幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的性質(zhì)及適用

The Nature and Application of the Crime of Aiding Information Network Criminal Activities

Sun Yue

（Heilongjiang University，Harbin 150000）

Abstract：Inrecentyears，therehasbeenpersistentdivergenceinacademiaregardingthenatureofthecrimeofaidingcriminalactivitiesninforationnetworks，whichcanbecategorizedintothremaintheories：thetheoryofidependentcriethethoryofsentencing rulesforacomplic，ndteteoyofprncialederinalzationofomplices.romtepespectieoflgalintetg mentandindependentevauatieaalysis，thisceisotasentencingruleforaccomplices，utteprincipaloendercrinalzationof accomplices.Attsetieinjudicialplicatiothetworkeutralistancebviorofelevantpartisisotqaletote behaviorofdingcinalactitisinifoationetwoks.erefoe，iinalliabilityshouldbestrictedbtoiteriatte perpetrator has a definite intention subjectively and whether the behavior exceds the threshold of“neutrality\".

Keywords：crieofdingnformationnetworkcriminalactivities；principalofendercriminaliationofaccomplices；alssis tance behavior

隨著時(shí)代的發(fā)展，信息網(wǎng)絡(luò)在給人們帶來便利的同時(shí)，也帶來了極大的風(fēng)險(xiǎn)與挑戰(zhàn)，即傳統(tǒng)犯罪走進(jìn)網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)絡(luò)犯罪走向常態(tài)。然而網(wǎng)絡(luò)犯罪不同于現(xiàn)實(shí)犯罪，其更具專業(yè)性、廣泛性、隱蔽性的特點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)空間中的幫助犯更是突破了傳統(tǒng)共犯中犯罪分子間的密切程度，正犯與幫助犯之間從“一對(duì)一”的關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙粚?duì)多”的關(guān)系，從“一般幫助行為\"轉(zhuǎn)變?yōu)椤爸辛椭袨椤?，這就導(dǎo)致法律滯后的固有缺陷被急劇放大，刑事立法和司法不得不頻繁做出回應(yīng)。其中，為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為起到了推波助瀾的作用，甚至衍生出分工明確的網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)，形成了巨大的犯罪鏈條。對(duì)此，《刑法修正案（九）》新增幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪（以下簡稱“幫信罪”），明確規(guī)定自然人或單位明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，而為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通信傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的行為落入刑法規(guī)制。此后，網(wǎng)絡(luò)空間管理秩序的保護(hù)逐漸走入刑事立法視野。

幫信罪從設(shè)立之初一直處于“休眠”狀態(tài)，到相關(guān)司法解釋的出臺(tái)、全國“斷卡”行動(dòng)的展開，對(duì)于本罪的各種爭(zhēng)議一直不斷涌現(xiàn)。其中爭(zhēng)議主要集中在兩個(gè)方面：一是對(duì)幫信罪行為的理解，即幫信罪是否符合共犯正犯化的立場(chǎng)，還是僅為幫助行為的量刑規(guī)則；二是幫助行為人在明知他人實(shí)施犯罪的情況下，對(duì)其中立幫助行為是否予以處罰。上述問題溯其本源均為幫信罪的性質(zhì)問題，對(duì)于這一問題的不同理解，影響著幫信罪的成立與處罰。

一、幫信罪的性質(zhì)

（一）幫信罪性質(zhì)之解析

目前，學(xué)界對(duì)于幫信罪性質(zhì)的認(rèn)定主要有三種觀點(diǎn)：獨(dú)立構(gòu)罪說、幫助犯量刑規(guī)則說、幫助犯正犯化說。

獨(dú)立構(gòu)罪說強(qiáng)調(diào)，幫信罪是一種獨(dú)立的犯罪，其在實(shí)際司法實(shí)踐和刑事立法上都具有獨(dú)立地位，不再被視為幫助犯，應(yīng)當(dāng)按照獨(dú)立犯罪認(rèn)定[1]。這一觀點(diǎn)雖然關(guān)注到了下游幫助行為在網(wǎng)絡(luò)犯罪鏈條中嚴(yán)重的社會(huì)危害性，但其忽略了下游幫助行為與上游網(wǎng)絡(luò)犯罪之間的聯(lián)系。

