數(shù)智時代公共圖書館合理使用的困境與因應(yīng)

一、問題的提出

公共圖書館是重要的文化教育和傳播機構(gòu)，是人類知識和文化遺產(chǎn)的保存者與傳播者。隨著數(shù)字化、智能化技術(shù)的廣泛運用，文化資源的形態(tài)、傳輸方式發(fā)生改變，公共圖書館文化功能實現(xiàn)機制也需因時而變?！吨腥A人民共和國公共圖書館法》要求構(gòu)建標準統(tǒng)一、互聯(lián)互通的公共圖書館數(shù)字服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，支持數(shù)字閱讀產(chǎn)品開發(fā)和數(shù)字資源保存技術(shù)研究，推動公共圖書館利用數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化技術(shù)向社會公眾提供便捷服務(wù)。《關(guān)于推動公共文化服務(wù)高質(zhì)量發(fā)展的意見》建議“加強智慧圖書館體系建設(shè)，建立覆蓋全國的圖書館智慧服務(wù)和管理架構(gòu)。提升數(shù)字文化館網(wǎng)絡(luò)化、智能化服務(wù)水平”。《中共中央關(guān)于進一步全面深化改革推進中國式現(xiàn)代化的決定》提出“優(yōu)化文化服務(wù)和文化產(chǎn)品供給機制探索文化和科技融合的有效機制，加快發(fā)展新型文化業(yè)態(tài)”。上述文件的出臺，為新時代公共圖書館服務(wù)模式的數(shù)智化轉(zhuǎn)型提供了方向。

以“促進社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”為根本目的，《著作權(quán)法》應(yīng)然的功能定位與數(shù)智時代公共圖書館的轉(zhuǎn)型方向趨于一致，但二者的實現(xiàn)手段截然不同，前者以保護著作權(quán)人對作品的控制權(quán)為核心，后者強調(diào)最大限度保障公眾對作品的接觸與獲取權(quán)。為解決沖突、尋求平衡，《著作權(quán)法》規(guī)定了合理使用制度，允許圖書館在不經(jīng)著作權(quán)人許可且不向其支付報酬的情況下，為陳列或者保存版本的需要復(fù)制本館收藏的作品?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》）進一步將圖書館“通過信息網(wǎng)絡(luò)向本館館舍內(nèi)服務(wù)對象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品”規(guī)定為合理使用，以回應(yīng)數(shù)字時代圖書館拓寬服務(wù)場景的需求。但由于“本館館舍”“合法出版的數(shù)字作品”等概念缺乏權(quán)威解釋，加之該條款存在使用目的和場景限制過于嚴苛、忽視傳統(tǒng)線下借閱與信息網(wǎng)絡(luò)傳播的差異性、允許相反約定限制公共圖書館獲取作品范圍等弊端，我國現(xiàn)行法上的公共圖書館合理使用規(guī)定仍難以支撐縮小數(shù)字鴻溝、保障信息公平、促進社會正義等功能的實現(xiàn)。本文以數(shù)智時代為背景，反思上述問題的成因，并嘗試提出解決路徑。

二、數(shù)智時代現(xiàn)行法圖書館合理使用規(guī)定的局限性

（一）場所限制難以回應(yīng)數(shù)字化閱讀需求

《條例》第七條對圖書館提供作品施加了諸多限制，其中之一即限制提供對象為“本館館舍內(nèi)服務(wù)對象”。一般來說，“館”和“舍”均指供人居住或進行某種活動的建筑，其占據(jù)一定空間，具有明確的物理指向性。在圖書館合理使用條款語境下，“館舍”特指實體圖書館建筑，“館舍內(nèi)服務(wù)對象”即身處該圖書館建筑內(nèi)的讀者。這一解釋也能從《條例》的立法背景與制定歷程中得到印證。2005年10月12日公布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例（草案）》第四條第五款規(guī)定的合理使用情形如下：“公共圖書館通過本館的網(wǎng)絡(luò)閱覽系統(tǒng)供館內(nèi)讀者閱覽本館收藏的已經(jīng)發(fā)表的作品，但該閱覽系統(tǒng)不得提供復(fù)制功能，并且應(yīng)當(dāng)能夠有效防止提供網(wǎng)絡(luò)閱覽的作品通過信息網(wǎng)絡(luò)進一步傳播?！痹撘?guī)定意味著圖書館只能在館舍內(nèi)通過局域網(wǎng)或者計算機向館內(nèi)用戶提供作品數(shù)字閱覽服務(wù)，且網(wǎng)絡(luò)覆蓋范圍不能超出館舍這一物理空間。即便提供范圍如此受限，但由于此時數(shù)字化進程剛剛起步、線下閱讀仍為常態(tài)，這樣的規(guī)定已足以滿足大多數(shù)圖書館用戶的需求；正如當(dāng)時國務(wù)院法制辦負責(zé)人所言：“《條例》已規(guī)定了圖書館通過信息網(wǎng)絡(luò)向館舍內(nèi)讀者提供作品可以不經(jīng)權(quán)利人許可也不向其支付報酬，在很大程度上解決了公眾通過圖書館獲取作品的問題?！?/p>

該規(guī)定的合理性受限于歷史背景，對當(dāng)今社會人們的閱讀消費習(xí)慣以及未來發(fā)展趨勢缺乏容納度?！?023年度中國數(shù)字閱讀報告》顯示，我國數(shù)字閱讀市場總體營收規(guī)模達567.02億元，用戶規(guī)模達5.7億，這也是數(shù)字閱讀用戶在全體網(wǎng)民中占比首次達到一半以上，展現(xiàn)了數(shù)字閱讀在近年來持續(xù)蓬勃發(fā)展的態(tài)勢?！豢煞裾J的是，數(shù)字閱讀市場存在良莠不齊的現(xiàn)象，以“快消品”居多，高質(zhì)量作品相對匱乏，而圖書館卻是優(yōu)質(zhì)作品的匯聚地。人們進入圖書館總能沉靜下來、提升效率，與之不無關(guān)系。數(shù)字閱讀時代的人們習(xí)慣了“足不出戶知天下”，而服務(wù)于弱勢群體的圖書館卻嚴守“到館”要求，考慮到成本收益以及人的惰性，這樣的規(guī)定，一方面將倒逼人們退回快餐式、跳躍性、碎片化的“淺閱讀”舒適圈，減少對深度思考的投入；另一方面，由于“本館館舍”的限制一定程度上排除了數(shù)字化服務(wù)的合理使用情形，一些文獻躺在書架上無人問津，也會阻礙圖書館文化職能的發(fā)揮——“若線上服務(wù)局限于場館內(nèi)借閱或者必須利用場館內(nèi)服務(wù)器借閱，則是將線上共享平臺功能局限于線下實體場域之內(nèi)，無法充分發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)共享傳播的功能，也無法實現(xiàn)線上線下共享的目標”。順應(yīng)數(shù)智時代的閱讀需求，已有圖書館突破“到館”限制。以佛山市圖書館為例，其推出的“知書達‘里\"”圖書預(yù)借服務(wù)依托互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與線下物流系統(tǒng)實現(xiàn)讀者線上平臺下單、線下機器人找書、快遞送書到家，已能面向全廣東省提供圖書網(wǎng)借服務(wù)。‘這一服務(wù)樣態(tài)并沒有使得一本圖書可以同時提供給不同的讀者閱讀，理應(yīng)與傳統(tǒng)借閱模式獲得同樣的法律評價。

