“版權蟑螂”的公共領域危機與紓解路徑

摘要：“版權蟑螂”現象是我國版權法治現代化道路上的障礙，應對其進行有效整治。公共領域與版權緊密相連、休戚與共，調和好兩者關系，使它們和諧共生，才能實現版權法促進社會科學文化繁榮發(fā)展的終極目的。從公共領域的立場，“版權蟑螂”不僅會侵蝕公共領域的資源，還會降低公共領域資源的質量。“版權蟑螂”對經濟利益的過度追逐，使版權領域充斥著投機氛圍與風氣，并因此忽略了公共領域保留的重要性。有鑒于此，應從立法、司法和社會意識三個層面，采取措施對“版權蟑螂”予以嚴厲打擊，以肅清版權法治環(huán)境，為知識產權強國建設助益增力。

關鍵詞：版權蟑螂；公共領域危機；現實危害性；紓解路徑

一、引言

“版權蟑螂”主要是指權利人基于原始取得或繼受取得的作品版權，以侵權訴訟或訴訟相要挾的方式開展版權運營，牟取不正當商業(yè)利益的行為。早在19世紀的英國，“版權蟑螂”現象就已經出現，并遭到了人們的嚴厲批評，揭露出其系通過訴訟或訴訟威脅獲得不當收入，而不是通過出售或許可自身作品獲得正常收入。{1}隨后在2010年，美國也出現了以“Righthaven”為代表的專門提起“版權蟑螂”訴訟的公司。我國則自2005年開始陸續(xù)出現了“三面向”“華蓋”等為代表的提起“版權蟑螂”訴訟的企業(yè)。2019年，隨著“黑洞”照片事件發(fā)酵，“視覺中國”也作為“版權蟑螂”的實施主體進入了公眾的視線。這些公司都不是作品的原始權利人，只是版權的繼受者、名義所有人或是代理版權人行使訴權的機構。如今隨著作品創(chuàng)作方式的大眾化、作品形式的多元化以及作品傳播的迅捷化，“版權蟑螂”的訴訟主體不再僅限于代理公司，甚至擴展到了版權人。例如2020年7月，北京互聯網法院發(fā)布的調研報告《探究圖片版權爭議成因共促糾紛源頭治理》指出，圖片類版權案件中排名前十的原告主要集中于國內圖片公司和個人權利人，且部分權利人將維權訴訟作為經營方式之一?？蔁o論何種主體都無法擺脫實施“版權蟑螂”的本質，即行為主體憑借作品之上原始或繼受的合法版權外觀，惡意地批量起訴未經許可使用作品的使用人，以訴訟或訴訟威脅謀取不正當商業(yè)利益。雖然“版權蟑螂”表面上有著合法的權利外觀，但其實則屬于權利濫用行為，嚴重違背了《著作權法》促進文化傳播和繁榮的根本宗旨，具有違法性和反價值性的一面。其無論是對版權法上的公共領域保留，還是社會創(chuàng)新而言都可謂有百害而無一利。

中國式現代化要求我國的版權產業(yè)高質量發(fā)展，促使版權產業(yè)不斷為新質生產力輸送高質量、高效能的生產要素。版權產業(yè)發(fā)展和版權強國建設的國家戰(zhàn)略安排，對版權發(fā)展提出了更高要求，一方面是促進版權治理體系和治理能力現代化，另一方面建立起培育和發(fā)展版權產業(yè)的市場運行機制。{2}但“版權蟑螂”無疑嚴重阻礙了版權產業(yè)的快速發(fā)展，這從公共領域的視角就能窺探一二。雖然已有學者指出了“版權蟑螂”的危害性，但并未從更詳細具體的視角分析其如何對公共利益造成威脅。{3}公共領域作為公共利益的重要制度化形式，系支撐版權機制平穩(wěn)有效運行的核心保障，“版權蟑螂”的出現不僅會對公共領域造成侵蝕，還會動搖公共領域保留與版權保護之間的有機平衡。本文將從公共領域視角分析“版權蟑螂”對版權生態(tài)的危害，以此為基礎提出對“版權蟑螂”治理和遏制的種種應對措施，維持公共領域保留與版權保護的協調共生關系，最終肅清版權法治環(huán)境，進而凈化版權產業(yè)生態(tài)，增進版權產業(yè)效能，提升版權產業(yè)規(guī)模，為我國版權強國建設掃清阻礙。

