我國著作權(quán)合理使用的認(rèn)定困境與規(guī)則完善

中圖分類號：D923.41 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8268（2025）02-0076-09

著作權(quán)合理使用是平衡著作權(quán)人權(quán)益和公共利益的重要制度，在維護(hù)著作權(quán)人合法利益的同時，可為文化創(chuàng)作提供動力，促進(jìn)優(yōu)秀作品的傳播和普及。我國著作權(quán)合理使用制度肇始于1990年的《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》 ① ），經(jīng)第三次修訂增設(shè)兜底條款后，其立法框架雖趨完善，但司法適用仍存爭議。該項制度的設(shè)計以《保護(hù)文學(xué)與藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）“三步檢驗法”為藍(lán)本，但因缺少本土化解釋規(guī)則，僅停留在規(guī)則的借鑒而非規(guī)則的解釋上，導(dǎo)致合理使用制度在我國的司法實踐中出現(xiàn)不適配的情況。最高人民法院于2011年出臺《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見（法發(fā)[2011]18 號》（以下簡稱《知識產(chǎn)權(quán)審判意見》），指出特殊情況下可以考慮采用“四要素法”來認(rèn)定合理使用。該意見的出臺客觀上造成法律淵源混亂，導(dǎo)致不同法院對著作權(quán)合理使用的認(rèn)定方法不同。目前我國合理使用認(rèn)定尚未形成統(tǒng)一的司法審判體系，一方面合理使用法律屬性不明，被告未提出抗辯事由而部分法官依然主動進(jìn)行合理使用認(rèn)定;另一方面合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，部分法官突破法定標(biāo)準(zhǔn)，以“三步檢驗法”“轉(zhuǎn)換性使用”和“四要素法”作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在此背景下，人工智能創(chuàng)作與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)革新又對合理使用邊界提出了新的挑戰(zhàn)。生成式人工智能在數(shù)據(jù)輸入階段涉及數(shù)據(jù)源合規(guī)風(fēng)險[1]，但現(xiàn)有模式難以有效平衡著作權(quán)保護(hù)和人工智能技術(shù)發(fā)展之間的利益沖突，亟需在既有立法體例中構(gòu)建統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，通過明確法律屬性、限定司法裁量權(quán)來應(yīng)對人工智能帶來的技術(shù)沖擊。

一、著作權(quán)合理使用司法現(xiàn)狀

在中國裁判文書網(wǎng)上，筆者以“合理使用”為關(guān)鍵詞進(jìn)行了全文檢索，并以“著作權(quán)”和\"民事案由”為關(guān)鍵詞對檢索結(jié)果進(jìn)行細(xì)化，檢索時間截至2024年3月22日。因為2020年新修改的《著作權(quán)法》（以下簡稱\"新《著作權(quán)法》”）對合理使用的規(guī)則進(jìn)行了調(diào)整，為探究新《著作權(quán)法》調(diào)整后適用規(guī)則有無變化，所以只對新法2021年6月正式適用后的案例進(jìn)行梳理，除去原告相同、說理重復(fù)的案件和著作權(quán)合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)無關(guān)的案件，以及排除其中適用《著作權(quán)法》（2010）的案件，最終得到142個案件，然后對此進(jìn)行分析。

