新業(yè)態(tài)勞動者權(quán)益保護的困境與應(yīng)對

黨的十八屆五中全會公報指出，要“實施更加積極的就業(yè)政策，完善創(chuàng)業(yè)扶持政策，加強對靈活就業(yè)、新就業(yè)形態(tài)的支持”，并首次提出“新就業(yè)形態(tài)”的概念。隨著數(shù)字技術(shù)和平臺經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，“互聯(lián)網(wǎng) + ”產(chǎn)業(yè)全面推進，“新就業(yè)形態(tài)”的出現(xiàn)愈加頻繁，形成了網(wǎng)約車司機、外賣騎手、網(wǎng)絡(luò)主播等大量新業(yè)態(tài)就業(yè)群體，其以零工、兼職等多種靈活方式參與勞動力市場。這種新就業(yè)形態(tài)進出門檻低、就業(yè)容量大、靈活性強，成為吸納就業(yè)的新“藍?！保蜆I(yè)群體規(guī)模也越發(fā)壯大。與此同時，相應(yīng)的新業(yè)態(tài)勞動者權(quán)益保護問題也日漸凸顯，面臨著“有就業(yè)無門檻、有勞動無單位、有上班無下班、有報酬無工資、有傷殘無工傷、有風險無保險、有問題無監(jiān)管”1的難題。在新業(yè)態(tài)勞動者權(quán)利保護中，司法實踐也存在一定爭議，大部分傾向基于勞動關(guān)系給予保護，但在李某案 ① 、莊某案 ② 等判決中，也存在不以勞動關(guān)系認定為前提的狀況。這種實踐中不統(tǒng)一的做法，只會進一步將新業(yè)態(tài)勞動者置于風險之中，不利于新經(jīng)濟的發(fā)展。目前，國家出臺了《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）、《新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益維護服務(wù)指南》（以下簡稱《服務(wù)指南》）等多個規(guī)范文件，高度重視對新業(yè)態(tài)勞動者權(quán)益的保護。推動新經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展，注重保護勞動者的合法權(quán)益是應(yīng)有之義，如何在法律框架下細化現(xiàn)行勞動關(guān)系認定標準、完善勞動者權(quán)益保護機制、營造新業(yè)態(tài)發(fā)展大環(huán)境，讓每個勞動者共享時代發(fā)展紅利是發(fā)展新質(zhì)生產(chǎn)力的重要課題。

一、新業(yè)態(tài)勞動者權(quán)益保護之實證分析

（一）樣本情況

本課題關(guān)注司法實踐對新業(yè)態(tài)勞動者權(quán)益保護的認定與規(guī)范解釋?；谥袊门形臅W(wǎng)公布的2598923個勞動糾紛案裁判文書 ③ ，筆者使用法研燈塔實證分析平臺進行進一步檢索，以“新就業(yè)形態(tài)”“新業(yè)態(tài)勞動”“新型就業(yè)形態(tài)”“勞動關(guān)系”為關(guān)鍵詞（檢索時間為2024年10月18日），對2018—2023年全國法院一審、二審、再審審結(jié)的民事、行政案件判決文書進行分析，共計篩選出284個有效樣本。本文擬對樣本案件量地域分布、行政類案件案由分布、平臺用工行業(yè)類型、案由分布和爭議焦點進行統(tǒng)計，從整體把握司法實踐中新業(yè)態(tài)勞動者權(quán)益糾紛的難點和趨勢，并通過對部分典型案例的具體分析，梳理新業(yè)態(tài)勞動者勞動關(guān)系認定的說理邏輯。

（二）樣本分析

1.案件量地域分布

從案件數(shù)來看，2018—2023年，排名前三的省份及其占比分別為湖南（70件，占比24.65% ）遼寧（33件，占比 11.62% ）山東（25件，占比 8.80% ）。上述三省分別位于我國中南部、中東部、東北部重要人口聚集地，社會活動頻繁，新業(yè)態(tài)行業(yè)基數(shù)大、需求多。相較于北京、上海等一線地區(qū)，上述三省在監(jiān)管力度和勞動者維權(quán)意識上存在差距，新業(yè)態(tài)用工不夠規(guī)范，侵犯勞動者權(quán)益的行為多發(fā)。具體而言，對新業(yè)態(tài)用工的新型監(jiān)管模式的探索和新政策的及時落實等往往會在一線城市率先進行，這些都會對新業(yè)態(tài)用工的規(guī)范產(chǎn)生積極影響。此外，法律知識的普及會提高新業(yè)態(tài)勞動者的職業(yè)素養(yǎng)和維權(quán)意識，進而影響新業(yè)態(tài)勞動者權(quán)益糾紛案件的數(shù)量。可見，案件量地域分布的分析，有助于找到案件發(fā)生的共同社會背景，進而針對此類特點提出技術(shù)性改進措施，解決此種糾紛。

2.行政類案件案由分布

新業(yè)態(tài)勞動者權(quán)益保護的民事案件占絕大多數(shù)，共有276件，剩余8件為行政案件。對這8件行政案件作進一步梳理，發(fā)現(xiàn)占比最大的案由為工傷保險資格或者待遇認定（4件，占比 50% ），其余4件雖歸為行政復(fù)議、行政確認等，但實質(zhì)糾紛仍與工傷認定、工傷保險和醫(yī)療保險適用有關(guān)，如圖1所示。其中，對勞動關(guān)系認定的爭議存在于每件行政案件中，以勞動關(guān)系的認定與否為前提談?wù)撌欠襁m用工傷保險、醫(yī)療保險是這類案件裁判的通常思路?？梢?，通過對案件類型及行政類別的統(tǒng)計，表明要緩和新業(yè)態(tài)勞動者與行政機關(guān)的矛盾，行政機關(guān)還需加強監(jiān)管，從勞動關(guān)系認定、就業(yè)保障等方向發(fā)力。