二、公共領域視角下“版權蟑螂”的危害性

公共領域系與版權相伴而生的概念，甚至在版權誕生之前，公共領域其實就已存在，只是為遏制版權發(fā)展進程中的非理性擴張，公共領域才重回人們的視野。當然，我們切不可將公共領域片面地放置于版權保護的對立面，簡單將其理解為限制版權非理性擴張的工具。若此，則容易造成對版權和公共領域任何一方的畸重解釋，進而引發(fā)對二者和諧關系的誤讀。如過于重視版權保護，以一種“商品主義”的計量方法來測試作品價值，公共領域則會經常性地犧牲在權利人對“知識財產”的渴求之下。{4}若過于注重公共領域保留而忽視版權設立的價值，那么公共資源將因無需對價的獲取而最終被耗盡，引發(fā)“公地悲劇”現象。所以在公共領域與版權保護之間不能厚此薄彼，而應等而視之。版權保護能夠通過正向的制度激勵刺激競爭創(chuàng)新，而公共領域能夠通過創(chuàng)新資源支持以確保后續(xù)創(chuàng)新，兩者休戚與共、緊密相連，系一種哺育和反哺的辯證關系。{5}正如有學者認為，依據洛克財產理論，“公地”命題作為一個自然法上具有規(guī)范性的概念，其不僅僅只是一種外在資源實體，其本身就足以為財產權利提供完整的正當化理據。{6}據此，公共領域應當內化于版權制度體系之內，并植根于版權立法意旨和規(guī)范群中，與版權規(guī)則之間協同作用，共同實現版權體系的制度功能。正如早在1709年英國頒布的《安娜女王法令》有關作品保護期和思想/表達二分法的規(guī)定就已經蘊含著公共領域的精神。對于“版權蟑螂”而言，若僅從版權保護的視角，會發(fā)現其往往具有合法的權利外觀，以此提起侵權訴訟似乎并無不妥。但若以公共領域觀之，“版權蟑螂”實則違背了版權法的內核精神價值，嚴重阻礙了版權制度功能的實現，應對其加以嚴格的矯正與治愈。“版權蟑螂”現象的負面影響具體如下。

（一）背離立法宗旨，遏制公共領域

公共領域對于版權制度功能實現的重要性不言而喻，其系版權制度構建不可或缺的部分。有學者就從美國《憲法》第1條第8款第8項的“知識產權條款”解讀出了三大版權政策，即促進公眾對知識的接觸和學習，保持公共領域和保護作者的政策。上述的政策順序表明了政策的優(yōu)先性，第一個政策是版權的中心目的，最后一個政策是實現前兩個政策的工具。{7}也就是說，劃定了版權保護的邊界才能明確公共領域的范圍，進而版權為作者創(chuàng)作提供內生的心理激勵，公共領域則為創(chuàng)作活動提供外生的資源供給，但版權制度的最終目的是要推動知識的廣泛傳播和公眾對知識的接觸與學習，從而實現人類知識的持續(xù)繁榮與不斷創(chuàng)新。我國《著作權法》第一條規(guī)定的立法宗旨雖然并未體現公共領域的理念，但也明確了鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播，促進“社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展和繁榮”的立法目的。欲實現該目的則不能僅訴諸于版權激勵，還需要公共領域的制度支持?；诖耍覈吨鳈喾ā芬膊环侠硎褂?、保護期、法定許可、默示許可等調和版權與公共領域平衡關系的制度機制?？傊差I域的制度價值與理念貫穿于版權制度體系發(fā)展的始終，“版權蟑螂”作為知識產權領域權利濫用的表現之一，容易造成版權與公共領域之間的嚴重對抗與失衡，不利于版權法立法目的的有機實現。

首先，“版權蟑螂”行為嚴重違反了誠實信用原則，背離了人們設立版權所欲實現的社會福利初衷，構成了權利濫用。“版權蟑螂”并非意圖通過作品的正常交易許可牟利，發(fā)起訴訟也并非為了警示使用者并促使他們主動獲得正當的版權許可，而是試圖利用手中持有的形式版權，通過發(fā)起訴訟或訴訟威脅，獲得高額的侵權賠償或和解賠償費，其本質上是投機取巧濫用訴權，惡意利用各種訴訟策略將作品的訴訟價值直接轉化為實際經濟利益的行為。這不僅異化了對作品的正常使用方式，還異化了版權訴訟的行為正當性，導致無論是實體性的版權還是程序性的訴權都背離其設權目的的現象，尤其是容易使得名義上的版權人徒具權利之“形”而背離價值之“神”，造成“形神分離”這一權利濫用現象。{8}

其次，“版權蟑螂”作為權利濫用的表現易導致不當強化版權保護的后果，從而遏制公共領域效用的發(fā)揮，破壞版權與公共領域之間的和諧共生?！鞍鏅囿搿彪m不是通過法律規(guī)定直接強化保護的結果，而是通過利用合法權利外觀實現強化保護的目的，但“版權蟑螂”所表現出來的訴訟批量化和對法定損害賠償制度的過度濫用，易使版權人獲得遠遠大于作品市場價值的利益，且惡意的訴訟威脅還將變相加重公眾接觸和使用作品的談判和交易成本，對作品使用人形成嚴重的寒蟬效應。這種異化的權利保護使作品無法正常在社會上流通，無法憑借其非競爭性和非排他性等特點實現知識的擴散傳播，導致作品知識的公共屬性受到嚴重削弱，公眾二次創(chuàng)作的積極性受阻。這既不利于社會整體作品數量的增加，公共領域也得不到有價值創(chuàng)新資源的反哺，使自身發(fā)展踟躕不前，最終將無益于社會科學文化繁榮目的的達成與實現。

