“持有型”商業(yè)秘密犯罪 案件辦理實踐思考

“持有型”侵犯商業(yè)秘密行為是指以不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密，尚未披露、使用或者允許他人使用的行為。本文圍繞“持有型”商業(yè)秘密犯罪合理許可使用費的審查與計算問題進行探討。應嚴格把握適用條件，全面審查事實要素。

有觀點認為，“持有型”侵犯商業(yè)秘密行為并不必然導致商業(yè)秘密的泄露，此時權利人的競爭優(yōu)勢并未喪失，行為人沒有侵害公平自由的市場競爭秩序，以刑事手段介入有違刑法的謙抑性。但是，披露、使用商業(yè)秘密的前端環(huán)節(jié)就是獲取，不正當獲取行為作為源頭行為，其社會危害性不亞于其他行為類型，在現(xiàn)行立法模式下，該類行為造成的損害后果已經可以得到合理有效評價。

“持有型”侵犯商業(yè)秘密行為的入罪依據(jù)

不正當獲取商業(yè)秘密的行為不僅破壞了商業(yè)秘密的保密性，增加了權利人的維護成本，而且侵害了權利人的排他利用權，使權利人完全喪失了許可行為人使用的可能性，影響了相關行業(yè)領域規(guī)范的市場競爭秩序，因此將其納入刑事打擊范疇具有必要性和合理性。但是，商業(yè)秘密的核心價值體現(xiàn)在使用上，不正當獲取的行為并未進入使用的環(huán)節(jié)，如何評價其損害后果并且進行量化存在一定的困難。筆者認為，由于刑法修正案（十一）對于侵犯商業(yè)秘密罪取消了“重大損失”這一構成要件，實現(xiàn)了從數(shù)額犯向情節(jié)犯的轉型，應當認為現(xiàn)在的“情節(jié)嚴重”是一個綜合考量評價標準，即凡是能夠衡量破壞競爭秩序程度或者權利人損失大小的指標，均可以納入侵犯商業(yè)秘密罪的評價體系。由此，“持有型”侵權行為人即使因尚未披露、使用而沒有獲利，也沒有給權利人造成直接經濟損失，并不影響其犯罪評價，如果經審查后認為已經達到“情節(jié)嚴重”的程度，應當由刑法進行規(guī)制。

相關司法解釋規(guī)定，“持有型”侵權未對權利人造成實際損害的情況下，損失數(shù)額可以根據(jù)該項商業(yè)秘密的合理許可使用費確定。該規(guī)定的邏輯在于行為人通過不正當手段獲取商業(yè)秘密，實際上節(jié)省了正常情況下本應支付的相關費用，權利人應當收取而未能收取的許可使用費屬于其遭受的損失。因此，刑事層面將許可使用費等同于權利人的損失，其實是將合理許可使用費定性為知識產權利用行為的客觀市場價值，作為輔助衡量權利人損失的一項指標，從而納入罪與非罪的評價體系。

審查合理許可使用費適用條件

首先，以合理許可使用費作為認定損失的標準，應當限于以不正當手段獲取商業(yè)秘密的情形。部分員工離職后未返還涉密資料或設備，要注重審查權利人采取的保密措施和被告人對于涉案技術秘點的接觸權限、侵權行為方式、主觀意圖等證據(jù)，如果行為人對商業(yè)秘密的占有是合法正當?shù)?，那么根?jù)其后續(xù)是否存在披露、使用行為，判斷是否屬于“違約型”侵犯商業(yè)秘密行為，如果是，那么應當以權利人因被侵權造成銷售利潤的損失認定犯罪數(shù)額。

其次，需要查明是否存在實際發(fā)生的許可費用，是否實際支付的情況及相應的支付方式，可以要求權利人提供支付憑證、發(fā)票等相關證據(jù)，如果權利人提供的是可參照的許可合同，就要重點審查許可合同的真實性、合理性，以及合同是否實際履行或備案，明確許可的性質及與侵權行為的關聯(lián)性、可比性，應關注被許可人與許可人是否存在利害關系、行業(yè)許可的通常標準等因素。

最后，由于商業(yè)秘密的非公開特性，大部分權利人通常不會許可關聯(lián)公司以外的第三人知悉或使用自己的商業(yè)秘密。如果現(xiàn)有證據(jù)證實涉案的商業(yè)秘密不存在實際發(fā)生的許可費用，也沒有可參照的許可費用，難以計算權利人因侵權行為遭受的損失時，才可以采用鑒定評估的虛擬許可使用費認定損失數(shù)額。即假定侵權行為尚未發(fā)生，由涉案雙方基于平等自愿原則就知識產權許可事宜進行磋商，并就許可使用費達成一致，以假定磋商成功所確定的許可使用費作為依據(jù)。