（一）合理使用法律屬性不明

認(rèn)定合理使用的前提是行為人對他人作品的使用涉嫌著作權(quán)侵權(quán)，原告基于侵權(quán)請求被告賠償損失。通說認(rèn)為，合理使用是作品使用人用以對抗著作權(quán)人侵權(quán)主張的抗辯權(quán)，是一種防御性而非攻擊性的權(quán)利，因此在庭審過程中只能由被告提出，法官不能主動認(rèn)定。對被告抗辯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和判決實際采用標(biāo)準(zhǔn)的情況進(jìn)行分析，如表1所示，142個判決中，其中有38個判決在被告未以合理使用抗辯的情況下，法院依舊對是否屬于合理使用進(jìn)行了審查。例如，上海攀旺貿(mào)易有限公司與儲某民侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播糾紛二審民事判決書中，上訴人（被告）認(rèn)為，微信公眾號文章刊載內(nèi)容中涉案圖片用于交流學(xué)習(xí)，不以營利為目的，并未提及合理使用相關(guān)概念。但法官認(rèn)為，涉案微信公眾號的認(rèn)證主體系營利性法人，被訴侵權(quán)文章在微信公眾號的發(fā)布具有商業(yè)作用，并非著作權(quán)法上的合理使用②。另有104個判決中被告提出了合理使用抗辯， 42% 的法官采納了被告抗辯過程中提出的合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)， 58% 的法官則沒有采納。例如，于某濤訴東莞市東城同沙鳴幼兒園侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛民事判決書中，被告辯稱微信公眾號文章的涉案圖片是為課堂教學(xué)使用，屬于為介紹民俗適當(dāng)引用他人已發(fā)表的作品，其屬于我國《著作權(quán)法》中規(guī)定的合理使用情形;法官則借鑒“四要素法”，從使用方式、使用目的綜合判斷其超出合理使用范疇，對被告的合理使用抗辯不予采納①。以上可見，被告未提出合理使用抗辯的，實踐中法官依舊可以依職權(quán)作出合理使用的認(rèn)定，故而合理使用的法律屬性不明晰;即使被告提出合理使用抗辯，多數(shù)法官也未采納被告提出的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而是自行說理釋法。

（二）合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在差異

根據(jù)《著作權(quán)法》第24條列舉的包括兜底條款在內(nèi)的13種法定情形，并以法院最終的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，對142個樣本判決進(jìn)行統(tǒng)計，結(jié)果如表2所示。

可以看出，司法實踐中法官普遍以第24條規(guī)定的前12種法定情形作為判決依據(jù)，此類案件占比64.79% 。新《著作權(quán)法》吸納了“不得影響作品的正常使用”和“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”兩個一般要件，與“三步檢驗法”正式接軌?；诖?，有20.42% 的法官在審理案件中考慮適用一般要件。雖然立法層面已基本完成“三步檢驗法”的轉(zhuǎn)化，但司法層面法官完整適用前述認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的比例較低。除此之外， 6.32% 的法官參考適用了“四要素法”或“轉(zhuǎn)換性使用”，以及 8.45% 的法官認(rèn)定使用行為超出合理使用范疇，主要理由包括與原作內(nèi)容相同超出合理使用范疇②、對權(quán)利作品的使用方式超出合理使用范疇③、對電視劇具體情節(jié)的講解超出合理使用范疇④以及使用行為明顯不屬于合理使用③等情形。

（三）被告合理使用勝訴率低

如表3所示，在檢索的142個判決中，有111個判決屬一審結(jié)案。對一審結(jié)案的判決中合理使用的認(rèn)定結(jié)果進(jìn)行統(tǒng)計，僅有2個一審案件認(rèn)定構(gòu)成合理使用。二審結(jié)案的案件，一審、二審均不支持合理使用。總體上，合理使用支持率為 1.41% ，兩個判決分別以“藝術(shù)欣賞”和“執(zhí)行公務(wù)”法定情形作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為構(gòu)成合理使用。從結(jié)果上可以看出，法官對合理使用的支持率較低，無論是“四要素法”還是兜底條款，實質(zhì)上均未達(dá)到豐富合理使用適用范圍的目的。

對二審案件的判決情況進(jìn)行統(tǒng)計后發(fā)現(xiàn)，有22個判決一審并未涉及合理使用的認(rèn)定，有9個判決二審維持了一審不支持合理使用的結(jié)論，不存在一審不支持而二審改判的情況。這表明司法實踐中一審不支持合理使用時，二審?fù)ǔ２粫呐?從案件審級來看，訴訟程序普遍簡短，一審結(jié)案率較高。

二、著作權(quán)合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的問題檢視

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)不斷推陳出新，作品的新型使用方式也隨之而來，而司法實踐中合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)尚未厘清，現(xiàn)有立法制度的缺陷被進(jìn)一步放大。根據(jù)上文統(tǒng)計的合理使用司法現(xiàn)狀，可窺見我國合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在的兩大困境。

（一）未能厘清“三步檢驗法”一般要件的適用路徑

新《著作權(quán)法》將“不得影響該作品的正常使用”和“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”兩項條件納入合理使用制度，旨在形成以法定情形為前提、兩個一般要件為限定的立法格局，以縮小合理使用的范圍。但新《著作權(quán)法》并未明確一般要件的解釋方法，也未厘清其和法定情形之間的優(yōu)先級順序。我國合理使用制度來源于《伯爾尼公約》的“三步檢驗法”，但公約僅規(guī)定了合理使用認(rèn)定的三個步驟，并無相應(yīng)細(xì)則，貿(mào)然將其中的步驟二和步驟三歸人我國合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，難免制度不適，爭議集中表現(xiàn)為一般要件使用順序任意和解釋規(guī)則不明。

