國際工程承包項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對

禹青華

在“一帶一路”倡議的推動下，我國企業(yè)加速進(jìn)軍國際工程承包市場，取得了不錯(cuò)的成績。同時(shí)，我國企業(yè)在國際工程承包項(xiàng)目中仍然面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，伴隨而來的風(fēng)險(xiǎn)越來越多。我國很多承包商在東道國承包項(xiàng)目的過程中，由于不了解東道國的具體情況、不熟悉東道國法律法規(guī)及相關(guān)政策，加之自身經(jīng)驗(yàn)的缺乏，經(jīng)常發(fā)生一些意料之外的風(fēng)險(xiǎn)事件，導(dǎo)致工程成本增加、進(jìn)度拖延，損失慘重。

因此，做好國際工程承包項(xiàng)目的法律風(fēng)險(xiǎn)識別、防范及提高應(yīng)對法律風(fēng)險(xiǎn)的能力正成為我國企業(yè)“走出去”面臨的一項(xiàng)新課題。本文結(jié)合華北電力設(shè)計(jì)院（下稱“華北院”）在國際工程承包市場多年的實(shí)踐，對如何做好國際工程承包在項(xiàng)目取得、合同簽訂和合同實(shí)施階段的法律風(fēng)險(xiǎn)識別及防范工作進(jìn)行了分析、探討，并提出了建議，希望能幫助企業(yè)更好地應(yīng)對國際工程承包項(xiàng)目中的法律風(fēng)險(xiǎn)。

國際工程承包的法律風(fēng)險(xiǎn)來源

國際工程承包是由東道國業(yè)主通過公開招投標(biāo)或議標(biāo)的方式委托承包商從事工程建設(shè)任務(wù)的經(jīng)濟(jì)活動。相比國內(nèi)的工程承包，國際工程承包的環(huán)節(jié)更多、難度更大、風(fēng)險(xiǎn)更高。

復(fù)雜的法律關(guān)系

國際工程承包往往涉及復(fù)雜的法律關(guān)系。

首先，國際工程承包涉及國外法律關(guān)系。承包商由于對于東道國的政治環(huán)境、經(jīng)濟(jì)環(huán)境、投資環(huán)境、自然環(huán)境、法律環(huán)境和風(fēng)俗習(xí)慣等都不熟悉，使其處于被動地位，一旦產(chǎn)生爭端，又會產(chǎn)生管轄權(quán)問題、法律適用問題、判決與裁決的承認(rèn)與執(zhí)行問題，從而加大了法律風(fēng)險(xiǎn)。

其次，東道國政府的參與導(dǎo)致法律關(guān)系復(fù)雜化。國際工程不僅涉及業(yè)主和承包商，還往往關(guān)系到兩國政府，尤其是東道國政府。承包商資質(zhì)需得到政府承認(rèn)，項(xiàng)目融資往往需要政府的主權(quán)擔(dān)保，施工過程中要遵守當(dāng)?shù)卣撸瑒趧?wù)派遣需通過政府審批，這些都加大了國際工程承包的成本和風(fēng)險(xiǎn)。

最后，國際工程承包涉及融資法律關(guān)系。國際工程尤其是大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程需要的資金很多，這就需要采用多樣化的融資方式，從而形成不同的融資法律關(guān)系。此外，國際工程承包往往還有購買原材料、簽訂保險(xiǎn)、依法納稅等環(huán)節(jié)，還會涉及買賣合同關(guān)系、保險(xiǎn)合同關(guān)系和稅務(wù)法律關(guān)系等。多重復(fù)雜的法律關(guān)系是導(dǎo)致法律風(fēng)險(xiǎn)的重要原因。

多樣的法律依據(jù)

承包商從事國際工程承包，需要遵守本國法、東道國法和國際法，多樣的法律依據(jù)加大了承包商面對的法律風(fēng)險(xiǎn)。我國承包商除應(yīng)當(dāng)遵守我國的《公司法》《對外貿(mào)易法》《對外承包工程管理?xiàng)l例》等之外，還應(yīng)當(dāng)遵守東道國的法律法規(guī)、政策和習(xí)慣。每個(gè)國家和地區(qū)對工程承包項(xiàng)目的取得、承包商資質(zhì)、承包合同、環(huán)保要求、融資、稅務(wù)等都有不同的規(guī)定。此外，國際法也是國際工程的重要法律依據(jù)，包括國際條約、國際慣例和雙邊協(xié)定。