3.平臺用工行業(yè)類型

對284份判決書按平臺用工的行業(yè)類型進行分類，排名前三的行業(yè)及其占比分別為外賣行業(yè)（92件，占比 32.39% ）、網(wǎng)約車行業(yè)（74件，占比 26.06% ）、快遞行業(yè)（63件，占比22.18% ）。

上述三類行業(yè)較之家政、直播行業(yè)，具有以下兩個特點：一是就業(yè)門檻低，從業(yè)者僅需掌握駕駛車輛的基本生活技能即可上崗，不需要學習家務(wù)整理、語言表達和應(yīng)變能力等其他專業(yè)技能，因此從業(yè)人員的基數(shù)更大。二是工作方式多與戶外交通相關(guān)，且對時間的要求更嚴格，相對而言造成勞動者權(quán)益損害的風險更大。通過對平臺用工行業(yè)類型的統(tǒng)計，可以將外賣騎手作為新業(yè)態(tài)勞動者的代表性群體，研究該行業(yè)用工平臺的監(jiān)管問題。

4.案由分布

以案由為標準進行劃分，排名前三的分別為勞動合同糾紛（208件）、責任保險合同糾紛（204件）、確認勞動關(guān)系糾紛（193件），如圖2所示。由于部分案件存在多種糾紛，會被同時劃入多種類別，因而該數(shù)據(jù)各類別之和超過284件總樣本數(shù)。由圖2可知，勞動合同糾紛的案件數(shù)最多，主要是指合同成立、解除方面的爭議，不包括勞動合同約定內(nèi)容和相關(guān)法定權(quán)益的糾紛，后文將結(jié)合爭議焦點數(shù)據(jù)進行分析。

責任保險合同糾紛案件涵蓋提供勞務(wù)者受害責任糾紛、機動車交通事故責任糾紛、保險合同糾紛等，多是勞動者主張被告保險公司支付職業(yè)傷害責任保險金，在裁判說理部分主要從以下兩點展開：一是勞動者損害是否構(gòu)成工傷，其中包含對勞動者與用工單位間勞動關(guān)系的認定；二是原告與被告之間是否形成保險合同關(guān)系?？梢?，責任保險合同糾紛與確認勞動關(guān)系糾紛存在高度重合性。因此，對案由分布的分析表明明確勞動關(guān)系在新業(yè)態(tài)勞動中具有重要意義，同時從實踐層面對勞動關(guān)系認定理論提出了新命題。

5.爭議焦點

284份判決書中數(shù)量排名前三的爭議焦點依次為加班爭議（包括在工時問題、加班工資發(fā)放、“隱形加班”認定等方面的爭議）（63件，占比 22.18% ）、勞動合同解除爭議（61件，占比 21.48% ）、節(jié)假日爭議（57件，占比 20.07% ），如圖3所示。

加班爭議 節(jié)假日爭議勞動合同解除爭議 勞動補償金爭議 勞動關(guān)系爭議 勞務(wù)派遣爭議 蝸失認定爭議 財產(chǎn)損失爭議 保險金確定爭議保險人承擔保險責任爭議

結(jié)合圖2與圖3分析，可以得出以下結(jié)論：

（1）勞動合同解除問題在實踐中存在較大爭議。在208件勞動合同糾紛案中，有61件關(guān)于勞動合同解除。其中，主要矛盾源于勞動者入職時未簽訂勞動合同、工資支付方式不明確、勞動者也未留存打卡考勤等工作時長記錄等。由此可以看出，這些案件的發(fā)生通常與勞動者自身法律意識淡薄相關(guān)，新業(yè)態(tài)用工具有去雇主化、平臺化的特征，這便對勞動者的維權(quán)意識、留存證據(jù)等能力提出了更高要求。

（2）勞動者休息休假權(quán)難以保障。從圖2可以看出，以休息權(quán)為主要糾紛的案件達79件，相較其他權(quán)利糾紛案件數(shù)（7件）占比較大。具體研究得出，79件中涉及加班費相關(guān)訴訟請求的案件數(shù)多達61件。圖3則表明涉及加班爭議、節(jié)假日爭議的案件，多達120件，占比 42.25% 。結(jié)合兩者來看，無論是只強調(diào)休息休假權(quán)保障還是在其他權(quán)利維護之余主張加班費、休息時長，此類案件的數(shù)量都不在少數(shù)，其中加班費的發(fā)放是新業(yè)態(tài)勞動者群體重點關(guān)注的問題。

（三）典型案例分析

認定是否存在勞動關(guān)系是勞動者權(quán)益維護過程中的關(guān)鍵步驟。2024年2月27日，人民法院案例庫正式上線，首批收錄了43件勞動人事爭議案例，其中涉新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系認定的參考案件5件。結(jié)合判決說理，本文梳理出5件認定勞動關(guān)系的案例，進行比較分析形成表1。

綜上所述，新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系的認定離不開對從屬性的判斷，但司法實踐中也呈現(xiàn)了新特點：一是更強調(diào)事實優(yōu)先。即不再單純依賴書面合同，而是根據(jù)實際的用工情況和勞動管理的事實來確定是否存在勞動關(guān)系，也即更重視勞動管理的實質(zhì)內(nèi)容。二是考量因素的靈活化。原有考量因素具有封閉性，司法實踐更加注重主體的選擇自主性、市場地位是否平等等因素，綜合判斷人格、經(jīng)濟和組織從屬性程度，以拓寬從屬性標準的適用空間。三是政策導向性明顯。裁判依據(jù)多次引用了《指導意見》《服務(wù)指南》等規(guī)范性文件，將司法實踐與政策文件相銜接，在每一個案件中切實貫徹“維護新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益、促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展”的政策精神。同時，司法裁判典型案例的公布，實質(zhì)上也釋放了一種支持和規(guī)范新就業(yè)形態(tài)發(fā)展的信號。