1.一般要件使用順序任意

“三步檢驗法\"源自《伯爾尼公約》第9條第2款規(guī)定的三個層次，首次出現(xiàn)時使用情況僅針對“復(fù)制權(quán)限制的反限制”，后來《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Agreement on Trade-Related Aspects of IntellectualProperty Rights，TRIPS）照搬該條款，將其拓展為“版權(quán)限制與例外”。新《著作權(quán)法》第24條增設(shè)“不得影響作品正常使用”和“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”，基本完成我國對“三步檢驗法”的轉(zhuǎn)化。由于《伯爾尼公約》以及TRIPS 協(xié)議并未對三個步驟的適用作出解釋以及設(shè)定優(yōu)先級，造成實踐中適用順序沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，主要包括兩種情況：第一種是優(yōu)先適用一般要件作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將兩個一般要件認(rèn)定為合理使用制度的前提①，只依靠一般要件進(jìn)行判決，并未援引任何一類合理使用的法定情形；第二種是將一般要件作為法定情形的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即是否構(gòu)成適當(dāng)引用取決于其使用行為是否影響作品的正常使用，如果引用行為影響其正常使用或者損害其合法利益的獲取，則不構(gòu)成適當(dāng)引用。司法實踐顯然沒有很好地處理一般要件和法定情形的關(guān)系。

2.一般要件僅停留在字面解釋

無論是《伯爾尼公約》還是TRIPS協(xié)議都未明確“三步檢驗法”三個步驟的解釋，導(dǎo)致司法實踐中對一般要件僅停留在字面解釋，適用并不充分，論述也不夠詳細(xì)。例如，有法官在判決中認(rèn)為被告的使用行為不屬于列舉性規(guī)定的合理使用情形，也并未對兩個一般要件詳細(xì)展開論述，缺乏合理使用一般性規(guī)制的適用②;或者法官認(rèn)為，使用人在其微信公眾號對包括涉案作品在內(nèi)的多幅作品進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā)，對著作權(quán)人正常使用造成影響③。同時，實踐中部分法官往往不區(qū)分一般要件和法定情形，籠統(tǒng)地認(rèn)為使用行為超出法定情形的范疇，影響原作品的正常使用、損害著作權(quán)人合法權(quán)益，實質(zhì)上并未解釋或判定是否符合一般要件。例如，判決中有法官認(rèn)為“使用行為超出了個人使用、研究或欣賞的范圍，構(gòu)成對涉案作品的實質(zhì)性替代，影響了涉案作品的正常使用”④。在騰某公司等與北京某公司等的不正當(dāng)競爭糾紛案中，法官認(rèn)為被告使用作品的行為對原作品產(chǎn)生了實質(zhì)替代作用，不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益③。綜上，我國司法實踐采用的合理使用標(biāo)準(zhǔn)對一般要件的解釋僅停留在表面，未深入理解“正常使用”和“不合理”的正確含義，混淆了法定情形和一般要件解釋之間的關(guān)系。

（二）實質(zhì)上未能建成半開放立法模式

《著作權(quán)法》第三次修訂后，我國基本完成對“三步檢驗法”的國內(nèi)立法轉(zhuǎn)化，在窮盡式列舉的基礎(chǔ)上加人了“其他情形”作為兜底條款，形成半開放的立法模式，以擴大合理使用適用范疇。但這并未解決原有立法模式下存在的各類問題，僅為合理使用帶來了“表面的”開放性，“兜底條款”沒有真正意義上解放合理使用情形的封閉式列舉[2]，仍然是原來12種特定情況。從結(jié)果上看，兜底條款不僅未能擴大法定情形的適用范圍，相反還限定了法律來源，也限制了適用于其他情況的彈性[3]。總體趨勢上，越來越多的國家傾向于增加“合理使用\"的立法彈性，以平衡立法的可預(yù)見性與靈活性[4]。在12 種法定情形中，“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”的“適當(dāng)引用\"情形，比其他情形的適用范圍更加廣闊，或許能夠“變相”彌補封閉式合理使用立法的不足，但法律條文的寬泛會導(dǎo)致司法實踐中“適當(dāng)引用”情形自身的解釋分歧。綜上，我國實質(zhì)上并未建成合理使用半開放的立法模式。