最后，“版權蟑螂”所引發(fā)的投機之風還容易壓制公共領域觀念的生成，使得版權保護與公共領域保留之間的失衡狀態(tài)得不到有效矯正。“經濟人假設”的理論指出，人類各種活動的目的只有一個，那就是追求效用最大，而不管這些人的職業(yè)或活動是否具有商業(yè)性質。{9}“版權蟑螂”往往憑借極低的創(chuàng)作成本和訴訟成本獲取巨額財產利益，它易引誘更多版權人投身于其中。公共領域原本可將作品被賦權后的負外部性內部化，以激活作品的社會共享價值，但“版權蟑螂”卻通過提高作品使用的預期成本，不斷于作品之上附加高額的負外部性，使公眾畏于對作品的正當使用。當部分版權名義人將注意力都放在了如何以“版權蟑螂”牟取不當利益時，它將會引發(fā)權利尋租的不良風氣，使權利持有者更多熱衷于如何通過版權訴訟直接獲利而疏于對版權價值本身的創(chuàng)造。而且，“版權蟑螂”現象容易在版權領域激發(fā)創(chuàng)作的“個人主義”印象和“有價值就值得保護”的錯誤知識產權論調，從而在觀念上削弱公共領域的價值植入。這種過度逐利的市場行為將導致版權作品難以發(fā)揮對文化傳播、知識創(chuàng)新、文明擴散的積極效用，進而破壞版權保護和公共領域保留良性互動的綠色版權生態(tài)，使版權法陷入一種反公地悲劇的困境。

（二）擴大版權范圍，限縮公共領域

“版權蟑螂”違背版權法立法宗旨、有悖于公共領域理論只是抽象層面上的負面表現，在現實層面，“版權蟑螂”將直接造成公共領域的緊縮。首先，“版權蟑螂”的實施主體為了獲取更多利益，往往需要吸收大量作品資源作為籌碼，其結果是部分蟑螂實施主體將原本屬于公共領域的作品據為己有，特別是將獨創(chuàng)性不高、應歸屬于公共領域的對象作為版權客體，這直接造成了公共領域資源的限縮和被濫用。“版權蟑螂”實施主體為盡可能攫取更多的版權資源以提起版權訴訟，其主要采取了以下三種措施來獲取各種版權客體資源：其一為“受讓型”，即通過有計劃地購買版權作品，短時間內完成對大量作品版權的獲取，但對其卻并不投入使用，而是試圖以此為誘餌進行使用“釣魚”；其二為“授權委托型”，即通過與大量創(chuàng)作者簽訂版權代理協議，代理他們行使訴權，獲取額外利益；其三為“信息模糊型”，即利用公眾信息不對稱、信息模糊等因素產生的信息鴻溝，將既不屬于自己創(chuàng)作，也不屬于“受讓版權”“代理版權”的作品進行版權登記。{10}“版權蟑螂”實施主體基于降低成本的考量，在采用上述收集方式特別是第三種方式時，不免會將觸角伸向公共領域，將當中的作品納入到版權保護范圍，惡意對其進行版權登記。該做法實際上是充分利用了公共領域作品無人看守、難以識別以及作品登記更多采取形式審查而非實質審查的特點，將這些公共資源據為己有，并利用該種名義所有人的地位對作品的實際使用者進行威脅恫嚇。該種巧取豪奪的行為，不但在客觀上造成了公共領域資源的不當消減，也嚴重背離了公共領域對后來創(chuàng)新者的開放性、共享性、累積性價值，不利于創(chuàng)作者之間創(chuàng)作“連帶債務”的相互抵消或補償。

如前文所述，在“版權蟑螂”實施主體所侵吞的公共領域資源中，部分為獨創(chuàng)性價值極為稀薄、本應當歸入公共領域的對象。但眾所周知，作品原本屬于具有精神功能的符號，具有啟蒙明知和怡情愉悅的功能。{11}之所以給予作品以版權保護，是為了通過激勵機制讓更多體現作者智思與個性的優(yōu)秀作品被創(chuàng)作出來，以豐富社會大眾的文化生活和精神生活。但“版權蟑螂”的重心卻意在通過批量訴訟獲取作品的超額價值，其并不關心作品獨創(chuàng)性高度與實際價值，而意在利用作品形式作誘餌，捕獲各種不當市場利益。其結果不但架空了作品獨創(chuàng)性所應具備的公共領域篩查功能，還使許多無法具備版權客體保護要件、應當歸入公共領域的要素成為“版權蟑螂”實施者的獵物，并被其收入囊中，成為其攻城略地的重要資源與工具。例如，“版權蟑螂”實施者將網友們主動放棄版權、不具有獨創(chuàng)性或隨手拍攝的獨創(chuàng)性極低的照片進行改頭換面的使用，以恫嚇實際使用者。這些作品元素原本應作為一種社會禮物饋贈給公眾，并成為公共領域元素的重要來源，卻被“版權蟑螂”實施主體施以版權主張。這不僅會造成公共領域元素的實質性滅失，也帶來了版權使用秩序的混亂，使真正的創(chuàng)新者憚于侵權壓力，畏手畏腳怯于對公共領域共享要素與對象的使用，使公共領域的開放性受到嚴重影響。