二、新業(yè)態(tài)勞動者權(quán)益保護的實踐困境

（一）勞動關(guān)系認定標準不一

“傳統(tǒng)勞動關(guān)系在事實層面具有單一雇主管理、穩(wěn)定性和持續(xù)的經(jīng)濟依附性等特征”[2]，認定標準更為明確固定，而新業(yè)態(tài)從業(yè)者的法律關(guān)系較為復(fù)雜，很多情況下并不絕對，出現(xiàn)同案不同判的情況時有發(fā)生。例如，原告同為外賣騎手，但沈某案 ① 和姜某、解某案 ② 卻出現(xiàn)分別認定為勞務(wù)關(guān)系和勞動關(guān)系的情況。沈某案認為，眾包配送模式利用網(wǎng)絡(luò)開放性，騎手可自主決定接單，與發(fā)包公司無明顯從屬關(guān)系，不構(gòu)成勞動關(guān)系。依據(jù)協(xié)議，眾包騎手為發(fā)包公司提供勞務(wù)，發(fā)包公司支付報酬，符合勞務(wù)關(guān)系特征，眾包騎手與發(fā)包公司構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系。姜某、解某案則認為，認定勞動關(guān)系應(yīng)嚴格依據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（以下簡稱《通知》）的規(guī)定審查，雖雙方簽訂合作協(xié)議，但某電子商務(wù)有限公司具備用人單位主體資格，重點審查從屬性后，認定解某接受公司多項管理監(jiān)督，薪酬構(gòu)成符合勞動關(guān)系特征，其所從事工作是公司業(yè)務(wù)組成部分，從而判定雙方存在勞動關(guān)系?？梢妼嵺`中，在缺乏統(tǒng)一認定標準的情況下，對待勞動者與用人單位之間協(xié)議的態(tài)度、對實際用工關(guān)系中各種因素的分析等，都會影響勞動關(guān)系的認定，使得法院在不同案件中有著不同甚至完全相反的觀點。

為緩和新業(yè)態(tài)從業(yè)者勞動關(guān)系“非此即彼”的境況，國家提出了“不完全符合確立勞動關(guān)系情形的用工關(guān)系”這一概念，使傳統(tǒng)勞動關(guān)系認定“二分法”中出現(xiàn)了第三類。然而，有關(guān)文件并沒有界定這一概念的內(nèi)涵和外延，實踐中也缺少相關(guān)規(guī)范規(guī)制，導致這一概念的識別標準難以確定。從主要內(nèi)容來看，不完全勞動關(guān)系的核心仍在于“企業(yè)對勞動者進行勞動管理”和“通過書面協(xié)議確定雙方權(quán)利義務(wù)”，由此在實踐中便面臨著以下兩個問題：一是勞動管理的范疇和程度如何界定。例如，網(wǎng)約車公司要求司機身著統(tǒng)一服裝固然屬于管理行為，但又不同于傳統(tǒng)對勞動時間、地點、工具等的約束，統(tǒng)一著裝是否算是對其勞動行為進行管理[3]，此種管理的程度如何，能否依據(jù)管理程度來劃分不完全勞動關(guān)系和勞動關(guān)系，以及達到何種程度可以算作發(fā)生“質(zhì)變”而認定為勞動關(guān)系，諸多問題有待解決。二是在劃分用人單位和勞動者的權(quán)利義務(wù)上界限模糊。實踐中，新業(yè)態(tài)用人單位的責任范圍和程度并不規(guī)范，處于弱勢地位的勞動者也往往難以獲得完全勞動關(guān)系中所能享受的全部權(quán)益，在缺乏必要監(jiān)管和勞動者法律意識淡薄的情況下，僅通過合同約定并不能實現(xiàn)確定效果，反映到司法實踐中體現(xiàn)為難以認定兩者是否存在勞動關(guān)系，加大勞動者權(quán)益受損的風險。

（二）勞動者休息權(quán)難以保障

從實證分析中可以看出，休息休假權(quán)是新業(yè)態(tài)勞動者最易受到損害的權(quán)利之一。新技術(shù)、新業(yè)態(tài)的發(fā)展，在便利社會生活的同時，也讓加班更隱形化、常態(tài)化——數(shù)字經(jīng)濟參與社會治理時，強化了社會間的要素流動，但也模糊了工作時間和休息時間的邊界。4]

究其原因，一方面，新業(yè)態(tài)勞動者的工資績效與自身勞動量緊密掛鉤。以外賣騎手為例，要想在無基本工資的職業(yè)中謀生，其收入情況取決于接單量、每單的配送費、好評數(shù)、到崗天數(shù)等。因此，配送員會通過增加接單量、周末不休假實現(xiàn)全勤來提高收人，延長工作時長、壓縮每單時間，勞動強度增大，休息時間被迫擠占。另一方面，靈活上班看似讓勞動者更加自由，實則讓管理更加隱形化。平臺的實時記錄和無止盡的派單成為讓勞動者加班待命的媒介;加之直播、自媒體等行業(yè)本身就具有社交平臺網(wǎng)絡(luò)的依賴性，更容易虛化原有的工作場所概念。新業(yè)態(tài)工作往往沒有明顯的季節(jié)性，為了競爭流量、博人眼球，勞動者會不自覺地運用多元化、碎片化的時間工作，因而在休息時段加班就變得習以為常。