1.兜底條款未能放寬合理使用的適用范圍

理論界一直存在合理使用立法模式選擇的爭議。有觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以法定舉例作為基礎(chǔ)原則，排除超出法定類型的法官造法。也有學(xué)者認(rèn)為，列舉式的合理使用規(guī)定具有局限性，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建“開放型”權(quán)利限制一般條款，以“合目的性”和“可預(yù)見性”重塑“三步檢驗法”的第一步[5]?！吨鳈?quán)法》雖然設(shè)立了兜底條款，但“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”的立法并未同步跟進(jìn)，其中12種合理使用情形與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《信息條例》）中的8種合理使用情形部分重合，只在文字表述上有細(xì)微差別?！缎畔l例》第7條規(guī)定圖書館、檔案館等向服務(wù)對象提供本館收藏的合理出版的數(shù)字作品可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，與新《著作權(quán)法》第24條第一款第八項規(guī)定的“圖書館、檔案館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品”內(nèi)容相似;《信息條例》第8條與新《著作權(quán)法》第24條第一款第六項的“教育科研”相似。據(jù)此，“兜底條款”與其他12種法定豁免情形一同并列，未有任何補充性解釋[6]，合理使用的適用范疇并未通過相關(guān)法律、行政法規(guī)得以擴大。此外，兜底條款作為第13種法定情形，旨在放寬法定情形的范圍，彌補窮盡式列舉帶來的弊端，但司法實踐中對兜底條款的適用態(tài)度消極，尚未出現(xiàn)直接適用兜底條款的司法案例。部分案例中，法院雖認(rèn)為被告的行為不屬于任一法定情形，但仍構(gòu)成合理使用，亦未援引兜底條款，兜底條款名存實亡。

2.以域外認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)解釋“適當(dāng)引用”突破了立法框架

“適當(dāng)引用\"作為我國合理使用的12種法定情形之一，比其他情形具有更廣闊的適用空間。由于相關(guān)司法解釋未明確“適當(dāng)”的含義，有法官采取循環(huán)定義的方法解釋“適當(dāng)引用”，認(rèn)為該引用必須是必要的、適當(dāng)?shù)蘑?。此種用模糊含義去解釋模糊概念的方法，未能解決“適當(dāng)引用”的不確定性。另有法官借用域外合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以解決“適當(dāng)引用\"的適用難題，主要為“轉(zhuǎn)換性使用”“四要素法”兩種方式。第一種利用\"轉(zhuǎn)換性使用”來解釋“適當(dāng)引用”，在判決中認(rèn)定涉案圖片“引用原作品篇幅過大”不屬于“轉(zhuǎn)換性使用”，“新作對原作產(chǎn)生替代性”，涉案圖片超過了適當(dāng)引用的范疇②。第二種借鑒“四要素法”來解釋“適當(dāng)引用”。例如，在小野某訴上海亨爵公司的判決中，法院用“四要素法”中的“是否完整使用原作品，或者引用原作品占新作品的篇幅”③兩個要素來解釋“適當(dāng)引用”;或者依照“四要素法”的具體要素逐個解釋“適當(dāng)引用”，認(rèn)為“使用方式不符合前述法律規(guī)定的合理使用的要求，涉案作品已超出適當(dāng)引用的程度”④。我國立法并未將“四要素法”和“轉(zhuǎn)換性使用”納入合理使用制度，但在司法實踐中仍然存在突破我國《著作權(quán)法》合理使用制度現(xiàn)有立法框架的做法。

三、著作權(quán)合理使用認(rèn)定規(guī)則的完善

通過以上分析可以得知，我國合理使用制度存在司法實踐認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、“三步檢驗法”一般要件的適用路徑未厘清、實質(zhì)上未能建成半開放立法模式等問題，在人工智能的全面沖擊下更是捉襟見肘。解決合理使用的認(rèn)定困境，擴大法定情形適用范圍，明確“具體情形 + 限定要件”的立法模式，不失為合理使用制度完善的方向。通過法定情形和限定要件的雙重判定，綜合分析使用行為的屬性，控制合理使用的適用范圍，可在保障著作權(quán)人合法權(quán)益的前提下，平衡其與使用人之間的利益。