其次，“版權蟑螂”對公共領域的侵蝕還表現在人為拓寬了權利行使的范圍，將版權法中可以容忍的主張轉變?yōu)榭梢云鹪V和強制執(zhí)行的主張，打破了版權制度內部的平衡，阻礙了公眾對作品的自由使用和傳播。{12}也就是說，“版權蟑螂”訴訟中存在著諸多滿足版權合理使用精神的行為卻被訴侵權，大大縮減了公眾可自由使用作品的公共領域空間。合理使用機制在很大程度上可以被視為是“訴訟制度成本的設置與理性人正常心理而自然存在的”權利人與使用人之間的“權利緩沖區(qū)”。{13}在這個緩沖區(qū)中，那些并未威脅到版權人利益的行為不應被規(guī)制，它應當屬于公共領域自由利用的范疇，但這個區(qū)域往往成了“版權蟑螂”過度行使權利的重災區(qū)。這一方面歸咎于蟑螂主體高度的利益算計，另一方面也歸咎于版權客體的抽象所帶來的公共領域抗辯理由的不確定性。例如，在微信公眾號等網絡媒體發(fā)布的文章中使用他人圖片是“版權蟑螂”實施者時常起訴的侵權行為之一，但大多數此類行為并未損害版權人的利益，也未“搭便車”利用作品的價值獲利，破壞原作品的市場。但有法院就認為此類行為對圖片的使用是非必要的，故不滿足合理使用情形中“引用他人作品以說明問題”所要求的使用他人作品的必要性，不構成合理使用。{14}但該行為的非必要性卻可構成德國《著作權法》中所規(guī)定的附帶性或者輔助性合理使用行為，即原作品并未依靠使用的作品獲取更多利益，即使更換所使用的作品也并不會影響原作品的影響力和價值表現。{15}所以，“版權蟑螂”的涌現及其利用的各種訴訟策略可能會掩蓋版權制度的本質并放大我國版權合理使用制度在內的規(guī)則缺陷，使其無法作為公共領域的有效機制緩解知識的個體性與社會性的矛盾關系。

（三）降低作品質量，污染公共領域

“版權蟑螂”不僅會蠶食公共領域資源，造成其數量上的衰減，還會導致版權激勵的失靈，無法以高質量的作品回饋公共領域。具體而言，“版權蟑螂”破壞了版權法建立的激勵機制，導致競爭創(chuàng)新失靈，無法促進創(chuàng)作者間的競爭以產出優(yōu)質的作品，從而消減了優(yōu)秀作品對公共領域的制度供給，污染了公共領域要素的重要來源，讓公共領域所應實現的代際正義無法維系。

首先，“版權蟑螂”會破壞版權制度構建的激勵模型，不利于在創(chuàng)作者群體之中形成競爭創(chuàng)新，從而影響作品的創(chuàng)作質量，使得公共領域難以從版權創(chuàng)新領域中收獲有價值的優(yōu)質作品。版權制度體系既要站在版權人的角度構建“成本—收益”的激勵模型，使創(chuàng)作者對創(chuàng)作產生的成本和收益形成穩(wěn)定的預期，從而激發(fā)作者的創(chuàng)作動力；也要站在公眾角度構建“激勵—接觸”的激勵模型，使版權正常發(fā)揮激勵效用的同時，不會過分拔高公眾對作品的接觸成本。{16}構造這些激勵模型的目的是使創(chuàng)作者能夠根據版權市場中不同消費者的需求，產出不同類型作品，在各自的版權范圍內達成合作與分工，進而促進作品的多樣化和差序化創(chuàng)造，并在此過程中逐漸形成競爭創(chuàng)新的局面，以確保新作品持續(xù)地涌現，從而回饋公共領域。但“版權蟑螂”行為卻將版權制度所建立的激勵模型異化為一種訴訟激勵，并使版權法淪為投機牟利的工具。如此一來，部分版權人的重心將會從迎合市場需求努力創(chuàng)作出優(yōu)秀作品，轉變到如何實現最大程度的對作品和公有領域知識要素的囤積上來，以此從大量訴訟中獲得利益。版權制度的激勵效果將因此遭到嚴重的削弱，作者之間競爭創(chuàng)新的創(chuàng)作環(huán)境也會因此惡化，創(chuàng)作者的創(chuàng)造動力不再是通過作品的創(chuàng)新優(yōu)勢在版權市場中獲得有利地位，而是醉心于如何通過投機取巧獲得額外的訴訟利益?！鞍鏅囿搿毙袨閲乐匚廴玖宋幕差I域的源頭環(huán)境，公共領域也將因缺乏優(yōu)秀高質量作品的補給而使自身嚴重退化，使人文世界的文化多樣性因缺乏優(yōu)秀作品的及時填充而失去其應有的活力與光澤。