此外，彈性工作的設(shè)計也極易導致勞動者加班。在李某艷案 ① 中，李某艷表示自己的職位系公司運營崗位，經(jīng)常出現(xiàn)下班后、休息日和法定節(jié)假日在微信或者釘釘?shù)溶浖信c客戶或者同事溝通交流的情況。但北京某科技公司則表示，李某艷作為運營部門負責人，下班之后，如果公司有事，其他員工給李某艷打電話咨詢不應(yīng)屬于加班，而是彈性工作的選擇，且強度并不大。這種情況下，彈性工作成為公司手中讓勞動者加班的“擋箭牌”，表面上要求除必須到崗打卡的時間外，勞動者只要完成了自身工作量，就可以在一定范圍內(nèi)自主選擇上下班時間，但如果公司安排的任務(wù)過于繁重，工作壓力大，實質(zhì)上是變相要求勞動者加班，不得不放棄休息時間。

（三）勞動者自身維權(quán)意識淡薄

勞動合同是確立勞動者與用人單位關(guān)系的重要依據(jù)，也是出現(xiàn)勞動者權(quán)益糾紛時維權(quán)的重要保障。從前文的樣本分析可以看出，勞動合同缺失或有缺陷是新業(yè)態(tài)用工中的常見問題。有記者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，“新業(yè)態(tài)勞動者中極少數(shù)是直接與平臺正式簽訂勞動合同的，更多是以勞務(wù)派遣模式外包給第三方公司，或與承包片區(qū)業(yè)務(wù)的個體工商戶簽訂勞務(wù)合同或協(xié)議，還有的直接在平臺APP注冊即可跑單”[5] 。

勞動者自身法律意識淡薄，對勞動合同不了解、不重視，是造成上述問題的重要原因之一。在284件案例中，對明確記載新業(yè)態(tài)勞動者年齡和受教育程度的36件勞動合同糾紛案進行分析，發(fā)現(xiàn)這類新業(yè)態(tài)勞動者中，年齡占比最高的是27—33歲（22人，占 61% ），其次是20—26歲（7人，占 19% ）；文化程度方面，有35人沒有受過本科及以上的高等教育，其中數(shù)量最多的是中學學歷（包括初高中）者，達18人?？梢?，新業(yè)態(tài)用工就業(yè)門檻偏低，也正因如此大多數(shù)勞動者維權(quán)意識并不高，更缺乏對勞動關(guān)系、規(guī)范合同的認知。另外，在依托平臺的新型就業(yè)模式下，企業(yè)管理和上班打卡具有電子化、虛擬性，使得證據(jù)形式趨于電子化，進一步增加了勞動者的維權(quán)成本。

（四）行政監(jiān)管體系欠完善

行政監(jiān)管是規(guī)范新業(yè)態(tài)行業(yè)的重要手段。新業(yè)態(tài)下用工單位具有“絕對話語權(quán)”，相較之下，勞動者對工作時間、工資、休息休假時長等方面的參與度偏低，加上“互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)平臺管理存在紀律嚴苛、處罰嚴重、信用評價苛刻、平臺派單不規(guī)范、平臺利益分配不公和拖欠工資報酬等問題”[6]，更加劇了雙方間的矛盾。此時，加強對平臺的監(jiān)管、把控就業(yè)質(zhì)量和數(shù)量大方向，就顯得尤為必要。

然而，當前的監(jiān)管體系并不完善。一方面，傳統(tǒng)的依靠某一監(jiān)管部門進行監(jiān)管執(zhí)法的模式難以適應(yīng)新業(yè)態(tài)發(fā)展。新業(yè)態(tài)涉及領(lǐng)域眾多，包含法律、數(shù)據(jù)、技術(shù)等多項專業(yè)，且各項行為都更為隱蔽，例如在典型案例（2021）滬01民終11591號案中，用人單位以其強勢地位要求勞動者簽署協(xié)議，作為用人單位發(fā)放工資或承擔責任的前提，這種權(quán)益分配不公的行為往往難以察覺，需要多個部門合力監(jiān)管，但此時又面臨監(jiān)管主體分散、監(jiān)管和治理效率不高、發(fā)現(xiàn)問題不及時、證據(jù)固定有困難等問題。另一方面，平臺經(jīng)濟具有復(fù)雜性、分散性，不同于傳統(tǒng)用工的單線情節(jié)，監(jiān)管對象僅限于企業(yè)自身，新業(yè)態(tài)平臺多技術(shù)、多環(huán)節(jié)的特性使得相關(guān)者人數(shù)更多、情況更復(fù)雜，從業(yè)者及其相互關(guān)系也逐漸被納入監(jiān)管范圍。例如，對外賣行業(yè)而言，監(jiān)管對象就可能涉及商家、平臺等多方，“使得監(jiān)管機構(gòu)難以通過傳統(tǒng)的中央化手段有效監(jiān)管所有參與者，監(jiān)管工作不再僅僅是對單一實體的監(jiān)督，而需要考慮到網(wǎng)絡(luò)中各個節(jié)點的相互關(guān)系和影響，增加了監(jiān)管難度”[7]