國際工程承包項(xiàng)目不同階段的主要法律風(fēng)險(xiǎn)

國際工程承包項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)存在于國際工程承包項(xiàng)目經(jīng)營管理活動的全過程。按照國際工程承包項(xiàng)目的時(shí)間順序，可將法律風(fēng)險(xiǎn)分為：工程承包項(xiàng)目投標(biāo)階段主要法律風(fēng)險(xiǎn)；工程承包項(xiàng)目合同談判及簽訂階段主要法律風(fēng)險(xiǎn)；工程承包項(xiàng)目實(shí)施階段主要法律風(fēng)險(xiǎn)。

工程承包項(xiàng)目投標(biāo)階段主要法律風(fēng)險(xiǎn)

工程承包項(xiàng)目投標(biāo)階段指的是從項(xiàng)目立項(xiàng)到招標(biāo)活動完成這一階段。該階段的法律風(fēng)險(xiǎn)是整個(gè)國際工程承包項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)管理的重中之重，主要包括以下法律風(fēng)險(xiǎn)。

（1）法律盡職調(diào)查風(fēng)險(xiǎn)。國際工程承包項(xiàng)目投標(biāo)階段往往時(shí)間緊、任務(wù)重，大多數(shù)企業(yè)來不及做國際工程投標(biāo)階段的法律盡職調(diào)查或做得不到位、針對性不強(qiáng)，對項(xiàng)目所在國情況及項(xiàng)目情況了解不夠清楚，從而存在法律風(fēng)險(xiǎn)。

（2）工程承包方式風(fēng)險(xiǎn)。不同的工程承包方式對國際工程參與方的責(zé)、權(quán)、利進(jìn)行了不同的分配，也隱含了不同的法律風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)前，常見的國際工程承包方式有EPC（ElectronicPower-Control）、BOT（Bulid-Operate-Transfer）、PPP（Public-Private Partnership）等，各種承包方式具有不同的法律風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)要根據(jù)自身的實(shí)際情況，慎重選擇承包方式，避免選擇與自身能力不匹配的承包方式而導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)加劇。

（3）投標(biāo)報(bào)價(jià)風(fēng)險(xiǎn)。投標(biāo)報(bào)價(jià)風(fēng)險(xiǎn)是國際工程承包項(xiàng)目的核心風(fēng)險(xiǎn)。國際工程承包項(xiàng)目投標(biāo)報(bào)價(jià)隱含了政治、經(jīng)濟(jì)、法律、金融、環(huán)保、稅務(wù)、利率、匯率等一系列的因素，要在平衡若干個(gè)因素中達(dá)到最優(yōu)。企業(yè)絕不能“為中標(biāo)而報(bào)價(jià)”，置風(fēng)險(xiǎn)敞口于不顧，盲目報(bào)價(jià)，盲目中標(biāo)。

工程承包項(xiàng)目合同談判及簽訂階段主要法律風(fēng)險(xiǎn)

工程承包項(xiàng)目合同談判及合同簽訂階段是指收到業(yè)主中標(biāo)通知書到合同正式簽訂的階段。該階段的主要法律風(fēng)險(xiǎn)包括以下幾個(gè)方面。

（1）技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、程序與相關(guān)法律法規(guī)不匹配的風(fēng)險(xiǎn)。國際工程承包項(xiàng)目一般采用比較嚴(yán)格的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和程序，但在簽訂合同時(shí)，往往由于業(yè)主的專業(yè)原因或其他客觀因素，在原定標(biāo)準(zhǔn)或程序的基礎(chǔ)上，引入本土法律或規(guī)章的相關(guān)文件，這樣做表面看使合同約定更完善，但到項(xiàng)目實(shí)施過程中會發(fā)現(xiàn)部分標(biāo)準(zhǔn)或程序與本國法律約定相抵觸，增加了與業(yè)主分歧、爭端的可能性。