（二）從“借閱”到“傳播”的擴張缺乏合理化論證

我國著作權(quán)法未規(guī)定公共借閱權(quán)，故也無需在圖書館合理使用條款中明確列舉借閱行為。公共借閱權(quán)確立于歐洲國家，并隨著歐盟《知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中出租權(quán)、出借權(quán)及某些鄰接權(quán)的指令》（以下簡稱“出租權(quán)指令”）的頒布而引起廣泛關(guān)注，其屬于發(fā)行權(quán)用盡原則的例外，旨在使作者就公共借閱行為獲得合理報酬。我國也有一些學(xué)者對數(shù)字時代公共借閱補償金制度持肯定態(tài)度，認為其有利于實現(xiàn)社會整體利益最大化?！贿^這種涉及獲酬權(quán)的制度設(shè)計并非本文關(guān)注重點，本文所欲探求的是將傳統(tǒng)借閱行為置于版權(quán)法規(guī)制之外是否具有合理性，以及這種合理性能夠以何種樣態(tài)在數(shù)智社會實現(xiàn)延伸。

在《著作權(quán)法》權(quán)利體系之中，公共借閱權(quán)與發(fā)行權(quán)、表演權(quán)均有一定的相似性。以美國為例，與我國僅涵蓋轉(zhuǎn)讓、贈與兩種轉(zhuǎn)移所有權(quán)行為的狹義“發(fā)行權(quán)”不同，其“發(fā)行權(quán)”概念同時覆蓋銷售、出租、出借等多種作品提供方式，能夠容納公眾借閱行為。而在涉“出租權(quán)指令”相關(guān)判決中，歐共體委員會與早年的歐共體法院都認為授權(quán)或者禁止出租電影的權(quán)利類似于表演權(quán)而不同于發(fā)行權(quán)。由于出借與出租僅在是否付費方面存在差異，故可就公共借閱權(quán)得出類似的結(jié)論。這一觀點的合理性在于出租和出借的時間往往較短，一部作品的原件或復(fù)制件能夠接觸到的受眾范圍比發(fā)行時要廣。鑒于發(fā)行權(quán)控制的傳播范圍取決于作品原件和復(fù)制件的數(shù)量，表演權(quán)控制的傳播范圍則與作品原件和復(fù)制件的數(shù)量無關(guān)，從這個角度來看，借閱確實有介于兩者之間的屬性。那么，我國未規(guī)定公眾借閱權(quán)的合理性究竟何在？筆者認為，如下三個原因尤為重要。其一，作為無償提供作品的使用方式，借閱難以被廣泛適用，一般只有圖書館等承擔(dān)公共文化職能的機構(gòu)能夠提供此類服務(wù)，其對著作權(quán)人利益的影響較為有限。其二，雖然借閱模式導(dǎo)致一部作品原件或復(fù)制件接觸公眾的范圍比發(fā)行時要廣，但并未脫離載體限制，傳播范圍依舊相對可控。事實上，國際圖書館協(xié)會聯(lián)合會（InternationalFederationofLibrary Associationsand Institutions，簡稱 IFLA）的研究亦表明并無實際證據(jù)支撐“借閱損害銷售”的論斷。其三，公共借閱權(quán)需以費用征收、分配、監(jiān)督等復(fù)雜管理機制為依托，將顯著增加公共文化服務(wù)成本，影響公共服務(wù)的普惠性。上述三個理由之中，第二個直接指向作品獲取范圍，與著作權(quán)人利益關(guān)聯(lián)最為直接。

《條例》將合理使用范圍從“借閱”擴充到“傳播”，已經(jīng)突破了載體限制，合理性有待商榷。即便疊加“館舍”這一空間限制，但由于圖書館本質(zhì)上仍為面向公眾的場所，在館舍內(nèi)允許通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品與作品的公開表演并無實質(zhì)區(qū)別，很難說這一行為不會不合理地影響著作權(quán)人的合法利益。事實上，權(quán)利人之所以反對擴大網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中圖書館享有的豁免，就是因為擔(dān)心大規(guī)模傳播作品會造成并發(fā)用戶數(shù)激增，形成聚合版權(quán)使用效應(yīng)，乃至萎縮作品銷售市場。‘更為重要的是，數(shù)智時代圖書館公共職能的發(fā)揮需要突破“館舍”的束縛，而放大的傳播效應(yīng)對著作權(quán)人的損害也將進一步加劇。對此，雖有法院提出以“圖書館提供的這種線上服務(wù)只能是瀏覽和閱讀，而不應(yīng)當(dāng)包含下載”作為反向限制，但也只能起到阻卻二次傳播的效果，并不足以否定圖書館行為本身的傳播屬性。更為合理的制度設(shè)計仍需劃清線上借閱與傳播行為之間的界限。

（三）三重約束導(dǎo)致圖書館在線提供作品范圍大幅受限

《條例》第七條的局限性還體現(xiàn)為作品提供范圍嚴格受限。根據(jù)該規(guī)定，公共圖書館能夠通過信息網(wǎng)絡(luò)提供作品的范圍僅限于本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，且“當(dāng)事人另有約定的除外”。結(jié)合該條款的字面含義及相關(guān)司法裁判規(guī)則，可以從中歸納出基于數(shù)字化復(fù)制目的、作品復(fù)制件所有權(quán)和著作權(quán)人意志的三重限制。

其一，基于數(shù)字化復(fù)制目的的作品提供范圍限制。早在2014年，歐洲法院即允許圖書館在未經(jīng)權(quán)利人許可的情況下將館藏的書籍?dāng)?shù)字化。？這一行為目前在我國仍受到很大的限制?！稐l例》第七條第二款將“為陳列或者保存版本需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品”界定為“已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經(jīng)過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買的作品”。對該規(guī)定進行規(guī)范化解構(gòu)可知，其適用范圍十分嚴苛，僅限于在市場上已無法以合理價格購買的絕版作品；‘不僅如此，該作品本身還須因損毀、丟失、失竊、存儲格式過時等原因而無法正常使用。在國家圖書館與北京三面向版權(quán)代理公司的侵權(quán)糾紛案中，法院認為雖然涉案圖書存在紙張發(fā)黃、機械強度下降等情形，但并未出現(xiàn)明顯缺頁或正文頁面破損，且國家圖書館向讀者正常提供了涉案圖書的借閱服務(wù)，故其數(shù)字化復(fù)制行為不構(gòu)成合理使用。由此可見，現(xiàn)行法規(guī)定尚未對圖書館將紙質(zhì)文獻數(shù)字化的復(fù)制行為以及后續(xù)提供行為提供充分的合法化依據(jù)。