幫助犯量刑規(guī)則說認(rèn)為，犯罪人仍屬幫助犯，并沒有上升為正犯，只是在對(duì)這類行為主體進(jìn)行懲處時(shí)，無須再依據(jù)刑法總則中關(guān)于從犯的量刑規(guī)則，而是直接適用刑法分則對(duì)幫信罪設(shè)置的法定刑予以處罰[2]。這一觀點(diǎn)關(guān)注到了網(wǎng)絡(luò)犯罪上下游之間的依賴關(guān)系，即只有在上游網(wǎng)絡(luò)犯罪得以實(shí)施，下游幫助行為才構(gòu)成犯罪。但是，如果下游幫助行為發(fā)生在上游網(wǎng)絡(luò)犯罪的實(shí)行行為之前或?qū)嵑Y(jié)果之后，此時(shí)將無法認(rèn)定其構(gòu)成犯罪。

幫助犯正犯化說認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)為幫助行為設(shè)置了獨(dú)立的罪名和法定刑，這是判斷幫助犯正犯化的唯一標(biāo)準(zhǔn)[3]。這一觀點(diǎn)既關(guān)注到了網(wǎng)絡(luò)犯罪上下游之間的聯(lián)系，也沒有將下游幫助行為過強(qiáng)地依附于上游網(wǎng)絡(luò)犯罪，使得原有的幫助犯脫離其所依賴的正犯而獨(dú)立成立新的犯罪。

對(duì)此，有學(xué)者在批判幫助犯正犯化觀點(diǎn)時(shí)指出，首先，為他人提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持是一種幫助行為，這一行為構(gòu)成犯罪的前提是上游網(wǎng)絡(luò)犯罪的實(shí)行行為必須符合犯罪的構(gòu)成要件；其次，依據(jù)傳統(tǒng)共犯理論，教唆幫助犯不構(gòu)成教唆犯，而構(gòu)成幫助犯，幫助犯因其對(duì)正犯行為沒有起到實(shí)質(zhì)性的推動(dòng)作用，故不予處罰；最后，對(duì)于實(shí)施符合幫信罪構(gòu)成要件的行為，不應(yīng)依照刑法總則中關(guān)于幫助犯從犯的量刑規(guī)則，而應(yīng)直接依據(jù)刑法分則為幫信罪所設(shè)置的法定刑進(jìn)行處罰。筆者認(rèn)為，上述理由難以否認(rèn)“幫助犯正犯化”的屬性。

首先，盡管為他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持的行為仍然被視為一種幫助行為，但在幫信罪設(shè)立后，該幫助行為應(yīng)屬于刑法擬制的正犯行為，而不再是共同犯罪中的幫助行為[4]。況且根據(jù)幫信罪第三款的規(guī)定，在刑法體系內(nèi)，幫信罪的行為已與其他分則罪名的行為具有同等重要的地位，若幫信罪的本質(zhì)依舊被理解為量刑規(guī)則說中的“幫助犯”行為，則當(dāng)行為人構(gòu)成其他相關(guān)犯罪的幫助犯時(shí)，理論上應(yīng)直接依據(jù)對(duì)應(yīng)犯罪的幫助犯條款定罪，無需對(duì)“處罰較重”的情況進(jìn)行額外考量，此時(shí)將第三款內(nèi)容納人幫信罪的立法規(guī)定便顯得不必要。此外，依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條的規(guī)定，并未要求下游幫助行為構(gòu)成犯罪須以上游網(wǎng)絡(luò)犯罪成立為前提，而且其明確規(guī)定了，即使無法查明被幫助的對(duì)象是否構(gòu)成犯罪，如果行為人實(shí)施了構(gòu)成幫信罪的行為，并且在滿足一定條件的情況下，也依然可以追究幫助行為人的刑事責(zé)任。

其次，幫助犯正犯化后，使得幫助犯提升到了正犯的位置，傳統(tǒng)意義上的幫助行為化身為實(shí)行行為。因此，教唆幫助行為人，便等同于教唆實(shí)行犯，構(gòu)成幫信罪的教唆犯。同理，為幫助行為人提供幫助，便等同于幫助實(shí)行犯，構(gòu)成幫信罪的幫助犯，這樣教唆犯和幫助犯便都具有可罰性。