（2）稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)是國際工程特有的風(fēng)險(xiǎn)，而且不同的承包方式，稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)也不一樣。稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)在：稅務(wù)籌劃不當(dāng)，造成稅負(fù)增加；稅務(wù)政策運(yùn)用不當(dāng)，造成偷稅事實(shí)的形成等。

（3）適用法律風(fēng)險(xiǎn)。在國際工程承包合同中，適用法律選擇的余地不是很大，一般適用項(xiàng)目所在國法律。但由于受項(xiàng)目所在國法律完善程度的制約，在項(xiàng)目實(shí)施過程中，會遇到較多的項(xiàng)目所在國法律沒有約定的情形。因此，適用法律的風(fēng)險(xiǎn)表現(xiàn)在，產(chǎn)生分歧或爭端而無法可依的情形下給項(xiàng)目帶來的不確定性。要充分了解項(xiàng)目所在國法律，選擇項(xiàng)目所在國、國際慣例、國際條約等相結(jié)合的適用法律體系。

（4）爭端解決風(fēng)險(xiǎn)。國際工程糾紛大多數(shù)在一些專業(yè)領(lǐng)域，例如，一些程序性、標(biāo)準(zhǔn)性方面。對于普通訴訟來說，撇開成本大、耗時(shí)長的缺點(diǎn)，就專業(yè)方面的糾紛來講，大部分涉及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，并不是一般的法院能夠勝任的領(lǐng)域。因此，企業(yè)要本著“小成本解決大問題”的原則，慎重選擇訴訟作為爭端解決方式，建議使用仲裁與可替代的爭端解決方法相結(jié)合的爭端解決方式，以減少爭端風(fēng)險(xiǎn)。

工程承包項(xiàng)目實(shí)施階段主要法律風(fēng)險(xiǎn)

工程承包項(xiàng)目實(shí)施階段主要是指項(xiàng)目開工到項(xiàng)目竣工階段。該階段是工程承包項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)逐步釋放和顯現(xiàn)的階段，已經(jīng)識別的風(fēng)險(xiǎn)隨著工程項(xiàng)目的進(jìn)展逐步釋放，新的風(fēng)險(xiǎn)隨之出現(xiàn)，主要包括以下法律風(fēng)險(xiǎn)。

（1）質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)。工程質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)的外在表現(xiàn)是：一方面，沒有按照合同約定的標(biāo)準(zhǔn)、程序施工造成質(zhì)量隱患或質(zhì)量事故；另一方面，中方與業(yè)主代表針對質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、檢驗(yàn)程序、質(zhì)量證明文件認(rèn)定的分歧而產(chǎn)生的糾紛。因此，不是沒有形成質(zhì)量事故的事實(shí)就沒有質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)，這一點(diǎn)應(yīng)引起重視。

（2）安全風(fēng)險(xiǎn)。中國企業(yè)走出國門到國外去承包工程，項(xiàng)目所在國的政局不穩(wěn)、恐怖主義、宗教和民族沖突等造成了較大的安全風(fēng)險(xiǎn)。此外，自然災(zāi)害、流行疾病，以及特殊環(huán)境下的施工等都會造成人身安全的隱患。

（3）用工風(fēng)險(xiǎn)。用工風(fēng)險(xiǎn)可以分為外派員工風(fēng)險(xiǎn)和當(dāng)?shù)赜霉わL(fēng)險(xiǎn)。外派員工風(fēng)險(xiǎn)主要包括進(jìn)入工程所在國的簽證、工作資格和人身安全。作為市場準(zhǔn)入的一個(gè)要求，很多工程項(xiàng)目所在國政府都會要求企業(yè)雇用一定比例的當(dāng)?shù)貑T工，從而帶來文化沖突、薪酬福利、工作時(shí)間、工會等方面的用工風(fēng)險(xiǎn)。

