著作權(quán)侵權(quán)中適用轉(zhuǎn)換性使用的研究

摘 要：【目的】探究我國(guó)和域外著作權(quán)領(lǐng)域中合理使用制度的問(wèn)題，為我國(guó)著作權(quán)法的完善和司法實(shí)踐的改進(jìn)提供思路?！痉椒ā棵魑D(zhuǎn)換性使用的內(nèi)涵與價(jià)值，厘清與我國(guó)合理使用制度的關(guān)系，對(duì)其進(jìn)行本土化重塑?！窘Y(jié)果】轉(zhuǎn)換性使用可以很好地突破封閉式列舉所固化的框架，增強(qiáng)合理使用制度的靈活性，但需要一條正確的路徑進(jìn)行援引?！窘Y(jié)論】可以將轉(zhuǎn)換性使用理論擴(kuò)張解釋到《著作權(quán)法》兜底條款中，把“三步檢驗(yàn)法”作為唯一解釋路徑，明確內(nèi)容性轉(zhuǎn)換輔助目的性轉(zhuǎn)換來(lái)認(rèn)定轉(zhuǎn)換性使用，同時(shí)輔以引用比例標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行多元利益考量，最終以市場(chǎng)因素為中心判定是否構(gòu)成合理使用。

關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)換性使用；著作權(quán)；合理使用；三步檢驗(yàn)法

中圖分類(lèi)號(hào)：D923.41" " "文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A" " 文章編號(hào)：1003-5168（2024）20-0118-04

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2024.20.023

Research on the Application of Transformative Use in Copyright

Infringement

Abstract：[Purposes] This paper aims to explore the problem of fair use system in the field of copyright in China and abroad， and to provide ideas for the improvement of China's Copyright Law and judicial practice. [Methods] The connotation and value of transformative use were clarified， and its relationship with China’s rational use system was clarified， localized and reshaped. [Findings] Transformative use can break through the framework solidified by closed enumeration and enhance the flexibility of the fair use system， but a correct path is needed to invoke it. [Conclusions] The theory of transformative use can be extended to the underwriting clause of the Copyright Law ， and the “three-step test” can be used as the only interpretation path. It is clear that the content conversion assists the purpose conversion to identify the transformative use. At the same time， it is supplemented by the reference ratio standard for multiple interest considerations， and finally the market factor is the center to determine whether it constitutes fair use.

Keywords： transformative use; copyright; fair use; three-step test

0 引言

轉(zhuǎn)換性使用理論作為域外著作權(quán)法之下的產(chǎn)物，經(jīng)過(guò)幾十年的發(fā)展，為世界范圍內(nèi)的著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題提供解決方案，但受限于其本身的局限性，部分學(xué)者對(duì)此提出了批判與質(zhì)疑。而我國(guó)在對(duì)其進(jìn)行引用時(shí)缺乏充分的說(shuō)理，未能明晰準(zhǔn)確的概念與價(jià)值，不能肯定轉(zhuǎn)換性使用在合理使用制度中的地位，模糊轉(zhuǎn)換性使用與三步檢驗(yàn)法的分界線，導(dǎo)致司法實(shí)踐中無(wú)法建立統(tǒng)一適宜的裁判路徑，鑒于此，本文將從轉(zhuǎn)換性使用的概述、我國(guó)引入轉(zhuǎn)換性使用的困境以及本土化重塑三個(gè)方面進(jìn)行論述，解決引進(jìn)轉(zhuǎn)換性使用中出現(xiàn)的問(wèn)題。

1 轉(zhuǎn)換性使用理論概述

美國(guó)的合理使用制度主要依靠四個(gè)要素運(yùn)轉(zhuǎn)：使用作品的目的和性質(zhì)、被使用作品的性質(zhì)、被使用作品部分的數(shù)量和質(zhì)量、對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響。但由于其受到部分學(xué)者的批判且各地法院在實(shí)踐中逐漸模糊合理使用制度，1990年，Leval法官在《TOWARD A FAIR USE STANDARD》一文中首次提出“轉(zhuǎn)換性使用”理論（transformative use）。轉(zhuǎn)換性使用是指以不同于原作的目的或方式將他人的作品作為素材使用，從而在原作的基礎(chǔ)上增加了新價(jià)值、新功能或增添了新美感。他指出著作權(quán)法是以促進(jìn)文學(xué)、藝術(shù)和科技的進(jìn)步等公共利益為目的而設(shè)立的專(zhuān)有權(quán)利，那么為了防止權(quán)利濫用，也表示個(gè)人利益應(yīng)當(dāng)服從更高的公共利益，就需要合理使用制度加以制衡，這其實(shí)是權(quán)利與限制的體現(xiàn)。而這一點(diǎn)與我國(guó)著作權(quán)法的價(jià)值基礎(chǔ)相同，本質(zhì)上都是服務(wù)更高的公共利益。他同時(shí)也認(rèn)為法官應(yīng)當(dāng)重新重視第一要素即“使用作品的目的和性質(zhì)”在判斷合理使用制度中的地位，由此主張以轉(zhuǎn)換性使用作為合理使用制度判定的基本原則。而在1994年Campell案后，隨著Souter法官將轉(zhuǎn)換性使用逐漸推向合理使用制度的中心，雖然也有一些學(xué)者提出爭(zhēng)議，但不妨礙后續(xù)美國(guó)許多法院均承認(rèn)轉(zhuǎn)換性使用的地位及其合理性，其在美國(guó)合理使用制度中扮演著越來(lái)越重要的角色。