最后，幫助行為正犯化后，既然分則條文已為其設(shè)定了獨(dú)立的罪名與法定刑，則當(dāng)然不再適用刑法總則中關(guān)于幫助犯從犯的量刑規(guī)則，但是對(duì)于成立幫信罪的從犯，依然要依據(jù)刑法總則中關(guān)于從犯處罰的量刑規(guī)則予以規(guī)制。對(duì)此，也有學(xué)者表示，這樣一來有加重處罰之嫌。但筆者認(rèn)為這并未加重，反而在某種程度上更加緩和。這是由于幫信罪的法定最高刑期僅為3年有期徒刑，其被認(rèn)定為是一種輕罪。在我國的司法實(shí)踐中，對(duì)于從犯的處罰幾乎不會(huì)被免除，更常見的是對(duì)其進(jìn)行從輕或減輕處罰。倘若從犯觸犯了重罪并被適用最重的法定刑，一般而言其從輕或減輕處罰的幅度也不會(huì)低于幫信罪的法定刑。

此外，刑法分則已將此種幫助行為獨(dú)立規(guī)定為犯罪，如果再將幫信罪理解為量刑規(guī)則，這不僅有違刑法分則自身的獨(dú)立性，同時(shí)也打破了刑法總則中有關(guān)從犯的處罰規(guī)則，進(jìn)而擾亂刑法條文間的體系秩序，模糊刑法總則與分則之間的界限。

（二）幫助犯正犯化說之提倡

首先，在法益層面上，幫助行為具有獨(dú)立的法益侵害性。網(wǎng)絡(luò)犯罪通常涉及公民個(gè)人信息安全、財(cái)產(chǎn)安全，甚至是國家安全和社會(huì)公共利益，其呈現(xiàn)出的是“一對(duì)多”的犯罪模式，在這一模式之下，可能每個(gè)被幫助者實(shí)施的都是一個(gè)違法但不構(gòu)成犯罪的行為。例如，數(shù)名詐騙行為人利用甲的技術(shù)支持實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙，但每人騙取的數(shù)額均未達(dá)到詐騙罪的數(shù)額，此時(shí)無法以詐騙罪定罪。如果按照量刑規(guī)則所提倡的幫信罪的本質(zhì)仍屬“幫助犯”，那么由于被幫助者的行為不構(gòu)成犯罪，從而幫助犯亦不構(gòu)成犯罪。但是，數(shù)名詐騙行為人在甲的幫助下，累計(jì)的詐騙數(shù)額總量已經(jīng)具有嚴(yán)重的法益侵害性，甚至已然超出正犯行為的法益侵害性，所以，在這一意義上應(yīng)以幫信罪對(duì)甲進(jìn)行定罪處罰。

其次，在客觀違法性層面上，幫助行為具有較強(qiáng)的獨(dú)立評(píng)價(jià)性。網(wǎng)絡(luò)犯罪不要求實(shí)行行為與幫助行為具有緊密的依附性，二者實(shí)則表現(xiàn)出一種松散的獨(dú)立性，這主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。第一，兩者的實(shí)施時(shí)間明顯不同步。具體來說，實(shí)行行為人在網(wǎng)絡(luò)空間里使用的技術(shù)支持，通常是幫助行為人早先就發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)上的。也即幫助行為和實(shí)行行為的發(fā)生時(shí)間并不一致，它們之間有明顯的時(shí)間差。第二，幫助行為和實(shí)行行為之間并不一定有必然的協(xié)同配合。在網(wǎng)絡(luò)空間里，幫助行為通常是以廣泛傳播的方式進(jìn)行的，它的目的并不是針對(duì)特定的實(shí)行行為人。因此，實(shí)行行為人獲取特定幫助具有相當(dāng)程度的偶然性，他們可能同時(shí)在尋找多種技術(shù)支持，并且極有可能在實(shí)施犯罪時(shí)融合運(yùn)用多種不同來源的技術(shù)支持，而非僅依賴某一特定的幫助行為[5]。此外，網(wǎng)絡(luò)犯罪中，實(shí)行行為人與幫助行為人有著各自的主觀意識(shí)，二者對(duì)于同一犯罪并不存在意思聯(lián)絡(luò)。例如，張三為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持，李四利用張三的技術(shù)實(shí)施詐騙，但張三與李四之間并不存在意思聯(lián)絡(luò)，因此張三與李四之間不成立共同犯罪，對(duì)于張三的技術(shù)幫助行為只能進(jìn)行獨(dú)立評(píng)價(jià)。