（一）制度前提：合理使用法律屬性的厘清

我國作為《伯爾尼公約》的成員國完成了“三步檢驗法”的國內(nèi)法轉(zhuǎn)化，“三步檢驗法”成為法院在作出相關(guān)判決時應(yīng)當(dāng)依據(jù)的最終標(biāo)準(zhǔn)[7]，但是司法實踐中合理使用的屬性不明，現(xiàn)有關(guān)于合理使用制度的研究也主要集中于認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對其法律性質(zhì)鮮有論及。探究合理使用的法律屬性，有助于分辨合理使用究竟是作品使用者的抗辯權(quán)從而僅可由被告提出，還是法院可以依職權(quán)主動援引以限制著作權(quán)人的專有權(quán)。司法實踐中被告抗辯和法院主動認(rèn)定各自參半，學(xué)界通說則認(rèn)為合理使用是使用者用以對抗著作權(quán)人侵權(quán)主張的抗辯權(quán)，只能由被告提出。我國《著作權(quán)法》設(shè)計合理使用制度之時，參考了英國《版權(quán)法》，但具體規(guī)則的設(shè)計借鑒了德國《著作權(quán)法》中的著作權(quán)限制規(guī)則，其規(guī)定可以比照我國當(dāng)前著作權(quán)法中的權(quán)利的限制與法定許可[8]。我國《著作權(quán)法》中有關(guān)合理使用的規(guī)定被列于第二章“著作權(quán)\"第二節(jié)“權(quán)利的限制”之下，故從體系解釋的角度，合理使用在法律屬性上應(yīng)被認(rèn)定為是對作者權(quán)利的限制，而非使用者的權(quán)利。在著作權(quán)侵權(quán)判定中，無論被告是否提出合理使用抗辯，法官均應(yīng)當(dāng)首先主動排除合理使用的存在。

（二）路徑設(shè)計：具體情形 + 限定要件的認(rèn)定

我國新《著作權(quán)法》合理使用規(guī)范的設(shè)計糅合了《伯爾尼公約》的“三步檢驗法”和大陸法系的封閉列舉規(guī)定，新《著作權(quán)法》第24條在列舉了13種法定情形的同時設(shè)置了兩個一般要件。結(jié)合法律具體規(guī)范和制度設(shè)計原理，合理使用的兩個一般要件應(yīng)屬限制要件而非一般原則，具體認(rèn)定路徑宜采用“具體情形+ 限定要件\"這一模式。由于法律并未明確一般要件的解釋方式。實踐中部分法官采用“四要素法”作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，故可從解釋論視角，在明晰“正常使用”和“不合理損害”的實質(zhì)含義基礎(chǔ)上，結(jié)合“四要素法”具體解釋。需要注意的是，“轉(zhuǎn)換性使用”和“四要素法”雖然在功利主義影響下加劇了適用的不確定性，從而增加了同案不同判的可能性[9]，但相關(guān)規(guī)則依然具有實踐意義。