2 我國(guó)引入轉(zhuǎn)換性使用的困境

一方面，我國(guó)作為成文法國(guó)家，由于轉(zhuǎn)換性使用在我國(guó)著作權(quán)合理使用情形中并不存在，若徑自引用會(huì)有法官造法之嫌［1］，且一些觀點(diǎn)對(duì)轉(zhuǎn)換性使用保持質(zhì)疑，如謝琳［2］指出，“轉(zhuǎn)換性使用概念對(duì)‘目的’以及‘表達(dá)、含義或信息’進(jìn)行衡量，難以劃清界限”。另一方面，部分學(xué)者提出將轉(zhuǎn)換性使用擴(kuò)張解釋到《著作權(quán)法》第二項(xiàng)合理使用情形［3］，這種路徑雖然在司法實(shí)踐中得到較為普遍的運(yùn)用，但并沒(méi)有突破封閉式列舉固定的框架，其所覆蓋的使用范圍沒(méi)有得到擴(kuò)張，仍然具有較大的僵化性，例如縮略圖的使用就不屬于為介紹、評(píng)論或說(shuō)明問(wèn)題的行為，但法院依舊做出該行為構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的判決。

綜合來(lái)看，這其實(shí)就反映出來(lái)當(dāng)前我國(guó)法院面臨著與域外法院相似的困境，轉(zhuǎn)換性使用理論的不正確援引導(dǎo)致法院在司法審判中無(wú)法明晰一個(gè)具體準(zhǔn)確的合理使用判斷的解釋路徑，更反映出轉(zhuǎn)換性使用理論無(wú)論在與三步檢驗(yàn)法還是美國(guó)四要素的融合過(guò)程中，各法院的判決仍然存在很大分歧，司法裁判適用仍然不能統(tǒng)一等問(wèn)題。因此，本研究認(rèn)為要想解決這些問(wèn)題，就必須增強(qiáng)我國(guó)合理使用制度的靈活性，厘清轉(zhuǎn)換性使用的結(jié)構(gòu)與價(jià)值，以擴(kuò)張解釋的方式引入我國(guó)著作權(quán)法合理使用情形當(dāng)中。

3 轉(zhuǎn)換性使用的本土化重塑

3.1 轉(zhuǎn)換性使用的界定

轉(zhuǎn)換性使用具體可以分為兩種使用行為：目的性轉(zhuǎn)換和內(nèi)容性轉(zhuǎn)換。目的性轉(zhuǎn)換指基于不同的目的或功能進(jìn)行使用的行為；內(nèi)容性轉(zhuǎn)換指基于內(nèi)容改變的使用行為［4］。本研究認(rèn)為，僅改變內(nèi)容很難構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，應(yīng)當(dāng)確立目的性轉(zhuǎn)換判定轉(zhuǎn)換性使用的主導(dǎo)地位。首先，內(nèi)容性轉(zhuǎn)換僅對(duì)在先作品的內(nèi)容進(jìn)行修改，這一使用行為在在后作品中主要體現(xiàn)的仍然是原創(chuàng)作者的思想，很難產(chǎn)生“新價(jià)值和新美感”，如李世梅訴上海星力資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理有限公司等著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為被告陳列的畫(huà)作在線條、顏色等處與原作基本相似，符合實(shí)質(zhì)性相似而不認(rèn)為構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。而目的性轉(zhuǎn)換因?yàn)槟康?、功能的不同使轉(zhuǎn)換程度更高，在陳紅英訴虎撲（上海）文化傳播股份有限公司等侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為搜索引擎服務(wù)提供商提供縮略圖的目的并非提供縮略圖本身，而是在于向用戶(hù)提供搜索結(jié)果，實(shí)現(xiàn)了圖片搜索的特定功能。而且據(jù)Jiarui Liu的調(diào)查顯示，使用行為只構(gòu)成目的性轉(zhuǎn)換而被認(rèn)定構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的概率遠(yuǎn)超于只構(gòu)成內(nèi)容性轉(zhuǎn)換［5］。