其二，基于作品復(fù)制件所有權(quán)的作品提供范圍限制。關(guān)于“本館收藏的合法出版的數(shù)字作品”應(yīng)當(dāng)如何解釋，目前尚無權(quán)威觀點。從字面含義來看，該數(shù)字作品應(yīng)當(dāng)是著作權(quán)人或者相關(guān)權(quán)利人合法授權(quán)出版的，‘不應(yīng)未經(jīng)作者授權(quán)即通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播。‘存有疑問的是，“收藏”與“合法出版”的結(jié)合是否意味著圖書館需要獲得作品數(shù)字化復(fù)制件的所有權(quán)。在北京大學(xué)出版社有限公司與北京世紀超星信息技術(shù)發(fā)展有限責(zé)任公司等侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，綿陽市圖書館提出的“涉案作品系其從北京世紀超星信息技術(shù)發(fā)展有限責(zé)任公司購買，且北京世紀超星信息技術(shù)發(fā)展有限責(zé)任公司與北京大學(xué)出版社有限公司之間存在合作關(guān)系，其不構(gòu)成侵權(quán)”的抗辯主張未被采納。法院認為，在北京大學(xué)出版社有限公司與北京世紀超星信息技術(shù)發(fā)展有限責(zé)任公司之間的合作終止之后，綿陽市圖書館的授權(quán)基礎(chǔ)已經(jīng)喪失，其未經(jīng)北京大學(xué)出版社有限公司許可繼續(xù)向公眾提供涉案作品的行為侵害了原告對涉案作品享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。該案判決意味著，在以服務(wù)提供取代商品提供、以許可取代銷售模式逐漸盛行的網(wǎng)絡(luò)閱讀時代，圖書館對外提供作品的權(quán)限也將在很大程度上受到許可協(xié)議的制約，不僅需要在合約到期后刪除作品，還需接受合約施加的提供場所、數(shù)量、方式等限制，圖書館提供數(shù)字借閱服務(wù)的合法空間也將極大限縮。

其三，基于著作權(quán)人意志的作品提供范圍限制。相較于《著作權(quán)法》第二十四條第八項確立的圖書館合理使用強制性規(guī)范，《條例》第七條但書條款中“當(dāng)事人另有約定除外”的規(guī)定，實質(zhì)上構(gòu)建了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下圖書館合理使用制度的任意性規(guī)范模式。這種區(qū)分線上線下的二元規(guī)制體系可能引發(fā)如下理論爭議：在傳統(tǒng)物理空間，圖書館基于陳列或保存目的的復(fù)制行為構(gòu)成法定權(quán)利；而在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，其信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的合法性則取決于著作權(quán)人的特別授權(quán)。據(jù)此，即便圖書館通過合法途徑取得數(shù)字作品復(fù)制件的所有權(quán)，著作權(quán)人仍可借助契約自由原則對所有權(quán)權(quán)能實施限制，使“完整的所有權(quán)”降格為“受限的所有權(quán)”；在技術(shù)措施加持之下，甚至可以實現(xiàn)作品遠程“一鍵刪除”。上述數(shù)字權(quán)利管理機制加劇了網(wǎng)絡(luò)空間的碎片化和過度產(chǎn)權(quán)化，網(wǎng)絡(luò)時代的合理使用制度幾近“死亡”。這不僅使圖書館很大程度上喪失對數(shù)字館藏資源的控制力，更可能在數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)層面引發(fā)文獻遺產(chǎn)保存危機。

（四）使用自的制約新型圖書館功能拓展與發(fā)揮

上述分析主要針對公共圖書館保存、提供文獻的功能展開，而數(shù)智化時代的核心要義不僅在于數(shù)據(jù)的獲取，更在于數(shù)據(jù)的生產(chǎn)，遵循“信息—數(shù)據(jù)一智能”的信息鏈路徑。？正如搜索引擎提供的文獻查找方式大幅提升資源利用效率，筆記、思維導(dǎo)圖、個人知識管理等服務(wù)為新一輪創(chuàng)作賦能，圖書館的信息生產(chǎn)能力也應(yīng)當(dāng)成為未來關(guān)注的焦點。關(guān)于數(shù)據(jù)的挖掘與生產(chǎn)，域外已有不少布局。大英博物館在文物數(shù)字化進程中建成包括超過450萬個對象和190萬張藝術(shù)品圖像的在線數(shù)據(jù)庫，技術(shù)人員在此基礎(chǔ)上開發(fā)語義檢索系統(tǒng)，優(yōu)化互聯(lián)網(wǎng)瀏覽體驗。馬來西亞國家圖書館布局的《人工智能、機器學(xué)習(xí)和數(shù)據(jù)科學(xué)路線圖》顯示，機器學(xué)習(xí)能夠為個性化推薦、自動化編目和增強搜索等多種應(yīng)用方式提供支撐，將用戶的圖書館體驗轉(zhuǎn)變?yōu)楦叱两降陌l(fā)現(xiàn)之旅；自然語言處理功能能夠幫助虛擬助手更好理解用戶意圖，而非僅基于關(guān)鍵詞搜索，從而產(chǎn)出更相關(guān)的結(jié)果。上述能力的實現(xiàn)無不需要以作品的數(shù)字化復(fù)制為基礎(chǔ)。以向用戶提供個性化推薦服務(wù)為例，雖然基于用戶和內(nèi)容的協(xié)同過濾方法主要關(guān)注用戶和圖書的基本特征即可，但基于標注的推薦算法仍需重點挖掘圖書的內(nèi)容信息。數(shù)據(jù)分析活動所依賴的信息廣度、精度和算法，共同決定了后續(xù)數(shù)據(jù)生產(chǎn)活動的質(zhì)量。