（4）融資風(fēng)險(xiǎn)。國際工程項(xiàng)目的融資方式多種多樣，包括政府融資、國際金融機(jī)構(gòu)貸款、商業(yè)銀行貸款、政府間雙邊貸款、出口信貸、項(xiàng)目融資、PPP融資等。其風(fēng)險(xiǎn)主要來自融資條件與東道國法律相沖突，以及東道國的主權(quán)擔(dān)保等方面。

（5）物流運(yùn)輸風(fēng)險(xiǎn)。在國際工程實(shí)施過程中涉及許多物流運(yùn)輸?shù)墓ぷ鳎商自O(shè)備為主的工程，設(shè)備物資的貨運(yùn)量很大，包括海運(yùn)和二次陸運(yùn)，運(yùn)輸過程中如果發(fā)生意外事件，如設(shè)備損壞、遺失、船期脫班、內(nèi)陸運(yùn)輸時(shí)的貨車翻車等都會給項(xiàng)目的實(shí)施帶來不利影響，它不僅會因關(guān)鍵設(shè)備的損壞或延誤引起局部的停工，甚至影響整個(gè)工期。

（6）匯兌風(fēng)險(xiǎn)。在國際工程承包行業(yè)，業(yè)主的支付一般使用外匯，主要是美元，當(dāng)然也可以是大部分的外幣，小部分的當(dāng)?shù)貛?。但在“一帶一路”沿線國家，許多國家的政府項(xiàng)目和私人項(xiàng)目習(xí)慣用當(dāng)?shù)貛艁碇Ц逗徒Y(jié)算。由于項(xiàng)目持續(xù)的時(shí)間較長，而這些國家的貨幣可能出現(xiàn)貶值，當(dāng)項(xiàng)目完工后承包商拿到了大部分的工程款，兌換成美元匯出時(shí)，發(fā)現(xiàn)因當(dāng)?shù)貛诺馁H值而使外匯資金大幅縮水，甚至因匯兌的變化而使項(xiàng)目虧損。

（7）跨境擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)。目前，國際承包工程保函遵循規(guī)則是國際商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則（URDG758），保函的主要風(fēng)險(xiǎn)是見索即付、不可撤銷，以及保函的承保期限。因此，企業(yè)必須精通URDG758規(guī)則，在此基礎(chǔ)上與業(yè)主進(jìn)行磋商，避免開出承保期限敞口保函，以及無條件見索即付的保函而引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)。

國際工程承包項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對

國際工程承包商在項(xiàng)目取得、合同簽訂和合同實(shí)施的過程中，面臨多重法律風(fēng)險(xiǎn)。尤其是當(dāng)承包商置身于陌生的項(xiàng)目環(huán)境中，在缺乏相關(guān)經(jīng)驗(yàn)、不熟悉東道國法律法規(guī)的情況下，這些風(fēng)險(xiǎn)變得更為復(fù)雜。雖然風(fēng)險(xiǎn)的源頭在國際工程承攬的各環(huán)節(jié)，但風(fēng)險(xiǎn)的防控離不開強(qiáng)有力的內(nèi)部管理。承包商應(yīng)當(dāng)對法律風(fēng)險(xiǎn)提高警惕，并在對工程承包的不同階段、針對不同的風(fēng)險(xiǎn)，有針對性地采取措施，加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理和應(yīng)對的能力。

提高風(fēng)險(xiǎn)管理意識

風(fēng)險(xiǎn)無處不在，如果企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)管理意識淡薄，沒有對風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行很好的分析和控制，必然會使企業(yè)遭受巨大的經(jīng)濟(jì)損失。在“走出去”戰(zhàn)略實(shí)施初期，有些企業(yè)因?yàn)楹鲆曪L(fēng)險(xiǎn)管理，興致勃勃地“走出去”，垂頭喪氣地回來，用自己的經(jīng)濟(jì)利益交了大筆的學(xué)費(fèi)?，F(xiàn)在，已經(jīng)有越來越多的企業(yè)充分認(rèn)識到風(fēng)險(xiǎn)管理的必要性和重要性，設(shè)立了專門的風(fēng)險(xiǎn)管理部門，安排專業(yè)人員來負(fù)責(zé)這項(xiàng)工作。

