)入美國電信設(shè)備和服務(wù)市場。而在此之前，兩家企業(yè)對美出口已經(jīng)達(dá)到393億元和127億元的規(guī)模，中興公司不得已只能接受美國政府開出的天價罰單。類似的情況一旦增多，給中國對美出口產(chǎn)生的影響還將進(jìn)一步擴(kuò)大。二是不利于中美貿(mào)易逆差的縮小。華為、中興等企業(yè)代表著中國高科技企業(yè)，是近年來中國對美出口增長比較快的行業(yè)，也是中國從美國進(jìn)口關(guān)鍵技術(shù)、中間產(chǎn)品比較多的領(lǐng)域。美國禁止向受限制的中國企業(yè)出口芯片等，將會帶來中國對美進(jìn)口的下降。三是影響中國企業(yè)在全球市場的競爭力提升。美國的長臂管轄中的最低限度聯(lián)系原則，很多時候都會將第三方牽連進(jìn)來，不僅影響到中美兩國的貿(mào)易，還會對中國與其它國家的貿(mào)易聯(lián)系產(chǎn)生不利影響。美國政府的禁令，針對無辜第三方，使一些國家怕受到美國政府的制裁而選擇放棄中國產(chǎn)品。四是會在全球范圍內(nèi)造成不良示范。美國政府頻繁運(yùn)用長臂管轄，給出的“企業(yè)存在違規(guī)行為”等理由雖然十分牽強(qiáng)，甚至是將行業(yè)通常做法當(dāng)作是中國企業(yè)一家的做法，會被行業(yè)競爭對手進(jìn)一步放大，從而在全球市場固化中國企業(yè)的不良形象，不利于中國企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

四、建立貿(mào)易合規(guī)官制度應(yīng)對美國長臂管轄機(jī)制建議

（一）從戰(zhàn)略層面重視貿(mào)易合規(guī)官制度

雖然有效的合規(guī)官制度并不能完全杜絕違規(guī)現(xiàn)象發(fā)生，但可以大大降低違規(guī)的風(fēng)險。我國企業(yè)應(yīng)高度重視貿(mào)易合規(guī)官制度，將貿(mào)易合規(guī)提升到戰(zhàn)略層面。一方面，重視培育企業(yè)合規(guī)文化。合規(guī)文化是企業(yè)文化的重要組成部分，也是企業(yè)社會責(zé)任的具體內(nèi)容。培育積極的企業(yè)合規(guī)文化，對于企業(yè)建立合規(guī)官制度，提高其內(nèi)外接受度都有著重要影響。應(yīng)從企業(yè)決策層做起，從不違規(guī)做起，逐步培育起全體員工普遍的自覺合規(guī)意識。在企業(yè)決策時，應(yīng)清晰地預(yù)測決策會產(chǎn)生的利益和需要付出的代價之間的比例。企業(yè)應(yīng)對東道國的規(guī)章制度有系統(tǒng)的了解和相應(yīng)的應(yīng)對措施，將一切可能會給美國政府借口的隱患消除。另一方面，逐步使行為合規(guī)成為企業(yè)員工的自動選擇。企業(yè)的各個商業(yè)活動，最終是由員工來進(jìn)行的，應(yīng)加強(qiáng)對國內(nèi)外有名的企業(yè)違規(guī)案例的宣傳，讓全體員工看到企業(yè)違規(guī)的代價。比如，在西門子、雅芳、葛蘭素史克等案中，都有企業(yè)高管因此被勒令退休或是被追究法律責(zé)任。在此情況下，員工會自覺按照貿(mào)易合規(guī)官的要求行事，在自己無法判斷是否合規(guī)的時候，也會主動向貿(mào)易合規(guī)官進(jìn)行咨詢。

（二）加強(qiáng)企業(yè)貿(mào)易合規(guī)官制度建設(shè)和管理

中國企業(yè)面對美國的長臂管轄，應(yīng)盡可能從內(nèi)部入手，建立有效的貿(mào)易合規(guī)制度，并通過高效的執(zhí)行，不給美國政府以借口。一方面，建立與內(nèi)控機(jī)制有效銜接的貿(mào)易合規(guī)制度體系。堅持適用性、獨(dú)立性和全面性的原則，建設(shè)貿(mào)易合規(guī)官制度。所謂適用性，兼顧管理效率與管理成本，管理制度有效性和可操作性，加強(qiáng)貿(mào)易合規(guī)制度體系。所有的制度都要符合企業(yè)管理的習(xí)慣，都要為企業(yè)所用，不然就會使制度懸空，成為擺設(shè)。不同的企業(yè)有著不同的制度要點(diǎn)，不同的行業(yè)有著不同的要求，自然也應(yīng)該在貿(mào)易合規(guī)制度有所不同。所謂獨(dú)立性，就是要結(jié)合企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)、經(jīng)營活動和業(yè)務(wù)規(guī)模等實際情況來推進(jìn)貿(mào)易合規(guī)制度建設(shè)。應(yīng)根據(jù)中國文化的內(nèi)在要求來建設(shè)貿(mào)易合規(guī)制度。所謂全面性，就是指貿(mào)易合規(guī)官制度要覆蓋企業(yè)所有的國際貿(mào)易領(lǐng)域和部門，覆蓋企業(yè)從決策到執(zhí)行，從監(jiān)督到反饋的各個業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)。另一方面，重視貿(mào)易合規(guī)官的使用。在企業(yè)決策層，應(yīng)明確首席貿(mào)易合規(guī)官，統(tǒng)一管理企業(yè)對外貿(mào)易中的合規(guī)事項管理。建立專門的貿(mào)易合規(guī)管理部門，負(fù)責(zé)對內(nèi)部的貿(mào)易合規(guī)監(jiān)管，對外開展交流和合作?？梢愿鶕?jù)企業(yè)實際情況和東道國的政策要求，適當(dāng)引入外部貿(mào)易合規(guī)顧問開展合規(guī)審視，最大限度地消除違規(guī)隱患。

（三）重視對敏感問題的規(guī)避

從目前來看，美國對我國企業(yè)運(yùn)用長臂管轄的主要依據(jù)是《出口管理條例》（EAR）的有關(guān)規(guī)定。具體做法是無論是否是美國公民、美國企業(yè)，都要嚴(yán)格按照其EAR的規(guī)定開展出口貿(mào)易，所有違反行為都會受到來自美國的高額罰款或是刑事制裁。在EAR中有專門列出了被制裁的企業(yè)，美國要求其它企業(yè)如果與這個名單中的企業(yè)有貿(mào)易往來就會受到制裁。此次的華為孟晚舟案，美國借口就是華為與清單中的伊朗實體企業(yè)有貿(mào)易往來，這給中國企業(yè)提了醒，必須高度重視對敏感問題的規(guī)避。一方面，重視對EAR所列敏感問題的排查，在國際貿(mào)易中的予以有效回避，從原材料采購、中間產(chǎn)品來源和最終產(chǎn)品流向，都盡可能進(jìn)行有效控制，從而規(guī)避美國的長臂管轄。另一方面，在美國蓄意打壓的背景下，我國企業(yè)的首席貿(mào)易合規(guī)官應(yīng)更加重視與國際組織、企業(yè)的交流，積極借鑒歐盟、日本跨國企業(yè)的經(jīng)驗做法，結(jié)合我國實際探索適用的折衷做法，減少美國長臂管轄的影響。

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