其次，“版權蟑螂”會因無法為社會創(chuàng)造更多有價值的作品，致使創(chuàng)作者之間的代際正義難以實現，阻礙人類后續(xù)創(chuàng)作創(chuàng)新的進步。站在自然法的視角，洛克強調人類在勞動過程中取得所有權的同時必須要為公眾留下足夠多同樣好的東西。{17}而“版權蟑螂”不僅侵吞了公共領域的大量資源，還忽略了作品的價值功能，致使版權市場充斥著大量低質量的作品要素，這些都難以為公眾留下足夠多且同樣好的東西，使后來者喪失了一個同樣水平的可借鑒的創(chuàng)作環(huán)境。羅爾斯認為，如果所有世代都要得益，那么必須選擇一個正義的儲存原則，如果該原則被遵守，那么每一代都能從前面的世代獲得好處，而又為后面的世代盡其公平的一份職責。代與代之間對知識、技術等資源的互惠交換就是對正義的儲存原則所作的補償性調整。{18}公共領域作為可自由共享資源的寶庫，正是代際正義中為后代所作的正義儲存。只有公共領域擁有豐富且優(yōu)質的作品資源，才能讓后代創(chuàng)作者站在更高的肩膀上產出精妙絕倫的作品。顯然，“版權蟑螂”對作品質量和價值的忽視無法為公共領域留下足夠多且同樣好的東西，這不利于版權法公共領域對代際正義的落實。

總之，“版權蟑螂”埋沒了作品的實際價值，也抹殺了作品在社會發(fā)展和文化傳播中擁有的實際商業(yè)價值和社會價值。{19}這些都不利于保證公共領域內資源的優(yōu)質儲備和循環(huán)再生，進而影響創(chuàng)作群體之間的競爭創(chuàng)新，也與代際正義的追求相去甚遠。雖然社會中仍然不乏保持著創(chuàng)作初心、產出大量的優(yōu)秀作品的創(chuàng)作者，但是“版權蟑螂”的風氣仍應受到遏制，以凈化作品的產出環(huán)境。否則，大量“版權蟑螂”現象的存在必然帶來“劣幣驅逐良幣”情況的發(fā)生，不利于推動社會科學文化的持續(xù)繁榮和進步。

三、“版權蟑螂”規(guī)制路徑的完善

“版權蟑螂”作為版權領域的負面現象，與版權法所追求的實現社會文化進步與繁榮的目的背道而馳，其不僅輕視公共領域理論，甚至還侵蝕公共領域的源頭環(huán)境，打破了版權制度的內部平衡，對版權法的適用呈現出極端功利主義的色彩。因此，我國可分別從立法、司法以及社會意識層面采取以下具體做法，對之進行有效的遏制。

（一）制度層面的完善措施

首先，我國《著作權法》缺乏對“版權蟑螂”規(guī)制的針對性條款，無法對“版權蟑螂”形成有效的專門打擊，故應予以增設?！鞍鏅囿搿睆膶嶓w法的視角屬于權利濫用行為，從程序法的視角屬于惡意訴訟行為，故對其設定專門條款可從這兩方面入手。我國《著作權法》中雖然未有明確的禁止權利濫用條款，但第四條規(guī)定著作權的行使不得違反憲法和法律，不得損害公共利益足以適用在違反《著作權法》意旨、損害公共利益的權利濫用行為之上。況且我國《民法典》第一百三十二條也明確禁止了對民事權利的濫用。所以我國《著作權法》無需再另設禁止權利濫用的條款。對于版權惡意訴訟的規(guī)定，我國《著作權法》的確存在漏洞，這可以仿照我國《商標法》予以補齊。我國《商標法》不僅在第七條第一款規(guī)定注冊和使用商標時應遵循誠實信用原則，還在第六十八條第四款規(guī)定了對惡意注冊行為予以行政處罰，以及由法院對惡意訴訟給予處罰。所以我國《著作權法》可據此增設對惡意提起侵權訴訟行為予以處罰的規(guī)定，以此對“版權蟑螂”現象起到預防和警示的作用。當然，如何認定版權的權利濫用或惡意訴訟可交由司法解釋，利用法院在實務當中積累的裁判經驗，形成相應的判定規(guī)則。