重視風(fēng)險(xiǎn)的識別和預(yù)估

在簽訂合同之前，我國承包商應(yīng)當(dāng)派遣或聘請專業(yè)人員對項(xiàng)目所在國的政治、經(jīng)濟(jì)、環(huán)境、氣候、地質(zhì)條件、法律法規(guī)、政策和交易習(xí)慣等所有可能影響合同價(jià)格和工程量的因素進(jìn)行調(diào)研，在熟悉當(dāng)?shù)丨h(huán)境的基礎(chǔ)上，對可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行識別和預(yù)估，如主體資質(zhì)不達(dá)標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)、地緣政治風(fēng)險(xiǎn)、融資主權(quán)擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)、環(huán)保風(fēng)險(xiǎn)、生產(chǎn)資料價(jià)格上漲的風(fēng)險(xiǎn)等，為風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避和轉(zhuǎn)移打下基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，承包商還要仔細(xì)研讀招標(biāo)文件，高度重視有關(guān)現(xiàn)場數(shù)據(jù)、稅務(wù)、融資等方面的內(nèi)容，就可能產(chǎn)生歧義的文本及時(shí)與業(yè)主溝通。最終，將風(fēng)險(xiǎn)預(yù)估的結(jié)果以風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)的形式列入合同價(jià)款中，不應(yīng)為提高中標(biāo)率而盲目降價(jià)。

做好風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避、轉(zhuǎn)移和自留

在合同簽訂和實(shí)施的過程中，我國承包商時(shí)刻要有風(fēng)險(xiǎn)意識，有針對性地進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避、轉(zhuǎn)移和部分自留。對于大多數(shù)法律風(fēng)險(xiǎn)，承包商可以在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上進(jìn)行規(guī)避。例如，在項(xiàng)目融資時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考量東道國環(huán)境和項(xiàng)目要求，如果不適宜PPP融資模式或不符合“兩優(yōu)貸款”的要求，不應(yīng)盲目選擇融資模式，應(yīng)做好融資風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避。對于一些難以預(yù)估或應(yīng)對的風(fēng)險(xiǎn)，承包商可以采取風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的方法。例如，對于生產(chǎn)資料價(jià)格上漲的風(fēng)險(xiǎn)，在與業(yè)主簽訂了固定價(jià)格的合同、業(yè)主又不同意簽訂調(diào)價(jià)條款的情況下，可以通過分包、擔(dān)保、保險(xiǎn)等方式轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。對于一些難以規(guī)避或轉(zhuǎn)移的風(fēng)險(xiǎn)，承包商應(yīng)當(dāng)做好風(fēng)險(xiǎn)自留的準(zhǔn)備。例如，針對不可預(yù)見的地質(zhì)災(zāi)害，即使承包商進(jìn)行了充分調(diào)研也往往難以避免損失，針對這樣的風(fēng)險(xiǎn)，承包商應(yīng)當(dāng)提前準(zhǔn)備有效的應(yīng)急預(yù)案，并及時(shí)與業(yè)主和當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行溝通，盡量減少損失。

結(jié)語

隨著“一帶一路”倡議向縱深發(fā)展，中國企業(yè)在國外承攬項(xiàng)目的規(guī)模將會越來越大，數(shù)量也會越來越多。承包商應(yīng)當(dāng)利用好這一發(fā)展契機(jī)，積極參與國際工程承包項(xiàng)目。面對項(xiàng)目取得階段、合同簽訂階段和合同實(shí)施階段的法律風(fēng)險(xiǎn)，承包商應(yīng)提前做好風(fēng)險(xiǎn)的識別和預(yù)估，針對不同風(fēng)險(xiǎn)采取規(guī)避、轉(zhuǎn)移和自留處理，并有效利用索賠機(jī)制和爭端解決機(jī)制，在實(shí)踐中不斷積累風(fēng)險(xiǎn)化解的經(jīng)驗(yàn)，提高風(fēng)險(xiǎn)管理和應(yīng)對能力。P