縱觀世界各國著作權(quán)法，多較為具體地規(guī)定了圖書館的多種復(fù)制權(quán)例外，從而為其拓寬服務(wù)提供便利。順應(yīng)數(shù)智時代潮流，歐盟《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》第3條規(guī)定了“為科學(xué)研究目的的文本與數(shù)據(jù)挖掘”例外條款，允許包括圖書館在內(nèi)的文化遺產(chǎn)機構(gòu)對合法獲取的文獻資料開展分析，以獲取新知識、發(fā)現(xiàn)新趨勢。為使信息分析合法化，日本《著作權(quán)法》第47條之5第1項第2號規(guī)定新增“通過電子計算機進行信息分析并提供結(jié)果”為新的合理使用情形，為該目的而掃描現(xiàn)有出版物，并將其存儲在數(shù)據(jù)庫中以便進行文本數(shù)據(jù)搜索與比對的行為也得以豁免。與之相比，我國《著作權(quán)法》僅規(guī)定以陳列、保存為目的的圖書館復(fù)制例外，顯得尤為不足。而司法實踐也未能實現(xiàn)突破。例如，與美國法院認定谷歌數(shù)字圖書館復(fù)制行為構(gòu)成合理使用不同，我國法院認為被告谷歌公司實施的全文復(fù)制行為與原告作品的正常利用相沖突，且對原告作品的市場利益會造成潛在危險，將不合理損害原告的合法權(quán)益，故不構(gòu)成合理使用。該案對全文復(fù)制認定為合理使用持謹慎態(tài)度，是考慮到此時谷歌公司對原告作品的后續(xù)使用行為顯然更加容易，從而會為原告利益帶來很大潛在風(fēng)險。不難看出，該判決實際上遵循了“即發(fā)侵權(quán)”的裁判思路，因侵權(quán)行為發(fā)生時可能產(chǎn)生的較大損害而將規(guī)制節(jié)點提前。其背后隱含的價值判斷是被告谷歌公司提供的新價值不足以彌補原告所受到的損害。在大數(shù)據(jù)、人工智能驅(qū)動的智能社會，這一判斷的局限性日益凸顯，也將影響新型圖書館功能拓展與發(fā)揮。

三、規(guī)定寬泛的圖書館合理使用條款的可行性與必要性

從上文分析可知，我國現(xiàn)行法關(guān)于公共圖書館合理使用的規(guī)定存在適用范圍過寬與過窄并存的問題，《條例》未能充分回應(yīng)數(shù)智社會的平衡發(fā)展需求。雖然《著作權(quán)法》第三次修改引人“三步檢驗法”，但由于“仍未改變合理使用認定規(guī)則的封閉性”，難以突破立法規(guī)定的目的、場所、方式等限制，司法所能發(fā)揮的彌補作用亦十分有限。如何構(gòu)建立法規(guī)則指引與司法裁量空間相協(xié)同的動態(tài)平衡的合理使用認定體系，仍有待進一步思考。筆者認為，有兩種進路值得探索。第一種進路是規(guī)定相對寬泛的圖書館合理使用條款，將實踐中出現(xiàn)的平衡問題交由司法解決；第二種進路是直接針對上述四個問題給出有針對性的立法修改方案。相較而言，第一種進路“一勞永逸”，但是否可行，需要考察是否符合國際公約“三步檢驗法”的具體要求；第二種進路回應(yīng)性有余，前瞻性不足。本部分考察第一種進路的可行性與必要性，第二種進路則留待第四部分進行分析。

（一）可行性：“三步檢驗法”的內(nèi)在張力

“三步檢驗法”首次出現(xiàn)在《伯爾尼公約》1967年斯德哥爾摩修訂版本中，具體規(guī)定如下：“成員國法律得允許在某些特殊情況下復(fù)制作品，前提是這種復(fù)制不損害作品的正常利用且不會不合理地損害作者的合法利益”。鑒于《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》均已引人“三步檢驗法”，其已成為判斷版權(quán)限制與例外合理性的重要標準，也是我國應(yīng)當(dāng)履行的國際公約義務(wù)。因此，在討論制定寬泛的圖書館合理使用條款是否可行時，首要回答的問題即其能否為“三步檢驗法”所容納。

對于這一問題，回答應(yīng)當(dāng)是肯定的，這取決于“三步檢驗法”的內(nèi)在張力。有學(xué)者在總結(jié)歐洲司法實踐時發(fā)現(xiàn)，盡管“三步檢驗法”在合理使用判斷中起到重要指引作用，但其更多發(fā)揮限定解釋功能，并非真正意義上的開放式“安全閥”。筆者認為這主要是因為大陸法系國家強調(diào)規(guī)則主義立法模式及法院自由裁量權(quán)的限縮，并非“三步檢驗法”之本意。事實上，與《伯爾尼公約》有關(guān)權(quán)利限制與例外的其他條款都不同，“三步檢驗法“沒有規(guī)定任何特定的限制和例外，只是規(guī)定了允許限制或例外的規(guī)則，“這種處理方式顯然更符合合理使用原則所賴以確立的更加靈活、開放的精神”。由此可見，這一規(guī)定不僅具有“限權(quán)面向”，對已規(guī)定的合理使用條款的適用施加限制，更具賦權(quán)屬性，允許立法機關(guān)創(chuàng)設(shè)新的版權(quán)限制或例外。這一傾向性意見在《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》中也得以延續(xù)，其明確規(guī)定“締約各方在某些不與作品的正常利用相抵觸、也不無理地損害作者合法利益的特殊情況下，可在其國內(nèi)立法中對依本條約授予文學(xué)和藝術(shù)作品作者的權(quán)利規(guī)定限制或例外”。

允許立法機關(guān)規(guī)定新的限制與例外之余，“三步檢驗法”的內(nèi)在張力還體現(xiàn)在允許立法機關(guān)規(guī)定較為寬泛的限制和例外，將個案中的具體平衡交由司法機關(guān)完成。例如，美國所采取的四要件合理使用條款就缺乏明晰性，但只要法院在實踐中避免將損害作品正常利用或不合理損害作者合法利益的情形認定為合理使用，則仍可符合“三步檢驗法”的要求。我國《著作權(quán)法》第二十四條規(guī)定，“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名或者名稱、作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益”，實則也將是否“影響該作品的正常使用”“不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益”的評判權(quán)交由司法機關(guān)處理。正如相關(guān)學(xué)者所指出的，“三步檢驗法”能夠容忍開放式例外條款，兼具限權(quán)功能與賦權(quán)功能，既能由立法機關(guān)適用也能由司法機關(guān)適用，這一論斷為“三步檢驗法”內(nèi)在張力提供了具象化表達。

唯有疑問的是，“下列情況”在何種條件下能夠滿足“某些特殊情況”的標準。根據(jù)斯德哥爾摩會議報告，“特殊情況”主要包括兩方面的內(nèi)容：首先，所涉使用必須是為了一個十分明確的目的，不能是一種泛泛的例外；其次，這個目的必須被某些明確的公共政策方面的原因或某些其他的例外情況證明是正當(dāng)?shù)??！畧蟾鎸δ康牡膹娬{(diào)與為籌備該會議所設(shè)立的研究小組所提出的建議條款異曲同工，后者建議將限制控制在“為了特定的目的（這些目的不應(yīng)與作品展開經(jīng)濟競爭）”之范圍。在歐共體訴美國案中，世貿(mào)組織專家組報告指出該規(guī)定的精髓在于限制應(yīng)當(dāng)明確界定且僅能適用于有限的情形。？結(jié)合上述解讀可知，在限定圖書館合理使用條款的服務(wù)目的為保障公民基本文化權(quán)益時，由于其適用范圍本身受到嚴格限定，亦能通過“某些特殊情況”標準之檢驗。