1.一般要件應(yīng)屬限制要件而非一般原則

一般要件的適用順序在合理使用認(rèn)定中至關(guān)重要，“三步檢驗法”規(guī)定不明確導(dǎo)致一般要件的法律地位有限制要件和一般原則兩種解讀。一般原則通常是在無具體法律條文規(guī)定時被用來參照以定分止?fàn)?。若將“不得影響作品的正常使用”和“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”解釋為一般原則，則當(dāng)被訴侵權(quán)人的使用行為不符合任一法定情形時，應(yīng)從“正常使用”和“不合理損害合法權(quán)益”兩個角度來綜合認(rèn)定其是否構(gòu)成合理使用。例如，人工智能訓(xùn)練過程中，在輸入階段大量復(fù)制他人作品“投喂”人工智能的行為暫不能歸入任一法定合理使用情形。對此，有觀點就認(rèn)為，此種“投喂”不影響作品的正常使用，也不屬于不合理地?fù)p害著作權(quán)人合法權(quán)益，應(yīng)認(rèn)定為合理使用。該做法的弊端在于完全消除了法定情形的限制，過分?jǐn)U大了合理使用的適用范疇。但若僅局限于法定情形而忽略一般要件，亦容易得出錯誤結(jié)論。例如，以營利為目的“適當(dāng)引用”他人作品雖然符合法定情形，但同時給著作權(quán)人造成了實質(zhì)性損失，認(rèn)定構(gòu)成合理使用顯然不符合制度初衷。新《著作權(quán)法》在12種法定情形的基礎(chǔ)上增設(shè)兜底條款，旨在形成半開放立法模式，將封閉式列舉轉(zhuǎn)變成一種特定歷史時期技術(shù)條件下的列示，以法律預(yù)判條款為核心增強整個制度的開放性。雖然兜底條款有待完善，但半開放式的模式仍舊是立法趨勢。為合理劃定合理使用的適用范圍，一般要件應(yīng)界定為限制要件而非一般原則，兩個限定要件可以視為對特定情況的一種限制性條款[10]，以防法定情形的無限擴張?！叭綑z驗法”雖然并未明確規(guī)定適用順序，但設(shè)立時是按照三個步驟進(jìn)行排列，可認(rèn)為“三步檢驗法”要求三個步驟同時滿足，方可認(rèn)定構(gòu)成合理使用。因此，合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的第一步應(yīng)是判定是否屬于法定情形，然后再以“不得影響該作品的正常使用”和“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”兩個一般要件進(jìn)行限定，綜合判定被訴侵權(quán)行為的合理性。

2.結(jié)合“四要素法”進(jìn)一步解釋一般要件

我國《著作權(quán)法》第24條對前述第二步中的“正常使用”和“不合理地?fù)p害”并未明確解釋，司法實踐中出現(xiàn)了只針對其中一項進(jìn)行認(rèn)定，或者將“四要素法”“轉(zhuǎn)換性使用\"作為一般要件等不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?！罢Ｊ褂谩焙汀安缓侠淼?fù)p害”兩個一般要件之間的區(qū)別至今無任何司法解釋或?qū)W理研究加以明確[11]，法律規(guī)則的欠缺導(dǎo)致一般要件的適用陷人困境。盡管“三步檢驗法”來源于《伯爾尼公約》，但公約本身并未對步驟二和步驟三的適用進(jìn)行解釋，加之外文翻譯極易形成語義差異從而偏離規(guī)則原義，貿(mào)然解釋只能加劇法律適用的不確定性。因此，需要謹(jǐn)慎吸納“四要素法”，避免將其設(shè)置為規(guī)范意義上的合理使用一般條款[12]。

“四要素法”是美國版權(quán)法采取的立法模式，法律并未列舉合理使用的具體情形，而是列舉四項因素供法官在判定合理使用時參考，包括“使用的性質(zhì)和目的”“被使用作品的性質(zhì)”“被使用部分的數(shù)量和重要性”和“使用對于作品潛在市場或價值的影響”。“四要素法”對使用原作品的各個方面和使用后果都進(jìn)行了整體分析，表述清晰且簡單易懂，雖然是因素主義下的制度成果，仍可為我國司法實踐創(chuàng)造新的路徑。我國2011年出臺的《知識產(chǎn)權(quán)審判意見》第8條雖然明確了“四要素法”的合法性，但并未說明“四要素法”與“三步檢驗法”之間的關(guān)系。為避免直接使用“四要素法”形成法官造法現(xiàn)象，可以將其僅作為“三步檢驗法”的輔助，用以解釋步驟二或者步驟三[13]。

“正常使用”中的“使用”是指著作權(quán)人行使權(quán)利并獲得利益的行為，而“正?！睆臄?shù)量上來說應(yīng)當(dāng)適當(dāng)，不得超過合理限度，同時不妨礙著作權(quán)人的利益實現(xiàn)。因此，“正常使用”可以解釋為在合理限度內(nèi)使用原作品，并不與著作權(quán)人的利益發(fā)生沖突?！叭綑z驗法”的步驟二就需要從“使用行為的性質(zhì)”“被使用作品的行為”以及“被使用作品的質(zhì)量”等方面進(jìn)行綜合考量，以確認(rèn)使用行為是否構(gòu)成“與作品的正常使用相抵觸”。步驟三“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”，因任何使用行為都會給著作權(quán)人帶來某種程度上的損害，因此以“不合理”為限，旨在認(rèn)可未經(jīng)許可使用他人作品并對其進(jìn)行程度上的控制[14]，從程度上和比例上允許合理使用行為分割著作權(quán)人的經(jīng)濟利益，調(diào)和權(quán)利人與使用者在作品使用上的分歧[15]，與法定情形的設(shè)置有異曲同工之處?！安缓侠怼睉?yīng)當(dāng)從作品的使用性質(zhì)和行為進(jìn)行限定，不得給著作權(quán)人帶來經(jīng)濟損失，即步驟三需要從“使用的性質(zhì)和目的”和“不得影響原作品潛在價值”兩個方面綜合判斷，是否不合理地?fù)p害了著作權(quán)人的合法利益。