三、新業(yè)態(tài)勞動者權(quán)益保護的理論及新發(fā)展

理論指導實踐，實踐存在困境時一定程度反映了理論規(guī)范的不適應(yīng)性，綜合法學和社會學角度，可以從以下兩方面探討。

（一）實質(zhì)認定理論適用僵化

《通知》中規(guī)定，未滿足“訂立書面勞動合同”的形式要件，但同時具備主體適格、勞動管理、業(yè)務(wù)組成三種情況的，勞動關(guān)系成立。這表明，認定勞動關(guān)系時，應(yīng)按照首重實質(zhì)要件參考形式要件的標準來判斷。然而，新業(yè)態(tài)的發(fā)展對傳統(tǒng)的勞動關(guān)系產(chǎn)生了巨大影響，工作模式和時間更加彈性自主，管理和組織形式也更加靈活寬松。傳統(tǒng)的實質(zhì)認定要件必然受到影響，其中“業(yè)務(wù)組成”因其判斷依據(jù)較為客觀，受到新業(yè)態(tài)的沖擊較小，但對傳統(tǒng)的“主體適格”和“勞動管理”要件而言，在社會發(fā)展過程中判斷的阻力越來越大。

在主體適格方面，新業(yè)態(tài)下勞動主體有更廣泛含義。傳統(tǒng)勞動關(guān)系中勞動主體范圍明確，以法定的用人單位和勞動者為主。但隨著平臺經(jīng)濟的發(fā)展，越來越多的平臺企業(yè)不再以提供信息中介、交易撮合等服務(wù)為主要項目，而開始對勞動者進行組織和管理，例如典型案例（2022）粵01民終6300號案中的平臺公司，對何某某進行了實質(zhì)的指揮、管理與監(jiān)督，包括排班考勤等用工管理、接受派單、提前申請休假、工作統(tǒng)一著裝等，使勞動者按照一定模式和標準以平臺名義對外提供服務(wù)，由此平臺也成為用人單位的一部分，使得新業(yè)態(tài)勞動主體已經(jīng)不局限于現(xiàn)行立法規(guī)范中的列舉，用人單位范圍擴大到平臺企業(yè)等。此時，相關(guān)法律條款和制度的缺失，使得司法實踐的判斷趨于模糊、隨意。

勞動關(guān)系成立的實質(zhì)要件的核心特征是“勞動管理”，對應(yīng)從屬性理論的人格從屬性、組織從屬性、經(jīng)濟從屬性三個層面的判斷標準。從整體來看，新業(yè)態(tài)下從屬性的有無與強弱程度難以把握。8基于前述影響，勞動者與用人單位間的關(guān)系不再像傳統(tǒng)就業(yè)那樣固定和明確，在彈性化的工作方式和去組織化的工作安排的共同作用下，勞動者的人格依附性逐漸下降，在工作時間安排、工作任務(wù)的完成度等方面擁有更多的自由，使得從屬性的認定存在較大的自由裁量空間。

具體到每個從屬性條件的認定上，其標準也未能與新業(yè)態(tài)發(fā)展相適應(yīng)。人格從屬性方面，在判斷傳統(tǒng)用人單位和從業(yè)者之間是否存在管理與被管理關(guān)系時，主要考慮從業(yè)者是否接受或必須遵循用人單位的勞動規(guī)章制度，但在新業(yè)態(tài)下，平臺可以基于不同的用工模式對從業(yè)者進行不同程度的管理，甚至存在部分配送站點承包經(jīng)營企業(yè)的形式，形式上將外賣員的招募和管理工作外包給其他企業(yè)，但實際上仍直接對外賣員進行勞動管理，這種以“外包”作為擋風板隱蔽勞動關(guān)系的行為，更對人格從屬性的傳統(tǒng)判斷方式提出挑戰(zhàn)。經(jīng)濟從屬性方面，從經(jīng)濟來源依賴性來看，傳統(tǒng)情況下，用人單位按一定周期固定向勞動者支付一定數(shù)額的勞動報酬，應(yīng)判斷存在經(jīng)濟從屬性，但在新業(yè)態(tài)下，報酬支付主體、方式以及計算方法等都呈現(xiàn)出依賴數(shù)據(jù)、算法和平臺的特點，大大削弱了用人單位的重要性。從生產(chǎn)資料所屬性來看，以滴滴平臺為例，司機提供服務(wù)的生產(chǎn)資料是自己提供的，甚至油費也是由司機支付，明顯削弱了傳統(tǒng)勞動關(guān)系中生產(chǎn)資料的稀缺程度和獲得難度，影響實踐中的認定?？梢姡詮膶傩岳碚摓榇淼膫鹘y(tǒng)實質(zhì)認定標準，在當下并不能很好判斷新業(yè)態(tài)勞動者的勞動關(guān)系，導致在勞動者權(quán)益保護的司法實踐中，法官會花費大量時間和精力來解決這一基礎(chǔ)問題。

（二）勞動過程理論的新發(fā)展

新業(yè)態(tài)用工對傳統(tǒng)模式的沖擊不止于法學領(lǐng)域，從社會學視角來看，勞動過程理論的發(fā)展在適應(yīng)社會環(huán)境的同時，也產(chǎn)生了許多新問題。該理論的立場和觀點最早來自馬克思《資本論》第一卷的“資本主義的勞動過程”，其中衍生出的“勞動控制”概念最為基礎(chǔ)，“為了最大限度獲取剩余價值，資本必須控制勞動過程，使勞動過程最大限度地成為價值增值過程，從而保證剩余價值的生產(chǎn)”[9]