其次，我國《著作權法》中的合理使用規(guī)定無法對“版權蟑螂”訴訟中被訴侵權行為形成有效抗辯，不利于利用公共領域機制遏制“版權蟑螂”訴訟的非法目的，所以需進一步完善合理使用的規(guī)定。我國2020年修改的《著作權法》第二十四條（合理使用條款）第一款增加了“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益”的規(guī)定，這顯然吸納并整合了《著作權法實施條例》第二十一條之規(guī)定。立法者的本意也是試圖使我國合理使用條款與國際公約全面接軌，以體現“三步檢驗法”的有關精神。{20}但該條款在法條中所處的位置實際上意味著要構成合理使用行為不僅要符合法定的具體情形，還需滿足“三步檢驗法”的要求，這在一定程度上甚至壓縮了合理使用公共領域制度的適用空間。所以為徹底貫徹《伯爾尼公約》《與貿易有關的知識產權協定》和《世界知識產權組織版權條約》中的“三步檢驗法”，使我國合理使用條款既能夠遏制“版權蟑螂”現象，也能夠應對當前機器學習、視頻混剪、算法搜集、數據挖掘等復雜的作品使用情形，應當將該條款最后一項的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”修改為“其他屬于合理使用的情形”。{21}這樣即使被告涉入“版權蟑螂”的訴訟中，也能一定程度上利用合理使用阻止“版權蟑螂”不當目的的實現，為版權作品的創(chuàng)新者留有更自由的創(chuàng)作空間，釋放后來創(chuàng)新者的創(chuàng)造活力，為版權市場和產業(yè)提供更多富有創(chuàng)造力的作品元素。

最后，我國版權采用自動取得原則，即使有作品登記制度，也施行部分免費登記，但缺乏對作品的實質性審查，這為“版權蟑螂”實施者圈占大量公共領域資源提供了便利，所以亦應對版權登記制度進行完善。其一，版權登記制度作為作品能否獲得版權保護的“公共記錄”，其不僅應登記并記錄版權保護的作品及相關權屬信息，還應對公共領域的作品建檔立案，特別是對已過保護期和作者自主放棄版權保護的作品。{22}如此才能明晰版權與公共領域的界限，使兩者都不會受到對方侵蝕，進而防止“版權蟑螂”實施者對公共領域作品的欺世盜用。且這樣的公共記錄還應當及時更新作品轉讓、許可等影響權屬變更的情況，防止“版權蟑螂”實施主體冒充版權人發(fā)起侵權訴訟。其二，應當變當前部分作品免費登記制度為有償登記，作品免費登記不僅會導致登記作品中含有大量粗制濫造的低劣作品，還增加了作品行政管理的成本。所以為使登記制度發(fā)揮篩選功能，使登記主體在登記時認真衡量作品的登記成本與其可能帶來的預期利益，以減少低劣作品的登記，完全有必要對作品登記進行必要的收費，從而使不具有獨創(chuàng)性價值的作品能夠直接提前進入公共領域，為阻礙“版權蟑螂”實施者利用獨創(chuàng)性較低的作品進行惡意侵權訴訟提供根本性前提條件。

（二）司法層面的完善措施

首先，法院應當就“版權蟑螂”訴訟中涉案作品的獨創(chuàng)性作嚴格分析。由于獨創(chuàng)性語義的模糊性，更加之在“版權蟑螂”訴訟中，法院并未對原告作品的獨創(chuàng)性作詳盡的分析，而是以泛化的獨創(chuàng)性標準、含糊不清的分析評價原告作品，這也導致了“蟑螂訴訟”往往容易得逞。例如，在個別涉攝影作品的案件中，即使被告在審理過程中提出了涉案作品缺乏獨創(chuàng)性的抗辯，有法院也直接以涉案作品符合《著作權法實施條例》第四條對攝影作品的定義而肯定其獨創(chuàng)性；{23}也有法院用“拍攝過程中根據拍攝對象的獨特條件，選取特定的角度、光線、構圖和拍攝手法”這樣粗略的說法肯定了原告作品的獨創(chuàng)性。{24}這就會導致像普通照片與攝影作品這樣有明顯獨創(chuàng)性差異的作品得到同等的版權保護，進而讓“版權蟑螂”有機可乘，憑借著獨創(chuàng)性不高的作品進行批量訴訟，以獲得與作品價值不對等的利益。所以為嚴格杜絕“版權蟑螂”現象，法院不能單憑結果主義的立場判斷原告作品的獨創(chuàng)性，而應當采取“行為—結果”一體論，綜合考量創(chuàng)作行為的內容、意志、結果，以及行為與結果的因果關系后，再得出作品是否具有獨創(chuàng)性的結論。{25}為配合該分析方法，法院應要求原告對作品的獨創(chuàng)性進行充分舉證，必要時應當提供證據證明作品的創(chuàng)作過程，以及對作品如何體現獨創(chuàng)性進行說明。這樣才能還原與作品相關事實的全貌，有利于法院對作品的獨創(chuàng)性形成較為全面的分析，作出較為客觀的判斷，而非僅憑作品的著作權登記證書和授權許可合同對作品的獨創(chuàng)性作淺顯的結果性分析，否則將導致部分“版權蟑螂”成為漏網之魚的現象。