其次，對(duì)于內(nèi)容上的創(chuàng)作修改應(yīng)該是演繹權(quán)的規(guī)制范圍，若司法實(shí)踐中將內(nèi)容性轉(zhuǎn)換作為認(rèn)定轉(zhuǎn)換性使用中與目的性轉(zhuǎn)換地位相當(dāng)甚至超越目的性轉(zhuǎn)換的要件則會(huì)模糊轉(zhuǎn)換性使用與演繹權(quán)之間的界限［4］。雖然有學(xué)者以《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》對(duì)《無(wú)極》構(gòu)成的戲仿作品是不能夠被改編權(quán)囊括的例子認(rèn)為目的性轉(zhuǎn)換和內(nèi)容性轉(zhuǎn)換可以并重［6］，但其實(shí)戲仿作品改變的不僅僅只有內(nèi)容，還有目的，當(dāng)作品是基于與原作不同目的創(chuàng)作時(shí)，在內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換起到的只是錦上添花的作用。不過(guò)鑒于目前轉(zhuǎn)換性使用因其抽象性而被詬病，本研究認(rèn)為對(duì)“目的”的解釋要依據(jù)在后作品起到的實(shí)際作用或主要功能為標(biāo)準(zhǔn)。谷阿莫案件中，部分學(xué)者對(duì)“X分鐘帶你看完XX電影”的二創(chuàng)視頻進(jìn)行轉(zhuǎn)換性使用的定性分析中認(rèn)為僅從作品名稱(chēng)發(fā)現(xiàn)該作品的目的就是向觀眾展示電影本身，即便加入了旁白解說(shuō)，仍然沒(méi)有改變還原情節(jié)的本質(zhì)目的；而另一部分觀點(diǎn)則認(rèn)為該視頻主要目的是借用原作內(nèi)容對(duì)其進(jìn)行諷刺，傳達(dá)批判和評(píng)論價(jià)值，故在實(shí)踐中，法官應(yīng)當(dāng)充分了解在后作品和在先作品之間的實(shí)際功能有何不同，進(jìn)而作出判決。

3.2 我國(guó)引入轉(zhuǎn)換性使用的規(guī)范性解釋

3.2.1 轉(zhuǎn)換性使用的法源選擇。正如前文所言，轉(zhuǎn)換性使用在我國(guó)著作權(quán)法合理使用制度的適用主要以《著作權(quán)法》第二十四條第一款第二項(xiàng)“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”這一情形為依據(jù)。如“黑貓警長(zhǎng)”案中法院就表示為說(shuō)明某一問(wèn)題會(huì)轉(zhuǎn)換被引用作品的藝術(shù)價(jià)值和功能。然而，隨著創(chuàng)作主體大眾化、創(chuàng)作方式多樣化，越來(lái)越多形式各異的作品出現(xiàn)在大眾生活中，許多作品類(lèi)型是目前合理使用情形無(wú)法涵蓋在內(nèi)的，當(dāng)下的做法實(shí)際上并沒(méi)有突破封閉式列舉所固定的框架。而修正后的《著作權(quán)法》在十二種合理使用情形中額外添加了一項(xiàng)兜底條款即“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，兜底條款的增設(shè)能夠更好地?cái)U(kuò)大合理使用情形的范圍，為解決更多類(lèi)型的案件提供依據(jù)，緩和了《著作權(quán)法》與創(chuàng)作之間的矛盾，因此將兜底條款作為轉(zhuǎn)換性使用理論援引的法源，在一定程度上能夠增強(qiáng)合理使用制度的靈活性，不再拘泥于只以“介紹、評(píng)論或說(shuō)明問(wèn)題”為目的的使用行為，而能夠覆蓋更加廣泛的使用類(lèi)型。不過(guò)鑒于當(dāng)前我國(guó)還沒(méi)有在法律法規(guī)中對(duì)轉(zhuǎn)換性使用進(jìn)行規(guī)定，因此需要在《著作權(quán)法實(shí)施條例》或《著作權(quán)法》其他下位法中對(duì)轉(zhuǎn)換性使用進(jìn)行引進(jìn)和解釋?zhuān)咨铺幚磙D(zhuǎn)換性使用理論在引進(jìn)我國(guó)合理使用制度中查找不到根源的問(wèn)題。