（二）必要性：立法界權(quán)與司法界權(quán)之權(quán)衡

“三步檢驗法”的內(nèi)在張力為寬泛的圖書館合理使用條款提供了可行性論證，而其必要性論證則需結(jié)合立法界權(quán)與司法界權(quán)的成本與收益來展開。界權(quán)是對權(quán)利歸屬與范圍的確定，界權(quán)主體為有權(quán)界定權(quán)利歸屬與范圍的主體。？在合理使用問題上，立法界權(quán)指的是合理使用的邊界由立法機關(guān)所制定的條款來明確，司法界權(quán)指的是合理使用的邊界由司法機關(guān)在個案中具體裁量來確定。由于語詞含義的有限性、模糊性、流變性，立法難以做到完全周延，司法解釋的空間始終存在，因此并不存在絕對的立法界權(quán)與絕對的司法界權(quán)，兩者只有程度之別。就合理使用條款而言，“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益”的規(guī)定也為司法界權(quán)創(chuàng)造了空間。一般而言，立法界權(quán)的程度越高，規(guī)則越明晰，留給司法機關(guān)的裁量空間越小，但因回應(yīng)性不足導(dǎo)致的立法滯后問題也會更突出；立法界權(quán)的程度越低，規(guī)則越模糊，留給司法機關(guān)的裁量空間越大，法律保障預(yù)期的功能越難穩(wěn)定發(fā)揮，但可一定程度上增強立法的前瞻性。有學(xué)者指出，我國《著作權(quán)法》忽視了合理使用規(guī)則的裁量性，立法界權(quán)不夠充分，司法界權(quán)亦無依據(jù)，立法與司法都沒有承擔(dān)相應(yīng)的界權(quán)成本，導(dǎo)致合理使用既缺乏靈活性也缺乏確定性。？可見，合理的制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)致力于實現(xiàn)立法界權(quán)與司法界權(quán)的動態(tài)平衡。

《著作權(quán)法》第二十四條規(guī)定的具體情形對應(yīng)著不同程度的立法界權(quán)。程度較低的如“為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”“國家機關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品”；程度較高的如“為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯、改編、匯編、播放或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行”“免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬，且不以營利為目的”。前者僅做目的限制，后者不僅限制目的，也限制使用方式。圖書館合理使用條款屬于后者，而且立法界權(quán)程度比“學(xué)校教學(xué)與科研”合理使用更高。從目的來看，其限縮于“陳列或者保存版本的需要”，不足以匹配公共圖書館“保障公民基本文化權(quán)益，提高公民科學(xué)文化素質(zhì)和社會文明程度”的基本職能，也極大影響了其開展數(shù)字化復(fù)制的活動范圍；從行為方式來看，也沒有采用“使用”這一具有極高包容度的概念，而僅囊括復(fù)制和信息網(wǎng)絡(luò)傳播兩種行為，匯編、翻譯、播放等均排除在外。

如此“嚴苛”的圖書館合理使用規(guī)則設(shè)計雖然嚴格保護了著作權(quán)人的利益，卻是以減損公共圖書館文化職能的實現(xiàn)為代價的，無助于促進社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的繁榮與發(fā)展。理論上，一種具體的使用情形能否通過“三步檢驗法”的檢驗應(yīng)有一個確定的答案，但實然與應(yīng)然總有差距，可能存在應(yīng)被認定為合理使用但被錯誤認定為侵權(quán)行為的情況，也可能存在應(yīng)被認定為侵權(quán)行為但被錯誤認定為合理使用的情況。借用經(jīng)濟學(xué)概念，本文將前者界定為“假陽性錯誤”，將后者界定為“假陰性錯誤”。由于我國《著作權(quán)法》已經(jīng)引入“三步檢驗法”，明確排除影響作品正常使用或不合理地損害著作權(quán)人合法權(quán)益的情形，如法院能夠正確適用，則即便立法規(guī)定的合理使用情形較為寬泛，在司法適用中也足以避免假陰性錯誤。相反，當(dāng)立法規(guī)定的合理使用適用范圍過窄時，由于司法機關(guān)無法突破“下列情況”的限制，即便某種使用方式確實不會影響作品的正常利用，也不與著作權(quán)人的合法利益相沖突，也只能認定侵權(quán)成立，假陽性錯誤總會存在。結(jié)合兩種錯誤發(fā)生概率可知，立法界權(quán)與司法界權(quán)的選擇應(yīng)以減少假陽性錯誤為主要導(dǎo)向。

誠然，上述分析隱含了一個假設(shè)，即司法機關(guān)在立法允許的前提下有能力準確界定侵權(quán)行為與合理使用行為，這與現(xiàn)實有一定出人。事實上，司法機關(guān)若能準確界權(quán)，立法也就無需做出明文規(guī)定了，而為司法機關(guān)提供指引正是立法界權(quán)的必要性所在。我們進一步假設(shè)出現(xiàn)假陰性錯誤的概率是P（ 0lt;Plt;1 ），其結(jié)果是使著作權(quán)人利益之外的其他利益（以Lp表示）受損。那么由于裁判不合理所導(dǎo)致的本應(yīng)勝訴方遭受的損失即為 P’（0lt;Plt;P） 。一般來說，立法規(guī)定的合理使用范圍越限縮，出現(xiàn)假陽性錯誤的概率（ P^′ ）越大，因為正如上文所言，司法機關(guān)難以突破立法設(shè)定的“下列情況”這一基本限制；但假陰性錯誤出現(xiàn)的概率（P）也會隨之降低，二者呈負相關(guān)關(guān)系。此時Lp所對應(yīng)的利益的重要性將對立法界權(quán)與司法界權(quán)的選擇產(chǎn)生實質(zhì)性影響：若Lp所對應(yīng)的利益重要性層次較低（亦即Lp的數(shù)值較低），較高程度的立法界權(quán)所導(dǎo)致的假陽性錯誤不會過于嚴重，且能從假陰性錯誤的降低中得到部分彌補；相反，若Lp所對應(yīng)的利益重要性層次較高（亦即Lp的數(shù)值較高），較高程度的立法界權(quán)所導(dǎo)致的假陽性錯誤也會更為嚴重，難以從假陰性錯誤的降低中得到彌補。易言之，若合理使用規(guī)定所欲保護的利益越重要，立法界權(quán)的程度則應(yīng)相應(yīng)降低。