傳統(tǒng)勞動控制依靠機械、電力等要素，而新業(yè)態(tài)用工中，大模型、大數(shù)據(jù)、大算法滲透到工作的方方面面，這些技術(shù)的應(yīng)用更加強化了平臺資本對勞動者的支配和對勞動過程的控制。以外賣騎手為例，其勞動過程可以分為取貨、送貨兩個部分，在這個過程中平臺需從位置、時間、速度、路線等全方面進行監(jiān)管。但有別于傳統(tǒng)模式下控制力集中于用人單位，外賣騎手的控制實際上存在分化——平臺通過算法分析為騎手安排工作任務(wù)，提供商家、路線、買家位置指引騎手工作;完成送單后，由消費者對騎手的工作態(tài)度、服務(wù)水平進行評估，借助平臺上的打分打賞程序給予評價;最后依據(jù)消費者的反饋對騎手實施獎懲的工作又再度回到平臺手中。這種控制權(quán)的重新分配帶來的影響之一就是提升了勞動關(guān)系的認定難度。無論是從工作場地、工作評價哪個角度來看，都未能與用人單位直接掛鉤，一定程度上意味著勞動者與用人單位從屬性的弱化，一旦風險降臨，隱藏身后的用人單位很難直接、及時、迅速地出面作證，不利于勞動者權(quán)益的保護。換言之，“在互聯(lián)網(wǎng)平臺行業(yè)，控制權(quán)的重新分配帶來的平臺系統(tǒng)與消費者的介入則使平臺公司更加容易擺脫勞資關(guān)系和雇主責任”[10]

平臺對騎手的控制通過數(shù)據(jù)和算法實現(xiàn)，也即勞動控制從原來的技術(shù)控制發(fā)展為數(shù)字控制。一方面，平臺壟斷數(shù)據(jù)，單邊決定利益分配格局。騎手的勞動過程依賴于市場供需數(shù)據(jù)，由平臺算法進行匹配，騎手通過投入大量時間精力、保持良好狀態(tài)，爭取消費者的好評，但具體的回饋度和數(shù)據(jù)體量卻掌握在平臺手里，抽取利潤后再發(fā)給騎手是行業(yè)的常見做法，“借助于數(shù)字信息技術(shù)壟斷，資本再次控制勞動過程，無償占有勞動成果，其剝削的本質(zhì)沒有變化，剝削的形式更為新穎、隱蔽”]。同時，平臺也不會主動分析差評的原因和客觀性，最終收入減少的后果仍由騎手承擔。另一方面，平臺借助算法，模糊勞逸邊界。騎手在工作中，名義上享受更多的靈活和自由，但事實上，“理念中的自主并未在實際中的送單過程給予網(wǎng)約勞動者自主的時間安排，理念中的合作，也并未給予網(wǎng)約勞動者修改協(xié)議或事后申訴的自由意志”[12]。這意味著，騎手在激烈的競爭中，不得不以“持續(xù)待機”狀態(tài)接受平臺任務(wù)的分配，深陷勞動強度的算法“牢籠”。自主休息時間的蠶食，讓勞動者無法抽空進行學習和自我能力的提升，長此以往也就只能束縛于低薪就業(yè)、高強度勞動的謀生困境之中。

四、新業(yè)態(tài)勞動者權(quán)益保護的路徑優(yōu)化

（一）勞動關(guān)系認定標準的立法應(yīng)對

要補齊實踐中新業(yè)態(tài)勞動者權(quán)益保護的短板，首先應(yīng)從立法層面構(gòu)建完備的法律規(guī)范體系，在法律法規(guī)精神指引下暢通司法實踐權(quán)益保護路徑。具體而言，應(yīng)當結(jié)合實務(wù)補充細化勞動關(guān)系的認定標準，以更好地指導司法實踐，適應(yīng)新業(yè)態(tài)發(fā)展的需要。

1.完善勞動關(guān)系認定標準

從屬性認定標準固然存在局限，但在當前制度體系下，仍然是判斷勞動關(guān)系存在與否的關(guān)鍵。首先，應(yīng)當明確人格從屬性的核心地位。其構(gòu)成要素主要包括用人單位對勞動者的指揮、監(jiān)督、懲戒，其中指揮是最為核心的體現(xiàn)，監(jiān)督權(quán)和懲罰權(quán)是對指揮權(quán)的有力保障。13]可以認為，指揮實質(zhì)上是用人單位對勞動者給予某種程度的“控制”，在新就業(yè)形態(tài)發(fā)展的背景下，這種控制更傾向于一種“可能性”，質(zhì)言之即便從業(yè)者對工作保有自主性，但平臺企業(yè)仍掌握對其指揮、監(jiān)督或懲戒的較大可能性，應(yīng)當據(jù)此認定雙方存在較強從屬性。其次，經(jīng)濟從屬性依舊處于重要位置。實踐中，經(jīng)濟來源的依賴性往往能夠得到直接判斷，而生產(chǎn)資料所屬性上，新就業(yè)形態(tài)中的生產(chǎn)資料不能再僅僅依據(jù)交通工具、設(shè)備等，更要強調(diào)實物背后的數(shù)據(jù)、信息以及算法等技術(shù)手段，以此類更具有實質(zhì)意義的生產(chǎn)要素作為考慮因素才更符合現(xiàn)狀。最后，組織從屬性應(yīng)作為輔助標準予以考慮。針對實踐中存在平臺以“僅是信息服務(wù)中介”這一理由來抗辯的狀況，在考察組織從屬性這一要素時，司法機關(guān)更要側(cè)重考慮從業(yè)者與平臺企業(yè)主要盈利模式的關(guān)系，更好發(fā)揮輔助標準的補強作用。