二、網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的入罪限制

（一）中立幫助行為處罰之立場(chǎng)

德、日刑法理論對(duì)于中立幫助行為的處罰態(tài)度主要是全面處罰說和限制處罰說。全面處罰說基于傳統(tǒng)的共犯理論，認(rèn)為如若中立幫助者能意識(shí)到他們的幫助行為在客觀上會(huì)促進(jìn)正犯的犯罪活動(dòng)，那么就應(yīng)當(dāng)處罰。例如，顧客去超市買菜刀，店員把菜刀賣給顧客，最終顧客使用該把菜刀故意殺害他人，依據(jù)全面處罰說的觀點(diǎn)，店員售出菜刀的行為構(gòu)成故意殺人罪的幫助犯。但如此認(rèn)定有擴(kuò)大處罰范圍之嫌，影響到公民的正常交往和社會(huì)的正常交易。所以，全面處罰說并沒有得到多數(shù)學(xué)者的支持，而限制處罰說則成為主流觀點(diǎn)。

限制處罰說對(duì)中立幫助行為進(jìn)行了差別化處理，為一些中立幫助行為提供了出罪的可能性。盡管這一觀點(diǎn)的界限相對(duì)清晰，但如何合理界定這一限制的邊界卻成為一個(gè)復(fù)雜的問題，具體而言又可劃分為主觀說、客觀說、折中說。

首先，主觀說認(rèn)為，如果行為人明知他人要實(shí)施犯罪仍提供幫助，或者行為人的主觀目的就是促使犯罪結(jié)果發(fā)生，那么他的幫助行為就不能再被看作是一般日常行為，而應(yīng)該被認(rèn)定為犯罪。筆者認(rèn)為，主觀說在這一意義上存在可取之處，但存在懲罰思想犯之嫌，并且在忽視客觀條件的情況下，單一地聚焦于主觀因素進(jìn)行判斷，有違犯罪成立的基本理論。

其次，客觀說認(rèn)為，對(duì)于中立的、業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的行為，應(yīng)排除在犯罪之外。在評(píng)估幫助犯成立條件時(shí)，可以從兩個(gè)核心角度來明確其界限：一是根據(jù)幫助行為本身的客觀特征來劃定中立幫助行為的處罰范圍；二是通過分析幫助行為與主犯行為及其犯罪結(jié)果之間的客觀責(zé)任關(guān)聯(lián)，進(jìn)一步確定適用的懲罰范圍。筆者認(rèn)為，客觀說雖較主觀說的處罰范圍小，但其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，缺乏具體統(tǒng)一的評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)，不能成為通用標(biāo)準(zhǔn)。

最后，以Roxin為代表的德國學(xué)者提出了折中說的觀點(diǎn)，其主張?jiān)卺槍?duì)中立幫助行為進(jìn)行分析時(shí)，應(yīng)當(dāng)全面考慮行為人的主觀意圖及其行為所帶來的客觀后果。他們提出運(yùn)用客觀歸責(zé)理論來評(píng)估中立幫助行為是否造成了超出社會(huì)與法律可接受風(fēng)險(xiǎn)界限的后果[6]

目前，我國《刑法》與相關(guān)司法解釋尚未對(duì)中立幫助行為的法律責(zé)任做出直接界定，學(xué)界對(duì)此也未形成統(tǒng)一的立場(chǎng)。張明楷教授強(qiáng)調(diào)，在判定中立幫助行為的可罰性時(shí)，需全方位考量幾個(gè)核心要素，即實(shí)際犯罪行為的緊迫性、幫助者在法律上應(yīng)承擔(dān)的保護(hù)義務(wù)或監(jiān)管責(zé)任、其行為對(duì)法益損害的實(shí)質(zhì)影響及其對(duì)犯罪意圖的主觀認(rèn)知[7]。付玉明教授同樣支持主客觀結(jié)合的雙重視角，認(rèn)為在遵循犯罪構(gòu)成理論的框架下，應(yīng)基于幫助犯處罰的理論依據(jù)，深入剖析行為的主觀和客觀方面以及其對(duì)法益的實(shí)際侵犯程度，從而確定中立幫助行為的處罰范圍[8]