（三）拓寬范疇：“適當(dāng)引用”應(yīng)當(dāng)要求新作完成對原作的轉(zhuǎn)化

兜底條款的設(shè)立初衷是應(yīng)對新興事物對作品利用帶來的挑戰(zhàn)，但結(jié)合立法和司法實踐，該條款并未達(dá)到預(yù)期結(jié)果。兜底條款本質(zhì)上是涉及多方利益博弈的規(guī)則體系[16]，在尊重既定法律條文的前提下，法定情形中的“適當(dāng)引用\"情形對新型創(chuàng)作方式的包容度更高、適用性更強，可一定程度上助力實現(xiàn)兜底條款的立法目的。新《著作權(quán)法》并未進(jìn)一步解釋“適當(dāng)引用”，司法實踐中不乏法院不解釋“適當(dāng)”的含義和程度就徑直作出不屬于“適當(dāng)引用”的判決。我國立法并未明確“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則，但司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)將“轉(zhuǎn)換性使用”用以本土化解釋“適當(dāng)引用”的案例，從功利角度和市場主義進(jìn)行考量和判斷，“轉(zhuǎn)換性使用”屬于英美法系因素主義的制度，本土化難免存在水土不服的現(xiàn)象[17]。但從著作權(quán)鼓勵創(chuàng)作、促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮的角度看，“轉(zhuǎn)換性使用”的本土轉(zhuǎn)化，有助于實現(xiàn)推動技術(shù)和藝術(shù)進(jìn)步的版權(quán)法目標(biāo)[13]，促進(jìn)作品的再創(chuàng)作和文化事業(yè)的繁榮?？朔⒚婪ㄏ蛋鏅?quán)法的水土不服，將\"轉(zhuǎn)換性使用\"移植到我國合理使用制度中，需要更深層次地理解兩個制度之間的區(qū)別與共通之處。

“轉(zhuǎn)換性使用\"設(shè)立初衷是彌補“四要素法”中“使用目的”商業(yè)化判斷標(biāo)準(zhǔn)的單一性缺陷，其基本含義為：即便是商業(yè)性使用原作品，但若新作品完成了對原作品的轉(zhuǎn)換，仍可以認(rèn)為該使用行為構(gòu)成合理使用。結(jié)合我國《著作權(quán)法》，將“適當(dāng)引用”的目的限制在說明性、評價性和介紹性，但說明性、評論性、介紹性地引用原作品并不完全排斥獲取利益的事實。例如，季某玄與恒大地產(chǎn)集團著作權(quán)糾紛一案中，被告主張使用圖片是為了介紹解放碑商圈，系合理使用;法官則認(rèn)為使用涉案圖片是為提升商品房的價值屬性，屬于商業(yè)性使用，構(gòu)成侵權(quán)①。該案中，法官僅從商業(yè)性使用這一單一要件來判斷是否構(gòu)成合理使用有失妥當(dāng)。法條規(guī)定“適當(dāng)引用”的使用目的限于“為介紹、評論或說明某一問題”，該語言表述過于具體而不夠靈活，需要將“轉(zhuǎn)換性使用”融入“三步檢驗法”當(dāng)中，在明確“轉(zhuǎn)換性使用”概念的基礎(chǔ)上將其融人我國立法制度[18]。借鑒“轉(zhuǎn)換性使用\"對\"適當(dāng)引用\"進(jìn)行解釋，可在一定程度上擴大合理使用的適用范圍，然而“轉(zhuǎn)化性使用”存在司法適用的過度擴張傾向，可能威脅到著作權(quán)的專有權(quán)屬性，打破保護(hù)著作權(quán)與自由借鑒之間的利益平衡關(guān)系，因此需要通過限定要件來縮小其適用范圍。具體而言，以新作品是否完成對原作品的轉(zhuǎn)換、新作品是否替代原作品的市場來認(rèn)定是否構(gòu)成“適當(dāng)引用”;認(rèn)定存在轉(zhuǎn)換性使用后仍應(yīng)當(dāng)通過“不得影響該作品的正常使用”和“不得不不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”進(jìn)行限定，遵從“具體情形 + 限定要件”這一認(rèn)定路徑。