其次，法院應當重新審視著作權法定賠償的定位，在“版權蟑螂”訴訟中精準適用法定賠償制度。我國《著作權法》第五十四條規(guī)定僅在權利人的損失與侵權人的獲利均無法確定時才適用法定賠償。而“版權蟑螂”實施主體便利用該規(guī)定，在訴訟中怠于對損害賠償數額舉證，以至于法院不得不使用法定賠償確定判賠數額。一方面，這無疑為“版權蟑螂”實施主體達到其謀求侵權賠償金的目的減輕了舉證負擔，使其不用花費過多精力證明自己的損失，符合“版權蟑螂”實施主體以極低成本換取高額賠償金的期望；另一方面，原告對侵權損害數額的舉證不充分，會導致法官對賠償數額的酌定含有較大主觀性，易使酌定的數額超出原告作品的市場價值，違背了填補式賠償原則。如此一來，秉承機會主義的“版權蟑螂”將法定賠償制度從具有實體規(guī)范價值的矯正正義機制，轉變?yōu)橹\求個人利益的程序性工具，推動了訴訟的增加。{26}所以，為切實保證法定賠償發(fā)揮補償功能，堅持填平原則，同時不給“版權蟑螂”以可乘之機，法官可在確定賠償數額時，考慮原告是否為原始權利人、涉案作品本身的實際市場價值以及獨創(chuàng)性程度等權利信息和行為主觀意圖、行為目的、侵權人所獲利益和使用持續(xù)性等行為信息，{27}而非只考慮與權利人損失相關的事實。甚至，為避免蟑螂主體動輒啟動法定賠償為自身撈取不義之財，可在考量上述因素后判賠法定賠償金最低限額以下的金額，從而避免該制度被惡意利用。如此才有利于發(fā)揮司法作為最后防線的作用，讓即使進入訴訟程序的“版權蟑螂”也無法真正實現其非法牟利的目的。

（三）社會意識層面的完善措施

在社會層面，應當倡導誠實信用原則，引導版權人樹立正確的維權意識，培育良好的版權素養(yǎng)，提升版權人的社會責任感，避免版權人過度維權或惡意維權，轉變?yōu)椤鞍鏅囿搿钡膶嵤┱?。“版權蟑螂”實施者往往奉行“功能主義”的公共領域觀，認為物理上可免費獲取的作品就屬于公共領域，便通過添加水印標記、版權聲明或者版權登記等理所應當地通過所謂“先占”的方式將其據為己有，在逐利心態(tài)的影響下，再通過訴訟或訴訟威脅獲得豐厚的經濟賠償。因此，“版權蟑螂”實施者錯誤的版權觀念亟需矯正。一方面，有關行政、司法部門應做好觀念引導，深入基層、走進群眾，既要定好版權嚴格保護的基調，引導版權人合理維權，警示版權濫用的后果，也要積極宣傳版權法的社會作用與公共效用，重視對公共領域資源的保護，消解“版權蟑螂”主體對公共領域作品非法侵占的企圖，提升社會責任感；另一方面，可發(fā)動社會力量，鼓勵群眾主動發(fā)現并舉報“版權蟑螂”實施者，并配以失信懲戒的“黑名單”制度，以此限制其參與行業(yè)活動，達到預防和警示的作用。此外，版權行業(yè)協會或集體管理組織也可制定作品使用和維權的相關規(guī)范，推動形成行業(yè)自律機制，防止版權人對版權或訴權的濫用。

四、結語

“版權蟑螂”現象雖披著合法的權利外觀，卻有著謀取不當利益的非法目的，使正常的版權維權異化為獲利工具。這將激化版權保護與公共領域保留的對立，并不貼合版權法調和私權與公益平衡以促進社會文化繁榮發(fā)展的立法旨歸?！鞍鏅囿搿爆F象不僅會侵占公共領域資源，讓公眾對他人作品的使用變得畏手畏腳，引發(fā)寒蟬效應，不利于作品的二次創(chuàng)作、后續(xù)創(chuàng)新，還會使版權市場充盈著權利尋租的投機之風，破壞版權制度構造的激勵機制，不利于調動創(chuàng)作者的創(chuàng)作積極性，削弱創(chuàng)作群體之間的競爭創(chuàng)新，埋沒優(yōu)秀作品，最終導致人類多樣化的文化生活黯淡失色。因此，對“版權蟑螂”現象有效打擊是科學構建版權法治環(huán)境的應有之義。無論在立法、司法還是社會意識層面，都應采取相應措施對“版權蟑螂”予以預防和規(guī)制，以凈化版權生態(tài)，實現版權法治現代化。

（作者黃匯系西南政法大學民商法學院教授、博士生導師；黃杰系西南政法大學民商法學院博士研究生）

本文系國家社會科學基金重大項目“創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略下知識產權公共領域問題研究”（項目編號：17ZDA138）的階段性成果。

{1} See Ronan Deazley， Martin Kretschmer and Lionel Bently， Privilege and Property Essays on the History of Copyright， Open Book Publishers， pp.339-340， 2010.