由此可見，國內(nèi)大部分學(xué)者的觀點(diǎn)均體現(xiàn)了主觀方面與客觀方面相結(jié)合的折中導(dǎo)向，這一思路與我國刑法的基本理論相契合，即要求犯罪成立需同時(shí)符合主觀要件與客觀要件。因此，筆者認(rèn)為，面對(duì)網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰界限問題，應(yīng)立足于折中說的理論基礎(chǔ)。

（二）兼顧主客觀方面之限定處罰

首先，主觀上具有確切的故意。其一，幫助行為人必須確知正犯正在或即將實(shí)施犯罪行為。判斷幫助行為人的主觀認(rèn)知，不能僅憑猜測(cè)予以認(rèn)定，而需注意兩點(diǎn)：是否確知正犯意圖，是否盡到注意義務(wù)。例如，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者，其在網(wǎng)絡(luò)空間中扮演著管理員的角色，其對(duì)于平臺(tái)上發(fā)布的信息、言論等便有著審查、監(jiān)管的義務(wù)，如果其疏于管理或明知是犯罪信息卻予以放任，此行為便違反其注意義務(wù)，應(yīng)追究刑事責(zé)任。此外，如果上述主體就是發(fā)布犯罪信息的人，則當(dāng)然要為自己的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。其二，行為人必須具備促使犯罪行為發(fā)生的積極意志，但排除放任的心態(tài)。如果幫助行為人明知他人的犯罪意圖，卻因缺乏關(guān)鍵的意志因素，即在被迫或無可奈何的情形下提供了中立性質(zhì)的幫助，那么該行為不應(yīng)認(rèn)定成立幫信罪。例如，某些幫助行為人成立合法公司，其業(yè)務(wù)范疇就是為網(wǎng)絡(luò)用戶提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管等服務(wù)，某些用戶利用上述服務(wù)實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪，客觀上這部分公司的正常業(yè)務(wù)行為確實(shí)為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了幫助，主觀上也具有明知，但此時(shí)由于其主觀上缺乏意志因素，便不成立幫信罪。

其次，客觀上具備正當(dāng)業(yè)務(wù)性。筆者認(rèn)為應(yīng)著重審查兩個(gè)核心點(diǎn)：第一，判定中立幫助行為是否超越了常規(guī)業(yè)務(wù)操作的合理界限；第二，評(píng)估該行為引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)是否超越了社會(huì)及法律可接受的極限。例如，對(duì)于軟件服務(wù)提供者，是否追究其刑事責(zé)任，并不是考量其主觀上是否明知他人利用自己的軟件實(shí)施犯罪，而是要判定軟件本身是否合法。如果軟件設(shè)計(jì)之初就是為了實(shí)施違法犯罪，例如專用于侵入他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的軟件，那么提供該軟件的行為就不再是一個(gè)正常的業(yè)務(wù)行為，應(yīng)被視為構(gòu)成犯罪。如果軟件本身既存在合法用途，又存在違法用途，就需要對(duì)其進(jìn)行利益權(quán)衡。若軟件被合法使用所產(chǎn)生的利益明顯超過其非法使用所制造的法益侵害，此時(shí)提供軟件的行為便不成立犯罪。

三、結(jié)語

作為應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪高發(fā)態(tài)勢(shì)的法律武器，幫信罪性質(zhì)的明確及適用范圍的界定，對(duì)于平衡打擊犯罪與保障權(quán)利具有重要意義。幫助行為正犯化意味著刑法介入時(shí)點(diǎn)的前移，而幫信罪正體現(xiàn)了這一積極的預(yù)防刑法觀。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰，應(yīng)兼顧主觀與客觀兩個(gè)方面，平衡報(bào)應(yīng)與功利兩個(gè)維度，使其既凸顯刑法的一般預(yù)防，又不過分?jǐn)U大刑法的處罰范圍。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的持續(xù)演進(jìn)與犯罪手段的不斷翻新，法律應(yīng)保持足夠的靈活性與前瞻性，適時(shí)調(diào)整和完善，確保對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊更為精準(zhǔn)高效，同時(shí)保障網(wǎng)絡(luò)空間的健康發(fā)展與社會(huì)公平正義。

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作者簡介：孫悅（1999—），女，漢族，黑龍江大慶人，單位為黑龍江大學(xué)，研究方向?yàn)樾谭ā?/p>

（責(zé)任編輯：王寶林）