此外，為完善不完全勞動關(guān)系在實踐中的適用道路，立法還應(yīng)對其認定標準加以回應(yīng)。在設(shè)置標準時，不僅要注意明晰與勞動關(guān)系的界限，避免對勞動者的權(quán)益保護產(chǎn)生不利影響，還要防止不完全勞動關(guān)系在民事關(guān)系領(lǐng)域的泛化，導致平臺企業(yè)的用工成本增加。廣東省近期出臺的《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的實施意見》規(guī)定：“事實上同時具備三個條件，且不符合勞動關(guān)系特征的，可確定為新型用工關(guān)系：一是勞動者從事的工作依賴于平臺企業(yè)提供的信息，并以平臺企業(yè)名義提供勞動或服務(wù)；二是新業(yè)態(tài)企業(yè)對勞動者進行勞動管理，但勞動者對決定是否或何時提供勞動或服務(wù)具有較大自由度；三是勞動者從一個或多個新業(yè)態(tài)企業(yè)獲得報酬，報酬的算法及支付周期取決于平臺交易規(guī)則?！痹撘?guī)定進一步細化了認定標準，起到了良好的帶頭示范作用。

2.加強立法體系建設(shè)

現(xiàn)行勞動法框架下，新業(yè)態(tài)勞動者權(quán)益保護的規(guī)定效力層級有待提升，具體內(nèi)容也亟須明確。一方面，應(yīng)盡快將新業(yè)態(tài)勞動者權(quán)益保障納入國家立法工作計劃，制定更高層級、更具權(quán)威的法律規(guī)范。針對新業(yè)態(tài)行業(yè)繁多、特點不一的情況，需重視法律草案公開征求意見和調(diào)研論證機制，建設(shè)好基層立法聯(lián)系點，保障廣大勞動者的權(quán)益訴求，充分考慮新業(yè)態(tài)行業(yè)的最新發(fā)展趨勢。另一方面，要提升政策制度的適應(yīng)性，以法律法規(guī)為基礎(chǔ)拓展新業(yè)態(tài)勞動者權(quán)益保護依據(jù)。對新業(yè)態(tài)從業(yè)相關(guān)的具體內(nèi)容要加以明確，如面對勞動關(guān)系實質(zhì)認定標準中，適格主體范圍不斷拓寬的現(xiàn)狀，立法應(yīng)當及時給予回應(yīng)，對范圍作出界定。對于新業(yè)態(tài)勞動者相關(guān)的政策也要與時俱進修訂完善，“積極回應(yīng)涉及就業(yè)培訓和技能提升等其他方面的訴求，推動行業(yè)明確勞動定員定額標準，科學確定勞動者工作量和勞動強度，包括完善最低工資和支付保障制度等”[14]，為新業(yè)態(tài)勞動者維權(quán)和新業(yè)態(tài)產(chǎn)業(yè)持續(xù)發(fā)展提供支持。

（二）新業(yè)態(tài)勞動者權(quán)利保障和監(jiān)管的體系構(gòu)建

1.厘清新業(yè)態(tài)用人單位的主體義務(wù)

以平臺為代表的用人單位在勞動力市場上握有絕對議價權(quán)，控制著新業(yè)態(tài)勞動者的勞動過程，然而過度失衡終究會阻礙行業(yè)的發(fā)展，因此厘清用人單位的義務(wù)，平衡勞資利益，是新業(yè)態(tài)不斷高歌前進的關(guān)鍵。首先，要將勞動合同規(guī)范化。依據(jù)人力資源社會保障部辦公廳印發(fā)的《新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動合同和書面協(xié)議訂立指引（試行）》，將合同電子化或紙質(zhì)化，對于格式條款應(yīng)當盡到提示說明義務(wù)，明確勞動者的合同期限、工作時間和休息休假、勞動報酬等。其次，要保障勞動者的獲得報酬權(quán)、休息權(quán)等合法權(quán)益。平臺算法的抽成比例應(yīng)設(shè)置合理并先告知勞動者，確認工資支付方式、標準和周期，“可安排勞動者于工作日期間居家辦公，滿足勞動者對時間靈活性的要求，但同時也應(yīng)允許勞動者于星期日工作、其他工作日休息的請求”6等。最后，有必要建立公正統(tǒng)一的行業(yè)規(guī)范。行業(yè)的龍頭企業(yè)需帶頭制定符合行業(yè)發(fā)展規(guī)律的規(guī)范，設(shè)置“勞動者權(quán)利”相關(guān)章節(jié)，嚴格落實并形成相應(yīng)的行業(yè)監(jiān)督，共商共建才能行穩(wěn)致遠。

2.建立勞動者休息和報酬保障機制

新業(yè)態(tài)勞動者之所以會被迫接受高強度、長時間的工作，最重要的原因在于收入多少與工作時長直接掛鉤。為了避免過度勞動損害身體健康，既要明確工作時長，還要打造合理的收入分配機制。其一，企業(yè)與員工代表應(yīng)基于行業(yè)特性和公司實際情況，公平地商議并明確員工連續(xù)工作的最長單次時長及每日總工作時間，一旦工作時長達到設(shè)定的連續(xù)最長時限，系統(tǒng)應(yīng)自動發(fā)出休息建議，并在一定時限內(nèi)不再分配新訂單。同時，對勞動者的工作時長進行計算和記錄，用人單位可以采取云平臺等共享技術(shù)，確保勞動者可以自主查詢本人工作時間、接單時間等完整記錄，對于法定工作時長以外的時長，可以作為加班費、調(diào)休或放假的依據(jù)。其二，企業(yè)應(yīng)合理確定新業(yè)態(tài)勞動者勞動報酬，明確勞動定額標準、抽成比例、計件單價、勞動報酬支付周期、考核辦法等，按時足額支付勞動報酬，營造和諧融洽的勞資關(guān)系。