{2} 參見易繼明：《中國式現代化視野下版權產業(yè)發(fā)展的法律保障》，載《法學論壇》2024年第3期。

{3} 參見易繼明、蔡元臻：《“版權蟑螂”現象的法律治理 —— 網絡版權市場中的利益平衡機制》，載《法學論壇》 2018年第2期；郭亮、崔蕊麟：《“版權蟑螂”的性質界定及著作權法規(guī)制》，載《中國政法大學學報》2023年第1期。

{4} 參見黃匯：《版權法上公共領域的衰落與興起》，載《現代法學》2010年第4期。

{5} 參見黃匯：《版權法上的公共領域研究》，法律出版社2014年版，第67—68頁。

{6} 參見徐珉川：《新技術條件下的“公共領域”—— 知識產權的自然權利主張》，載《政治法學研究》2015年第2期。

{7} 參見【美】萊曼·雷·帕特森、【美】斯坦利·W.林德伯格：《版權的本質：保護使用者權利的法律》，鄭重譯，法律出版社2015年版，第41—42頁。

{8} 參見李?。骸督怪R產權濫用的若干基本問題研究》，載《電子知識產權》2007年第12期。

{9} 參見徐傳諶、張萬成：《“經濟人”假設的發(fā)展》，載《當代經濟研究》2004年第2期。

{10} 參見劉彤：《“版權蟑螂”式維權：“視覺中國”系列網絡事件反思》，載《傳媒》2019年第23期。

{11} 參見王坤：《作品概念的科學建構及其在著作權法上的意義》，載《知識產權》2010年第6期。

{12} See Shyamkrishna Balganesh， The Uneasy Case against Copyright Trolls， Southern California Law Review， Vol.86， No.4， pp.780-781， 2013.

{13} 參見李欣洋、張宇慶：《“版權蟑螂”現象之法律規(guī)制——以法定賠償制度為視角》，載《河南財經政法大學學報》2018年第2期。

{14} 參見北京知識產權法院（2022）京73民終4265號民事判決書。

{15} 參見【德】M·雷炳德：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第322頁。

{16} 參見熊琦：《著作權激勵機制的法律構造》，中國人民大學出版社2011年版，第21—22頁。

{17} 參見【英】洛克：《政府論》，葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1964年版，第17—32頁。

{18} 參見【美】約翰·羅爾斯：《正義論：修訂版》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社2009年版，第226—227頁。

{19} 參見易繼明：《“版權蟑螂”的危害》，載《中國科學報》2019年4月2日第8版。

{20} 參見黃薇、王雷鳴主編：《中華人民共和國著作權法導讀與釋義》，中國民主法制出版社2021年版，第144頁。

{21} 參見李明德、管育鷹、唐廣良：《〈著作權法〉專家建議稿說明》，法律出版社2012年版，第109頁。

{22} 參見黃匯、劉伊菲：《公共領域視野下作品登記制度改革之構想》，載《科技與法律（中英文）》2023年第5期。

{23} 參見湖南省長沙市中級人民法院（2020）湘01民終5419號民事判決書。

{24} 參見廣州知識產權法院（2021）粵73民終4765號民事判決書。

{25} 參見蘇澤祺：《論著作權對象認定的范式轉換》，載《知識產權》2024年第2期。

{26} 參見和育東：《知識產權侵權法定賠償制度的異化與回歸》，載《清華法學》2020年第2期。

{27} 同注{13}。

Abstract： The phenomenon of “copyright trolls” poses an obstacle to the modernization of China’s copyright legal system and should be effectively regulated. The public domain is closely connected and interdependent with copyright. Only by harmonizing the relationship between the two and achieving their coexistence can the ultimate goal of promoting the prosperity and development of science and culture be realized. From the perspective of the public domain， copyright trolls not only erode the resources of the public domain but also degrade the quality of these resources. The excessive pursuit of economic interests by copyright trolls has filled the copyright field with a speculative atmosphere and ethos， thereby neglecting the importance of retaining the public domain. In view of this， measures should be taken from the legislative， judicial， and social consciousness levels to severely crack down on copyright trolls in order to purify the copyright legal environment and contribute to the construction of a strong intellectual property rights country.

Keywords： copyright trolls； public domain crisis； reality of harm； relief pathways