防范試用期爭議，掌控七個風險點

用工實踐中，不少企業(yè)管理者認為試用期沒有正式勞動合同的牽制，管理起來也比較簡單，可以任意確定工資標準、隨時解除勞動關系等等。其實，這些做法不僅會引發(fā)諸多勞動爭議，還會大幅增加企業(yè)管理成本。

小宋應聘進入一家酒店做廚師，雙方簽訂了為期兩年的勞動合同，同時約定試用期為兩個月。試用期間，小宋做事勤勉認真，服務熱情周到，都是按質按量完成任務?？墒蔷驮谠囉闷诩磳脻M的前兩天，小宋突然接到酒店與他終止勞動關系的短信。為把事情弄清楚，他立刻找到人事經理問個究竟，可對方不給任何解釋，只是說他還在試用期內，酒店有權隨時決定他的去留。為此小宋深感困惑，不知道在試用期間用人單位的哪些做法不妥。

在試用期制度保障用人單位用工選擇權的同時，法律亦對試用期內解除勞動合同作了嚴格限制，即用人單位必須要在勞動者試用期間，被證明不符合錄用條件的情形下才可以退工。本案中，酒店解聘了小宋卻未說明任何理由，只以試用期為借口“任性”辭退，這顯然已經構成了違法解聘。對此，小宋有權要求酒店繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金。

實踐中，試用期間用工風險點主要涉及以下七個方面。

風險點一：試用期與見習期相混淆

從制度功能看，試用期與見習期均是用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的考察期，但也存在以下區(qū)別。

一是適用對象不同。見習期適用于人事關系，是對新入職人員在轉正之前制定的考核期限；試用期則適用于建立勞動關系。

二是期限不同。見習期一般為一年以上；試用期最長不得超過六個月。

三是對雙方的約束力不同。對于見習期而言，如果用人單位認為勞動者在見習期內表現(xiàn)不佳，可以延長見習期或作出辭退處理。對于試用期而言，應當遵循《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）規(guī)定的解除規(guī)則，用人單位單方解除勞動合同，應受到合法性審查的制約。

四是法律效力不同。見習期是強制性的，勞動者必須經過見習期才能轉正。試用期不具有強制性，勞動者與用人單位可以在勞動合同中約定其長短和有無。

風險點二：隨意約定試用期長短

試用期是勞動合同的組成部分，包含在勞動合同期限內，試用期的長短取決于勞動合同期限的長短。《勞動合同法》第十九條第一款規(guī)定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。” 這里的“以上”包括本數(shù)，如果用人單位與勞動者訂立三年期限的勞動合同，試用期可達六個月，但勞動合同期限為二年零三百六十四天時（未滿三年），試用期不得超過二個月，一日之差，試用期卻可相差四個月。

另外還需要注意，《勞動合同法》第八十三條還規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金?！?/p>

風險點三：降低試用期工資標準

對于試用期的工資標準法律亦有明確規(guī)定。《勞動合同法》第二十條規(guī)定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準?！痹摋l規(guī)定的兩個標準必須同時具備。

比如，張三與用人單位約定轉正后月工資標準為10000元，那么試用期工資至少應為8000元，單位支付7000元及以下工資的做法則屬于違法，應當為張三補足工資。

再比如，某用人單位在勞動合同中約定李四的月基本工資為2600元，試用期工資能否每月只發(fā)放2000元？如果2000元低于該省當年最低月工資標準，用人單位最少應當按照當年最低工資標準發(fā)放試用期月工資。

風險點四：單獨訂立試用期合同

司法實踐中，個別用人單位為了避免與勞動者訂立勞動合同，往往與新招用的勞動者簽訂單獨的試用合同，期限一般為三個月到六個月不等，在試用期合同期滿后再簽訂正式勞動合同。其實，這種做法存在極大的法律風險。

《勞動合同法》第十條規(guī)定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同?！薄秳趧雍贤ā返谑艞l第四款規(guī)定：“試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限?！边@就是說，試用期內勞動者已經與用人單位建立勞動關系。對于用人單位而言，約定單獨的試用期合同等于白白“浪費”了一次固定期限合同，等到簽訂所謂的“正式合同”時，實際已經訂立了兩次合同，而連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同的，將面臨無固定期限勞動合同等問題。

關于法律責任，《勞動合同法》第八十二條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”

風險點五：動輒辭退試用期內勞動者

試用期內用人單位和勞動者均需接受相關法律法規(guī)的約束。從用人單位來說，不得以試用期為借口隨意辭退員工，從而損害勞動者的正當權益。

《勞動合同法》第二十一條規(guī)定：“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由?！逼渲?，第三十九條是關于勞動者存在過失情形下的過失性辭退規(guī)定，對于符合該條規(guī)定情形的，用人單位可以隨時提出解除勞動合同。而第四十條則是無過失辭退的情形，在無過失辭退時用人單位需提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，方可解除勞動合同。

風險點六：誤讀試用期“不合格”條款

《勞動合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的……”

實踐中，有的用人單位動不動就以“試用期間被證明不符合錄用條件”為由解雇勞動者，這其實是對該法律條款的誤讀。就用人單位而言，應就勞動者不符合錄用條件證明以下幾點：一是入職時已經明確告知勞動者具體的錄用條件，比如應當完成的業(yè)務量；二是勞動者在試用期的具體表現(xiàn)情況，且必須以有效證據(jù)證明；三是這些證據(jù)證明勞動者在試用期內表現(xiàn)確實不符合錄用條件。

需要明確的是，以下情形可以認定為勞動者試用期不符合錄用條件：一是違反誠信原則對履行勞動合同產生實質影響的，包括隱瞞自身基本情況或虛構事實等情形，如提供虛假學歷證書、假身份證、假護照等個人重要證件，或者對履歷、知識、技能、業(yè)績、健康等個人情況的說明與事實有重大出入的；二是在試用期間存在工作失誤。對工作失誤的認定應以用人單位規(guī)章制度以及雙方合同約定內容為判斷標準；三是雙方約定屬于用人單位考核勞動者試用期不符合錄用條件的其他情況。

風險點七：未及時、足額為員工繳納社保

《社會保險法》第五十八條規(guī)定：“用人單位應當自用工之日起三十日內為其職工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。未辦理社會保險登記的，由社會保險經辦機構核定其應當繳納的社會保險費?！庇纱丝梢?，為員工繳納社會保險是用人單位的法定義務，而試用期又包含在勞動合同期限內。對于試用期內的員工，用人單位應當及時繳納社會保險費。如果用人單位違反該規(guī)定，勞動者可以提出辭職，并要求用人單位支付經濟補償金。

同時需要明確的是，如果勞動者在試用期內出現(xiàn)工傷，如果因用人單位未繳納社會保險，導致無法通過工傷保險基金享受工傷保險待遇的，則相關賠償費用由用人單位承擔。根據(jù)法律規(guī)定，如果員工因工死亡，企業(yè)還要支付一次性工亡補助金。另外，在未繳納社保費的情形下，勞動者的醫(yī)保報銷等費用也均由用人單位承擔。