《著作權(quán)法》第二十四條所保護的利益具有多元化特點，囊括個人隱私、創(chuàng)作自由、新聞報道、公務(wù)執(zhí)行、科學(xué)研究、民族政策、少數(shù)者權(quán)益保護等諸多領(lǐng)域。作為文化的保存者和傳播者，尤其服務(wù)于弱勢群體的利益需求，圖書館合理使用所承載利益的重要性程度不言而喻。當(dāng)前我國圖書館合理使用規(guī)定存在立法界權(quán)程度過高、無法回應(yīng)智能社會需求的問題，在知識產(chǎn)權(quán)司法審判水平大幅提升的背景下，規(guī)定相對寬泛的圖書館合理使用條款十分必要。借鑒“執(zhí)行公務(wù)”的合理使用條款，將“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術(shù)館、文化館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品”改為“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術(shù)館、文化館等為保障公民基本文化權(quán)益的需要，在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品”，不失為可行的方案。如此一來，圖書館在確定未來轉(zhuǎn)型方案時才能始終將其社會職能放在首位。

四、完善圖書館合理使用規(guī)則的幾項具體建議

雖然規(guī)定相對寬泛的圖書館合理使用條款是更優(yōu)方案，但其相較于現(xiàn)行法規(guī)定而言，對著作權(quán)人權(quán)利的限縮較為明顯，也不符合我國《著作權(quán)法》歷次修改“小修小補”的一貫風(fēng)格。除非公共文化機構(gòu)能夠在修法中形成相對強大的利益群體，否則這一條款通過的可能性并不大。此外，即便該條款得以通過，為減少假陽性和假陰性錯誤，仍有必要就一些具體問題提供更為清晰的指引。立足于此，本部分提出完善圖書館合理使用規(guī)則的幾項具體建議。

（一）明確圖書館從事文本與數(shù)據(jù)挖掘行為的合法性

智能時代，僅由人腦對數(shù)據(jù)進行整理、分析和處理變得越來越不可行，依托于人工智能等數(shù)據(jù)挖掘與分析工具輔助預(yù)測、分析與決策，已是大勢所趨。數(shù)據(jù)挖掘與分析是數(shù)據(jù)庫的伴生物，其本質(zhì)是利用人工智能算法調(diào)取存儲于數(shù)據(jù)庫中的文本或各種智能設(shè)備產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，通過比對或重組信息資源發(fā)現(xiàn)其隱含的模型、趨勢或與某一設(shè)定目標的相關(guān)性。從行為屬性來看，文本與數(shù)據(jù)挖掘主要在兩方面涉及復(fù)制權(quán)，一是存儲作品以供后續(xù)處理，二是在處理數(shù)據(jù)的過程中臨時復(fù)制作品。除此之外，對數(shù)據(jù)的排列和編輯如有獨創(chuàng)性，還可能涉及匯編權(quán)；在數(shù)據(jù)處理過程中如產(chǎn)生與已有數(shù)據(jù)實質(zhì)性相似的數(shù)據(jù)，還可能侵犯改編權(quán)；對外國文獻的翻譯則可能涉及翻譯權(quán)。

《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》提出要“提供智慧便捷的公共服務(wù)”，在文化領(lǐng)域推動數(shù)字化服務(wù)普惠應(yīng)用，持續(xù)提升群眾獲得感，推進線上線下公共服務(wù)共同發(fā)展、深度融合，積極發(fā)展智慧圖書館，擴大優(yōu)質(zhì)公共服務(wù)資源輻射覆蓋范圍。智慧圖書館并非數(shù)字圖書館的翻版，要走出一條創(chuàng)新之路就必須改變以信息儲存為主導(dǎo)的管理思維，通過智慧管理與智能技術(shù)將信息釋放出來，產(chǎn)生增值效應(yīng)。有鑒于此，智慧圖書館的建設(shè)離不開智慧工具的運用，引人文本與數(shù)據(jù)挖掘例外具有必要性。如學(xué)者所言，文本和數(shù)據(jù)挖掘本質(zhì)上是一種變革性使用，對技術(shù)變革和科技進步具有重大突破性意義，能夠通過技術(shù)創(chuàng)新應(yīng)用實現(xiàn)作品價值的全新轉(zhuǎn)化和增值。？這也是支撐其構(gòu)成合理使用的重要論據(jù)。即便為平衡利益之需而仍需進一步考量變革性使用目的與商業(yè)性使用目的之間、使用目的要素與市場影響要素之間的關(guān)系，？但考慮到我國在人工智能和大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)面臨的激烈競爭，為信息分析行為制定較為寬松的版權(quán)例外規(guī)則仍有必要，從而為圖書館信息分析行為獲得良好的發(fā)展環(huán)境，向智慧圖書館邁進?！鼮橹匾氖牵矆D書館本就具有公益屬性，承擔(dān)公眾教育、輔助科學(xué)研究等基本文化職能，故在文本與數(shù)據(jù)挖掘這一問題上，其理應(yīng)比一般商業(yè)主體更易構(gòu)成合理使用。在條款設(shè)置方面，建議僅做文本與數(shù)據(jù)挖掘的目的限定，如需做行為方式限定則至少應(yīng)囊括復(fù)制、匯編、改編、翻譯等行為，以盡可能覆蓋數(shù)據(jù)分析的可能場景。至于可用于文本與數(shù)據(jù)挖掘的作品范圍，可考慮以“合法獲取”作為界定標準，當(dāng)圖書館是作品復(fù)制件的合法所有者，通過著作權(quán)人認可的服務(wù)獲得作品在線使用權(quán)，或者通過館際互借等合法方式獲取作品使用權(quán)時，均可合法從事文本與數(shù)據(jù)挖掘行為，以盡可能解決“數(shù)據(jù)孤島”問題，提升數(shù)據(jù)分析質(zhì)量。

（二）充許圖書館提供區(qū)別于信網(wǎng)傳輸?shù)摹笆芸鼐€上借閱”服務(wù)

數(shù)字化是智能化的前提。相較于傳統(tǒng)圖書館，數(shù)智時代智慧圖書館的主要特點之一即突破物理空間限制，實現(xiàn)線上線下一體化發(fā)展。當(dāng)前我國公共圖書館合理實施數(shù)字化行為的空間受‘陳列與保存”和“合法出版”雙重限制，導(dǎo)致讀者遠程獲取作品的能力大幅受限，圖書館的文化職能得不到充分發(fā)揮；而《條例》第七條的規(guī)定一方面未能突破“館舍”之空間限制，另一方面存在信網(wǎng)傳輸范圍界定過寬、可能造成著作權(quán)人利益損害的問題。要解決上述問題，合理的方式是構(gòu)建與線下借閱相匹配的線上借閱場景，并將之規(guī)定為合理使用。