3.落實包容審慎的監(jiān)管原則

面對新經(jīng)濟、新業(yè)態(tài)、新動向，包容審慎監(jiān)管是提振市場發(fā)展信心的重要手段，這“要求政府不以包容的名義放棄必要的審慎監(jiān)管，也不因市場出現(xiàn)了一些問題而立即轉(zhuǎn)向過度監(jiān)管，其主張的并非先發(fā)展后規(guī)范或者先規(guī)范后發(fā)展，而是在發(fā)展中規(guī)范、在規(guī)范中發(fā)展”[14]。一方面，政府應(yīng)厚植新經(jīng)濟發(fā)展沃土，在建立多部門合作機制時，要明確各主體的監(jiān)管權(quán)力和責任，及時做好工作交接，保障監(jiān)管和治理效率，對新業(yè)態(tài)用人單位做到“無事不干擾，有事立即行”。另一方面，政府有責任維護市場大多數(shù)主體的利益，必要時需依托大數(shù)據(jù)對用人單位進行精準監(jiān)管。在包容審慎原則下，可以引導用人單位開放從業(yè)者數(shù)據(jù)和企業(yè)發(fā)展數(shù)據(jù)，并據(jù)此打造新業(yè)態(tài)行業(yè)公共數(shù)據(jù)共享平臺，既提升對用人單位的數(shù)字監(jiān)管能力，又為勞動者申請社會保障、認定職業(yè)傷害等提供數(shù)據(jù)支撐。15]

（三）新業(yè)態(tài)勞動者能力提升及保障

1.發(fā)展新業(yè)態(tài)勞動者教育和技能培訓

勞動過程理論下，機械化、新技術(shù)的應(yīng)用，會使勞動者逐漸產(chǎn)生依賴，漸漸退化勞動技能、淡化抗爭能力轉(zhuǎn)而聽從資本家的安排。為防正新業(yè)態(tài)用人單位對勞動過程的過度控制，有必要發(fā)展社會勞動教育和技能培訓。例如，定期開展多行業(yè)職業(yè)技能大賽、勞動法知識宣講會，鼓勵新業(yè)態(tài)勞動者參加，或通過線上課堂、答題競賽等方式，普及新業(yè)態(tài)勞動中的注意事項和求助渠道，還可采用獎勵表彰、稅收優(yōu)惠、宣傳報道等途徑，激勵用人單位內(nèi)部進行職業(yè)培訓。如此，既能滿足勞動者對認知和能力提升的需求，增強新業(yè)態(tài)勞動力的供需匹配度，又有助于減少勞動者在從業(yè)過程中的各項風險，切實維護好自身合法權(quán)益。

2.加強新業(yè)態(tài)勞動者工會建設(shè)

工會是新業(yè)態(tài)勞動者分散力量的重要凝聚點，是緩解勞資矛盾、構(gòu)建新業(yè)態(tài)勞動者權(quán)益保護機制的關(guān)鍵發(fā)力點之一。一方面，工會要牽頭建立新業(yè)態(tài)勞動者維權(quán)的社會保障機制。以設(shè)立維權(quán)保險基金為例，可以在工會的號召下吸納社會資本，為出現(xiàn)工傷而求助無門、權(quán)益受損卻不能舉證的新業(yè)態(tài)勞動者提供保障經(jīng)費。同時，“開展商業(yè)承保，市場運行模式，選定具有專業(yè)能力和服務(wù)經(jīng)驗的商業(yè)保險公司作為委托經(jīng)辦機構(gòu)對新型勞動者社會保險資金投資運營，并做好監(jiān)督管理”[16]。另一方面，要構(gòu)建以工會為中心的勞資平等協(xié)商機制?？梢砸劳行畔⒓夹g(shù)、線上窗口、網(wǎng)絡(luò)平臺等數(shù)字化方式，為各行業(yè)新業(yè)態(tài)勞動者搭建信息共享、交流互通的橋梁，拓寬個體溝通互助方式，降低入會門檻，發(fā)揮集體權(quán)效力，進而增強新業(yè)態(tài)勞動者整體議價能力，構(gòu)建勞資平等協(xié)商機制。

五、結(jié)論

在不斷深化經(jīng)濟體制改革的今天，新業(yè)態(tài)與新質(zhì)生產(chǎn)力相互影響、相互促進。本文基于大量判決書的實證研究，總結(jié)分析出新業(yè)態(tài)勞動者權(quán)益保護的突出問題，具體表現(xiàn)為新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系認定面臨困難，勞動者的休息權(quán)、獲得報酬權(quán)等合法權(quán)益難以保障，勞動者自身維權(quán)意識淡薄，行政監(jiān)管不到位等。實踐困境折射出理論難題，首先，應(yīng)強化理論的適應(yīng)性和立法的系統(tǒng)性，明確勞動關(guān)系的認定標準，讓從屬性理論與時俱進、守正創(chuàng)新；其次，應(yīng)當從適格主體——用人單位方面著手，厘清新業(yè)態(tài)用人單位義務(wù)，讓勞動控制環(huán)節(jié)受到廣泛全面、包容審慎的監(jiān)管，進而為勞動者構(gòu)建多層次的權(quán)利保障體系;最后，新業(yè)態(tài)勞動者自身的能力提升及保障應(yīng)得到重視，有必要推動其教育和技能培訓，加強工會建設(shè)拓寬維權(quán)渠道，多方面營造新業(yè)態(tài)發(fā)展大環(huán)境。總的來說，規(guī)范新業(yè)態(tài)發(fā)展，保障新業(yè)態(tài)勞動者的合法權(quán)益，是尊重勞動、尊重創(chuàng)造的體現(xiàn)，更為兜住民生底線、穩(wěn)住經(jīng)濟基本盤創(chuàng)造更多可能。

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