此外，我國(guó)作為《伯爾尼公約》的成員國(guó)，在《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條和《著作權(quán)法》第二十四條中都繼承了該國(guó)際公約的規(guī)定，即認(rèn)定合理使用的三個(gè)條件分別是：在特定情況下作出，不影響作品的正常使用，不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人合法權(quán)益。經(jīng)2020年《著作權(quán)法》修訂后，將其下位法《著作權(quán)法實(shí)施條例》中三步檢驗(yàn)法的后兩步吸納到第二十四條中，可見(jiàn)，這一做法體現(xiàn)了我國(guó)進(jìn)一步明確以三步檢驗(yàn)法作為判定合理使用的路徑，也為未來(lái)著作權(quán)合理使用制度的發(fā)展夯實(shí)基礎(chǔ)。

3.2.2 引用比例標(biāo)準(zhǔn)的多元化考量。考慮到轉(zhuǎn)換性使用理論的抽象性并防止其無(wú)限擴(kuò)張，在援引轉(zhuǎn)換性使用時(shí)有必要以引用比例標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行多元化考量。正如《著作權(quán)法》第二十四條第一款第二項(xiàng)將“適當(dāng)引用”作為轉(zhuǎn)換性使用的限制標(biāo)準(zhǔn)，但不同法院對(duì)適當(dāng)引用的解釋也出現(xiàn)了分歧，如優(yōu)酷訴深圳市蜀黍科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中北京互聯(lián)網(wǎng)法院明確表示合理引用的標(biāo)準(zhǔn)并非取決于引用比例，而應(yīng)取決于介紹、評(píng)論或說(shuō)明問(wèn)題的需要。該法院更注重的是“介紹、評(píng)論或說(shuō)明問(wèn)題”在認(rèn)定合理使用中的地位，在轉(zhuǎn)換性使用被納入這一項(xiàng)使用情形時(shí)就已經(jīng)受到該項(xiàng)使用情形的限制，而對(duì)于“適當(dāng)引用”的解釋仍然要迂回到“介紹、評(píng)論或說(shuō)明問(wèn)題”的角度解釋?zhuān)@其實(shí)就是“限制的再限制”，阻礙了轉(zhuǎn)換性使用的發(fā)揮。據(jù)此也可以看出第二種使用情形并不適合作為轉(zhuǎn)換性使用的法源。相反，上海市普陀區(qū)人民法院是從被引用作品占整個(gè)作品的比例來(lái)考量被告的使用行為是否符合適當(dāng)引用，其并不認(rèn)為使用行為是在“不可避免的使用”或“有使用的必要”的情況下做出的，即使引用作品不是必需的，也可以構(gòu)成合理使用。這種做法更符合《著作權(quán)法》的指導(dǎo)原則和價(jià)值基礎(chǔ)，因?yàn)楸壤瓌t作為一個(gè)并無(wú)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其體現(xiàn)的是適度、均衡的理念和思想［7］。由此可見(jiàn)，引用比例充當(dāng)?shù)氖瞧胶馑綑?quán)與公權(quán)的角色，它不具有實(shí)際意義上的限制作用和定性功能，而是在使用行為違背《著作權(quán)法》的指導(dǎo)原則時(shí)給予糾正；在使用行為符合服務(wù)于公共利益的目的時(shí)又隱退后位，成為輔助認(rèn)定合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

3.2.3 回歸以市場(chǎng)為中心。從轉(zhuǎn)換性使用的起源來(lái)看，美國(guó)四要素中“使用目的和性質(zhì)”被認(rèn)為包含“是否具有商業(yè)性”或“非營(yíng)利教育目的”兩方面，而我國(guó)通常也認(rèn)為“非商業(yè)性”是構(gòu)成合理使用的必要要件，例如吳漢東就表示合理使用的成立必須以非商業(yè)性為前提［8］。在司法實(shí)踐中也存在以具有“商業(yè)性”而認(rèn)定使用行為不構(gòu)成合理使用的情況，如劉亮訴廣州市海珠區(qū)樹(shù)華美術(shù)培訓(xùn)中心侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，法院以樹(shù)華美術(shù)培訓(xùn)中心發(fā)布推文并在文末附培訓(xùn)廣告具有商業(yè)目的，認(rèn)定其在文章中使用劉亮的作品不構(gòu)成合理使用。然而，本研究認(rèn)為合理使用并不排除“商業(yè)性目的”。