依據(jù)圖書館借閱的作品原件或復(fù)制件是否經(jīng)著作權(quán)人或相關(guān)權(quán)利人許可而出版，可區(qū)分如下兩種情況：若答案為“是”，則圖書館提供借閱的是已支付合理對價且合法獲得所有權(quán)的原件或復(fù)制件，可適用發(fā)行權(quán)用盡原則；若答案為“否”，雖然復(fù)制件本身為盜版，但由于《著作權(quán)法》沒有規(guī)定出借權(quán)，不能規(guī)制未經(jīng)許可對作品原件或復(fù)制件的出借，借閱行為仍不構(gòu)成對版權(quán)的侵權(quán)。在拓展數(shù)字空間時，線上借閱規(guī)則的建構(gòu)似也無需特別強調(diào)數(shù)字復(fù)制件是否經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)而取得。易言之，對于將合法購買的紙質(zhì)版庫存文獻轉(zhuǎn)為數(shù)字化形式的復(fù)制行為，也未必要給予否定性評價。由此，構(gòu)建覆蓋圖書館全部庫存的線上借閱模式便具備了存在的基本前提。

與信網(wǎng)傳輸模式相區(qū)分的“受控線上借閱”模式具有如下特點：借助技術(shù)控制措施，依據(jù)庫存數(shù)量設(shè)定借閱權(quán)限，從而有效控制作品借閱范圍。在VOB案中，涉案數(shù)字圖書館即采用這一模式確保一本書在同一時間只借閱給一個用戶，且該用戶在借閱期限屆滿后不能再對該電子圖書進行使用。關(guān)于這一數(shù)字借閱是否屬于“出租權(quán)指令”所界定的“借閱”行為，歐洲法院給出了肯定的回答。與之相反，在備受矚目的互聯(lián)網(wǎng)檔案館案中，盡管被告堅持以1：1的庫存與借閱比提供服務(wù)，法院依舊認為被告的復(fù)制行為不具轉(zhuǎn)換性且具有商業(yè)性，對出版商的利益產(chǎn)生實質(zhì)性影響，故不構(gòu)成合理使用。這兩個判決代表了對復(fù)制行為的兩種不同解讀模式——實質(zhì)解讀與形式解讀。VOB案是實質(zhì)解讀的典型體現(xiàn)，因復(fù)制行為并未改變實際可供使用的復(fù)制件數(shù)量，發(fā)行權(quán)用盡原則在數(shù)字領(lǐng)域應(yīng)可適用，這也是技術(shù)中立原則的體現(xiàn)。互聯(lián)網(wǎng)檔案館案則是對復(fù)制權(quán)的形式解讀，只關(guān)注是否存在復(fù)制行為，而不關(guān)注其對傳播范圍可能產(chǎn)生的影響。本文認為，鑒于“受控線上借閱”能夠充分模擬線下借閱場景，且從線下到線上的服務(wù)場景拓寬本身也能為轉(zhuǎn)換性使用的內(nèi)涵所容納，亦與數(shù)字閱讀時代圖書館便民化服務(wù)的趨勢相符合，理應(yīng)獲得合法地位。

在“受控線上借閱”的模式設(shè)計上，如下細節(jié)值得關(guān)注。第一，應(yīng)限制線上用戶每次借閱的數(shù)量和時長，以充分模擬線下借閱場景，防止單一用戶過度借閱行為損害圖書館公共服務(wù)的普惠性。第二，“庫存數(shù)量”應(yīng)指圖書館合法購買的紙質(zhì)件庫存與從合法渠道下載并享有所有權(quán)的數(shù)字作品復(fù)制件庫存之和，如數(shù)字作品復(fù)制件是直接根據(jù)紙質(zhì)件制作，則仍按庫存量為一件處理，此時若作品紙質(zhì)件已被讀者線下借閱，則借閱期內(nèi)不可再提供線上借閱服務(wù)。第三，受控線上借閱模式也可適用于館際互借，以增強圖書館之間互聯(lián)互通，完善庫存體系，實現(xiàn)讀者數(shù)字服務(wù)享有一體化，推動公共圖書館數(shù)字化建設(shè)協(xié)同發(fā)展，進而保障公共文化服務(wù)均等化。第四，關(guān)于絕版作品，可適度放寬制作復(fù)制件的合法性認定標準。絕版作品的特點在于難以通過正常渠道獲取，此時著作權(quán)人本就無法獲得傳播利益，圖書館提供借閱自然不會對著作權(quán)人的利益產(chǎn)生損害。但由于絕版作品不易認定且可能在一時絕版后再度出版或傳播，為避免損害著作權(quán)人在權(quán)利保護期內(nèi)持續(xù)獲得收益的能力，對圖書館提供絕版作品借閱服務(wù)也應(yīng)施加限制。具體而言，在啟動程序上，應(yīng)以讀者申請作為前提，并審查讀者提交的證明作品通過正常渠道難以獲得的證據(jù)，經(jīng)實質(zhì)審查后再確定是否有必要制作該作品數(shù)字化復(fù)制件；在復(fù)制件制作數(shù)量上，僅能制作一份；在服務(wù)方式上，仍應(yīng)采取“受控線上借閱”模式，防止傳播范圍無限制擴大，損害著作權(quán)人未來再次獲益的能力。第五，在提供“受控線上借閱”服務(wù)時，應(yīng)注意采取技術(shù)措施防止用戶下載被借閱的作品復(fù)制件，同時在服務(wù)協(xié)議中對用戶行為進行約束。第六，有學(xué)者提出應(yīng)模仿紙質(zhì)書的磨損情況對數(shù)字復(fù)制件的借閱次數(shù)進行限制，達到一定數(shù)量后必須購買新的復(fù)制件方能繼續(xù)提供借閱服務(wù)，這種觀點有一定道理，但未能對數(shù)字化賦能作用予以充分考量。既然電子書對紙質(zhì)書的替代能夠使人們享有不受磨損的永久作品復(fù)制件，這一數(shù)字化紅利為何不能延及于線上借閱行為？技術(shù)在變革，時代在進步，我們也需要用發(fā)展的眼光看問題。

（三）規(guī)定無過錯的圖書館繼續(xù)使用已持有數(shù)字作品的豁免條款

圖書館涉信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)糾紛中，主要包含四種行為模式：第一種為直接通過網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載侵權(quán)作品，此時圖書館是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)主體；？第二種為設(shè)鏈到未經(jīng)授權(quán)提供作品的網(wǎng)站或應(yīng)用，此時需考察圖書館是否違反注意義務(wù)，進而確定是否需要承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任；第三種為購買數(shù)據(jù)庫使用權(quán)，該數(shù)據(jù)庫中存在侵權(quán)作品，此時公益類圖書館并無對數(shù)據(jù)庫中各項內(nèi)容進行審查的義務(wù)，且一般由數(shù)據(jù)庫提供者承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，圖書館無主觀過錯，一般不需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；第四種為購買數(shù)據(jù)庫軟件所有權(quán)并向用戶提供，而該軟件中含有侵權(quán)作品，對于此種情況，有案例以圖書館未盡到審查義務(wù)為由認定侵權(quán)責(zé)任成立。筆者認為，如此認定有加重圖書館注意義務(wù)之嫌，與購買數(shù)據(jù)庫使用權(quán)的場景一樣，圖書館既無義務(wù)也無能力對數(shù)據(jù)庫中各項內(nèi)容逐一審查，合理的注意義務(wù)設(shè)置應(yīng)當(dāng)指向數(shù)據(jù)庫本身。