因案制宜選擇合適的計算方法

對于未實際發(fā)生許可費用但確有許可使用價值的商業(yè)秘密，一般要委托專門的鑒定機構進行評估。受制于權利人的經營模式、財務資料的完整性、商業(yè)秘密形成的階段、技術貢獻率的大小、被侵權的方式和損害結果樣態(tài)等多種因素影響，成本法和收益法是目前司法實踐中可操作性較強且適用率較高的兩種方法。但部分案件中法院認為如果商業(yè)秘密的商業(yè)價值未全部喪失，不宜以研發(fā)成本評估許可使用的價值。

不可否認，大部分“持有型”案件中，商業(yè)秘密的商業(yè)價值未全部喪失，那么只能選擇收益法評估合理許可使用費嗎？具言之，收益法是指在技術有效使用期間，將預期收益按折現(xiàn)率轉換為現(xiàn)值的評估方法。該方法要求權利人具備獲利的能力，相對應的是一定的生產、銷售規(guī)模。而成本法以研發(fā)費用為基礎，通過重置成本進行價值評估。盡管研發(fā)成本并不直接等同于“競爭優(yōu)勢”，卻是相關信息具有經濟價值的一種合理推定。理論上，商業(yè)秘密實施許可的收益遠大于研發(fā)成本時，權利人才會積極向他人許可使用商業(yè)秘密，同樣，被許可人只有在認為有利可圖時，才愿意支付費用。因此，以成本法評估許可使用費能夠客觀反映商業(yè)秘密的許可價值，又符合存疑時有利于被告人的原則。筆者注意到，在法院未采納成本法評估結論的案件中，鑒定機構通常可以根據(jù)權利人提供的資料，分別采用成本法和收益法進行估測，當成本法的估值高于收益法時，法院就低認定評估的許可費用數(shù)額，本質上也是有利于被告人的考量。然而，并非所有案件都需要運用兩種評估方法，并且某些案件根本不具備同時適用兩種方法進行評估的客觀條件。

在周某某侵犯某公司商業(yè)秘密案中，引入“虛擬許可+類比參照”標準。該案權利人主張的技術秘密未實際授權使用，但是相關集成電路工藝的技術許可均以研發(fā)成本為基礎進行許可費用的定價，因此在總體許可費用與研發(fā)成本基本相當?shù)那闆r下，選擇了成本法評估虛擬許可費用；同時該案查明了與涉案秘點相近技術的授權情況，以設計背景和功能均類似的技術許可費用作為參照，確保評估價值的合理性。在許某侵犯某技術有限公司商業(yè)秘密案中，權利人主張的秘點系智能駕駛軟件中相關模塊的重要組成部分，至案發(fā)整體的技術方案尚未投入市場進行商業(yè)化運作，仍處于試驗和測試階段。該案的難點在于涉案技術秘密不僅沒有產生過實際的許可費用，而且權利方也沒有銷售數(shù)據(jù)可供參考，并且同類技術的收益情況與涉案技術秘密的商業(yè)價值不具有關聯(lián)性，導致該案難以用收益法進行評估。對于該類無法計算預期收益以及找不到參照物的專用資產評估，可以選擇成本法，因此該案中同樣沒有適用兩種方法進行評估。但是，在僅用成本法測算時，必須關注研發(fā)成本構成與商業(yè)秘密泄露之間的關聯(lián)性，該案中鑒定機構科學選取了整體技術方案的立項時間，限縮研發(fā)成本項目范圍，細分每項成本中涉案秘點的技術貢獻率、設備的損耗折舊等因素，最終結合被許可數(shù)量、價值分攤模型確定了合理許可使用費。

因此，在計算合理許可使用費時必須查明被評估商業(yè)秘密的性質、相關技術的交易狀態(tài)、產品的生產規(guī)模、預期收益、權利穩(wěn)定性等要素，分別判斷不同價值評估方法與案件的適配性，并且加強與鑒定人員的溝通，從而確定最佳評估方法。

（徐一凡系上海市人民檢察院第六檢察部檢察官助理）

編輯：張宏羽" " zhanghongyuchn@hotmail.com