首先，國(guó)內(nèi)學(xué)者在理解“商業(yè)性”時(shí)出現(xiàn)了偏差，將“商業(yè)性”與“競(jìng)爭(zhēng)性”混為一談，認(rèn)為只要使用具有商業(yè)性就會(huì)對(duì)著作權(quán)人的作品市場(chǎng)產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)而構(gòu)成侵權(quán)。但馮曉青等［9］認(rèn)為，除了“商業(yè)性”和“競(jìng)爭(zhēng)性”完全可以區(qū)分開(kāi)之外，目前我國(guó)眾多創(chuàng)作方式已經(jīng)難免附有商業(yè)性質(zhì)，因此有必要對(duì)商業(yè)性使用持寬容態(tài)度。也有學(xué)者從邏輯上指出美國(guó)四要素的第一個(gè)要素只是說(shuō)明需要考慮“商業(yè)性”或“以營(yíng)利教育目的”兩個(gè)方面，并無(wú)直接規(guī)定“商業(yè)性”或“以營(yíng)利教育為目的”的使用行為一定不是合理使用。而考量第四個(gè)要素即“使用對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響”就是在作品構(gòu)成商業(yè)性使用的前提下做出的，只有當(dāng)作品在市場(chǎng)上產(chǎn)生一定利益，才需要討論其對(duì)在先作品是否會(huì)產(chǎn)生替代作用，這也暗示了“商業(yè)性使用”可以被認(rèn)定為合理使用［10］。

其次，我國(guó)對(duì)是否排除“商業(yè)性使用”并無(wú)規(guī)定，只是對(duì)使用是否對(duì)作品在市場(chǎng)上產(chǎn)生影響進(jìn)行判定。而根據(jù)世界貿(mào)易組織（WTO）的權(quán)威解釋?zhuān)安坏梅恋K作品正常使用”要求使用行為不得與法定權(quán)利行使所獲經(jīng)濟(jì)利益相沖突，所有法定權(quán)利所生成的收益應(yīng)歸屬于著作權(quán)人所有；對(duì)“不合理”的解釋為著作權(quán)例外將造成或可能造成權(quán)利人的利益減損，但該收益不得違背著作權(quán)法激勵(lì)創(chuàng)作與傳播的立法目標(biāo)［11］?？梢?jiàn)，無(wú)論是美國(guó)四要素還是三步檢驗(yàn)法都沒(méi)有明確排除“商業(yè)性使用”。

此外，合理使用制度發(fā)展至今，市場(chǎng)因素一直以來(lái)都是認(rèn)定合理使用的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，即便在轉(zhuǎn)換性使用理論發(fā)展迅速的時(shí)代，仍有眾多法官和學(xué)者支持市場(chǎng)因素在合理使用制度中所起到的決定性作用，這讓市場(chǎng)因素在認(rèn)定合理使用中仍然占據(jù)較大比重。本研究將轉(zhuǎn)換性使用移植到我國(guó)《著作權(quán)法》合理使用制度中，為了平衡利益的需要，也不能妨礙市場(chǎng)因素起到的決定性作用。而從對(duì)三步檢驗(yàn)法的權(quán)威解釋來(lái)看，這里的“市場(chǎng)因素”指的是“市場(chǎng)損害的大小”而非“市場(chǎng)損害的有無(wú)”，并不是使用行為只要對(duì)著作權(quán)人的作品市場(chǎng)造成損害就認(rèn)定為侵權(quán)［11］。司法實(shí)踐中，若原告主張被告的使用行為對(duì)其市場(chǎng)產(chǎn)生影響甚至替代，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更高的舉證責(zé)任，這也是容忍義務(wù)的體現(xiàn)。

4 結(jié)語(yǔ)

轉(zhuǎn)換性使用理論發(fā)展至今，帶來(lái)的影響越來(lái)越大，將其納入合理使用制度中認(rèn)定合理使用的重要要件，有利于開(kāi)辟完善著作權(quán)法的新道路，這盡管受到許多質(zhì)疑和爭(zhēng)議，但一種理論的發(fā)展需要學(xué)理和實(shí)踐的積淀。對(duì)于我國(guó)而言，受限于封閉式列舉的僵化性，有必要援引轉(zhuǎn)換性使用理論，選擇兜底條款作為轉(zhuǎn)換性使用的法源基礎(chǔ)，打破原被“介紹、評(píng)論或說(shuō)明問(wèn)題”固化的框架，增強(qiáng)合理使用制度的靈活性，在實(shí)踐中更好地使用合理使用制度。此外，仍需要以三步檢驗(yàn)法作為認(rèn)定合理使用的唯一路徑，把市場(chǎng)作為主導(dǎo)因素，同時(shí)利用引用比例標(biāo)準(zhǔn)考量多元利益，滿足服務(wù)公共利益的需要。

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