上述行為模式中，被提供的作品均不屬于“合法出版的數(shù)字作品”，根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)定難以構(gòu)成合理使用。不僅如此，一旦認定侵權(quán)成立，圖書館一般還需刪除侵權(quán)作品，導(dǎo)致庫存量受損。這種“一刀切”的做法是否公平，值得反思。筆者認為，《計算機軟件保護條例》第三十條所規(guī)定的軟件復(fù)制品善意持有者合理使用條款，或可提供一定的啟示。根據(jù)該規(guī)定，軟件復(fù)制品持有人不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，如果停止使用并銷毀該侵權(quán)復(fù)制品將給復(fù)制品使用人造成重大損失，復(fù)制品使用人可以在向軟件著作權(quán)人支付合理費用后繼續(xù)使用。以“合理費用”取代“停止侵權(quán)”救濟的適用，該規(guī)定較好實現(xiàn)了著作權(quán)人與軟件復(fù)制品善意持有者之間的利益平衡。需要指出的是，該條款所規(guī)定的“持有”含義較廣，不僅包括軟件所有，還包括以其他形式獲得軟件使用的情形，比如借他人軟件復(fù)制品使用運行、用單位的正版軟件使用運行、租賃軟件使用、使用未經(jīng)授權(quán)預(yù)裝軟件的計算機、使用軟件復(fù)制品拾得物等。？以此類推，可以合理推斷上述四種情形下圖書館均已持有作品的復(fù)制件。不僅如此，圖書館的公共文化職能使其刪除作品更容易符合“重大損失”這一要件。

從本質(zhì)上說，允許無過錯的圖書館繼續(xù)使用已持有的數(shù)字作品，開啟了一條“化維權(quán)為許可”的道路。這意味著，當(dāng)著作權(quán)人因作品的侵權(quán)使用而起訴圖書館時，法院的首要任務(wù)不是判令停止侵權(quán)，而是在確認圖書館具備無過錯事由后，以圖書館獲取該作品復(fù)制件的永久使用權(quán)為前提，判令被告向原告支付適當(dāng)?shù)脑S可使用費。與此同時，對“無過錯”的審查也要采取合理標準，既要防止對圖書館施加過高的注意義務(wù)，也要對其疏忽、過于自信的行為給予否定性評價，督促其獲得合法授權(quán)、尋求合法來源，切實保護著作權(quán)人的利益。

仍需指出的是，“持有”的多種樣態(tài)對應(yīng)著不同的作品控制能力，可能會對圖書館提供借閱服務(wù)的范圍產(chǎn)生影響。在第一、四種行為模式中，圖書館對作品復(fù)制件有基于所有權(quán)的完全控制力；在第二、三種行為模式中，圖書館對作品的控制力或取決于被鏈網(wǎng)站的提供情況，或取決于數(shù)據(jù)庫許可使用協(xié)議的具體約定。例如，有些協(xié)議僅賦予圖書館遠程訪問數(shù)據(jù)庫內(nèi)容的權(quán)利，圖書館便無法下載作品復(fù)制件并實施控制；有些協(xié)議雖涉及下載服務(wù)，但在許可取代銷售的場景之下，圖書館對通過下載獲得的作品復(fù)制件仍可能僅享有“受限的所有權(quán)”，在授權(quán)期限截止時需要刪除。雖然同屬“持有”的不同樣態(tài)，上述行為獲得豁免的正當(dāng)性基礎(chǔ)并不一致：一般而言，所有權(quán)要強于使用權(quán)。？此外，圖書館在保護我們的文化、歷史方面發(fā)揮著重要作用，這些功能的實現(xiàn)依賴于圖書館對作品的控制權(quán)，這一事實需要引起重視。傳統(tǒng)上，控制權(quán)與圖書所有權(quán)是同時產(chǎn)生的，而數(shù)字時代每個圖書館的虛擬館藏都有滅失的風(fēng)險?？紤]到正當(dāng)性基礎(chǔ)的差異、公共服務(wù)應(yīng)當(dāng)滿足的持續(xù)性要求以及化解文獻遺產(chǎn)保存危機的需求，公共圖書館應(yīng)當(dāng)加強對庫存作品的控制力，優(yōu)先選擇能夠使自身獲得作品數(shù)字化復(fù)制件所有權(quán)的服務(wù)模式。

五、結(jié)語

“智慧圖書館”理念于2003年被首次提出，代表一種不受空間限制、可感知的移動圖書館服務(wù)，旨在幫助用戶快速便捷地找到所需要的文獻信息資源。？隨著人工智能技術(shù)廣泛運用，智慧圖書館的“智慧”也有了新的面向，從“人找信息”轉(zhuǎn)向“信息找人”的個性化服務(wù)成為可能，數(shù)據(jù)挖掘與分析也將創(chuàng)造出新價值。但歸根結(jié)底，智慧圖書館仍為承擔(dān)文化職能的公共服務(wù)機構(gòu)，在全民閱讀時代承擔(dān)彌合閱讀鴻溝、提升閱讀普惠性的職能。無論是對于“智慧”這一新內(nèi)涵，還是傳統(tǒng)上本應(yīng)由圖書館承擔(dān)的功能，我國現(xiàn)行法上的圖書館合理使用條款都無法提供充分支撐，需要修改以增強回應(yīng)性，實現(xiàn)著作權(quán)人私人利益與公共利益的動態(tài)平衡。與此同時，僅僅完善合理使用制度并不能解決全部問題，圖書館仍需積極探索新技術(shù)場景下的運營之道，創(chuàng)新提供模式和產(chǎn)品，提升服務(wù)水平和資源運用能力，向高水平公共服務(wù)機構(gòu)邁進。

（作者系中央民族大學(xué)法學(xué)院助理教授）

Abstract： The current provisions on the fair use of public libraries in China's legal system exhibit certain limitations. Specifically， the restrictions on physical locations struggle to meet the demands of digital reading， the expansion from“borrowing” to“dissemination” lacks rational justification， triple constraints significantly limit the scope of works that libraries can provide online， and the constraints on purposes of usage hinder the development and utilization of new library functions. In the era of digital intelligence， establishing broad fair use provisions for libraries is essential， in order to support the reduction of the digital divide， ensure information equity，and promote social justice. Such provisions should allow libraries to use published works within reasonable limits to safeguard citizens’ fundamental cultural rights. Specific suggestions include clarifying the legality of libraries engaging in text and data mining， permitting libraries to offer“controlled online lending” services distinct from network transmission， and providing exemption clauses for libraries to continue using digital works they already possess with bona-fide intention， thereby bridging the reading gap and enhancing reading inclusivity.

Keywords： digital intelligence era; libraries; fair use; digital divide; text and data mining; controlled online lending