四、結(jié)語

合理使用制度是著作權(quán)法中的重要內(nèi)容，是平衡著作權(quán)人利益和公眾利益、促進(jìn)文化傳播的重要機制。當(dāng)前，智能算法帶動社會經(jīng)濟向更高水平進(jìn)軍，業(yè)已成為數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的新引擎[19]，但人工智能機器學(xué)習(xí)過程中對大量作品的使用行為，使合理使用制度面臨前所未有的挑戰(zhàn)。本文通過梳理著作權(quán)合理使用相關(guān)的司法判決，檢視合理使用認(rèn)定中存在的問題，一方面有利于司法實踐形成較為穩(wěn)定的判決結(jié)果，另一方面可有效應(yīng)對人工智能興起帶來的新挑戰(zhàn)，實現(xiàn)科技發(fā)展與著作權(quán)人利益之間的平衡。合理使用認(rèn)定宜采用“具體情形 + 限定要件”的路徑，明確一般要件應(yīng)屬限制要件而非一般原則，同時結(jié)合“四要素法”來彌補一般要件解釋方法的缺失。在解釋“適當(dāng)引用”時，為避免單一商業(yè)使用判斷標(biāo)準(zhǔn)的局限，應(yīng)借鑒“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則來擴大解釋，同時以一般要件對法定情形進(jìn)行限縮，阻止合理使用適用范疇的無限擴張。

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The dilemmas in determining fair use of copyright in China and the improvement of rules ：An analysis based on 142 court judgments

WANG Guo，CAO Ziyi

（LawSchool，TianjinUniversityofCommerce，Tianjin3Ool34，China）

Abstract：Tobalance the interests ofrights holders andusers，China’sCopyrightLaw established thefairusesystem by adoptingthe“three-steptest”.This study examines thecurrent judicial situation，selecting142 judicial decisionsandanalyzingthedefensesandreasoning behind them.Theanalysisrevealsthefolowing issues inpractice：First，thereisambiguityintheregulatorynatureof thefairusesystem.Inpractice，there arecases wheredefendants invokethis provision todefendagainstinfringement，aswellasinstances where judges proactivelyapplyitasthebasis fortheirdecisions，resultingincase-by-case differences.Second，somecourtsadopt standards like“transformativeuse”andthe“four-factor test”，leading toinconsistentcriteriafordeterminingfairuseacross diffrentcourts.Third，courtsgeneralltakeaconservative stanceonfairuse，with a low successrate fordefendants.Thestudy identifies several issues with fairuse in China's judicial practice：First，the sequence of applying general requirements isarbitrary，and the interpretatio remains ataliteral level，lacking clarityonhowto applythegeneral requirementsofthe“thre-step test”.Additionaly， the“catch-all”provision hasnot broadened the scopeoffairuse.Inpractice，foreignstandardsareoftenreferenced to interpret“appropriatecitation”，which bypassesthelegislativeframeworkandhas not establishedasemi-openlegislative model.Toaddress thechallengesinapplyingfairuseinjudicial practice，itisesentialtofirstclarifythelegalnatureof fairuse asalimitationontherightsofcopyright holders.Next，thesequenceofthe“three-steptest”shouldbestandardized，treatingthe generalrequirementsas limitationsrather than general principles，and incorporating the“four-factor test”to address the interpretative flaws regarding“normal use”and“unreasonable harm”.Moreover，“appropriate citation”should require new works to transform the original works，preventing purelycommercial use from being classified as infringement，therebyindirectly expanding thescopeoffairuse.Thisapproach would helpbalancetheinterestsof rights holders and users，promote the fair application ofcopyright，and enhance judicial consistencyand legal credibility.

Keywords：copyright； fair use； three-step test； transformative use; four-factor test

（編輯：刁勝先）