建設工程承包人對優(yōu)先受償權的處分自由論

摘 要：針對建設工程承包人可否處分優(yōu)先受償權，“禁止處分說”所持優(yōu)先受償權系法定權、建筑市場是買方市場的理由，因論據(jù)與論點脫節(jié)而無法證成禁止承包人放棄優(yōu)先受償權的合理性?！跋拗铺幏终f”以保護建筑工人工資為由，限制承包人放棄優(yōu)先受償權，但其將優(yōu)先受償權筑基于保障工人工資支付，不僅會對交易安全、撤銷權制度、消費性購房人保護制度形成沖擊，還會導致已經(jīng)放棄優(yōu)先受償權的承包人作出拖欠工資的逆向選擇。從優(yōu)先受償權的制度功能來看，其與工人工資并無直接關聯(lián)，僅對保障工人工資支付具有間接促進的或然性。從優(yōu)先受償權的理論基礎來看，優(yōu)先受償權源于“增值理論”，是基于公平原則而設立的承包人利益保護制度。因此，優(yōu)先受償權作為為承包人利益而設的民事財產(chǎn)權，承包人有權自由處分。

關鍵詞：優(yōu)先受償權；建筑工人利益；承包人利益；增值理論

作者簡介：鄔硯，西南政法大學民商法學院副教授（重慶 401120）

DOI編碼： 10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2024.06.011

自《合同法》第286條（現(xiàn)《民法典》第807條）確立建設工程價款優(yōu)先受償權制度以來，圍繞承包人可否放棄優(yōu)先受償權，一直存在爭議?！敖固幏终f”主張，基于優(yōu)先受償權系法定擔保權、當前的建筑市場是買方市場等因素，不應允許承包人放棄優(yōu)先受償權。當然，若承包人的工程款債權獲得其他替代性保障（如債權獲得有效擔保）的除外。①“ 限制處分說”認為，原則上應允許承包人放棄優(yōu)先受償權，但如放棄行為對工人工資債權的實現(xiàn)造成損害的，則應認定為無效。②“自由處分說”認為，優(yōu)先受償權系民事財產(chǎn)權，承包人放棄優(yōu)先受償權系對自身權利的處分，符合意思自治原則。原《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）第23條采納了“限制處分說”，即“發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優(yōu)先受償權，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設工程價款優(yōu)先受償權的，人民法院不予支持?！逼浜箢C布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號，以下簡稱《建設工程施工合同解釋（一）》）第42條予以全盤繼受。其理由為：“建筑工人根據(jù)承包人的要求完成建設工程，將自己的勞務投入建設工程之中，雖不對建設工程價款或者建設工程享有權利，但對承包人享有勞動報酬給付請求權。承包人放棄或者被限制其建設工程價款優(yōu)先受償權，可能會減少其責任財產(chǎn)，從而導致不能向建筑工人支付勞動報酬，損害建筑工人的利益。因此，發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優(yōu)先受償權，損害建筑工人利益的，人民法院不能認可此類約定的效力?！雹?/p>

由此引發(fā)如下疑問：第一，優(yōu)先受償權的法定權屬性、建筑市場的買方市場現(xiàn)狀，與禁止承包人處分優(yōu)先受償權能否成立邏輯上的因果關系？第二，優(yōu)先受償權指向的是“建設工程價款”，而建設工程價款中涉及建筑工人利益的僅有“人工費”，即工人工資，也即前述最高人民法院民一庭所稱的“勞動報酬給付請求權”。但工人工資在工程款中僅占較小比例，且屬勞動法保護范疇，與承包人的工程款債權并無直接聯(lián)系，以工人工資受損為由否定承包人處分優(yōu)先受償權的自由，是否存在認識偏差？第三，出借人基于對承包人放棄優(yōu)先受償權的信賴，在建設工程上設定抵押權并向發(fā)包人發(fā)放借款后，承包人以損害建筑工人利益為由，主張放棄優(yōu)先受償權行為無效。在此情形下，出借人對承包人放棄優(yōu)先受償權的合理信賴如何保障？第四，承包人雖然已經(jīng)承諾放棄優(yōu)先受償權，但該承諾可因損害建筑工人利益而歸于無效，進而“重獲”優(yōu)先受償權。這一制度設計會否“激勵”已經(jīng)承諾放棄優(yōu)先受償權的承包人拖欠工資？下文將結合前述學說進行論述。

需要明確的是，《建設工程施工合同解釋（一）》第42條規(guī)制的范圍包括放棄與限制。②所謂“限制”，也稱有限放棄，包括對優(yōu)先受償權的行使設置條件限制，如對其承建工程的特定部分（而非全部）放棄優(yōu)先受償權，也包括放棄權利優(yōu)先順位，如自愿在抵押權之后再行使優(yōu)先受償權，等等。實踐中，以有限放棄為主，通常表現(xiàn)為對抵押權人（一般是貸款銀行）承諾放棄優(yōu)先受償權，極少對普通債權人承諾放棄。但無論放棄與限制，問題的實質均為對承包人棄權行為的限制問題，故下文如無特別需要，統(tǒng)一表述為放棄。

一、“禁止處分說”的邏輯批駁

審視“禁止處分說”所持主要理由，均存在理由與結論脫節(jié)的邏輯斷裂問題，不能證成禁止承包人處分優(yōu)先受償權的正當性與合理性。

（一）“優(yōu)先受償權是法定權”論之邏輯斷裂

“禁止處分說”的論點之一，是優(yōu)先受償權作為法定擔保權，不同于意定擔保權，其存續(xù)與優(yōu)先順序都是由法律規(guī)定的，如果允許預先放棄，會在一定程度上減損其作為法定擔保權的屬性。③此外，既然優(yōu)先受償權的目的在于保障承包人工程款債權的實現(xiàn)，而承包人在簽訂建設工程合同時，不可能知道發(fā)包人在合同履行中會否逾期支付工程款，只有隨著施工進程的深入，才能確定是否拖欠工程款、拖欠多少工程款。故允許承包人預先放棄優(yōu)先受償權，與立法目的相左。

就此問題，可以參考現(xiàn)行法關于留置權的規(guī)定。從權利據(jù)以產(chǎn)生的基礎法律關系來看，建設工程合同與承攬合同均以完成一定工作、交付工作成果為典型給付，“承攬合同與建設工程合同在法律性質上具有高度的一致性”①。所以我國《民法典》第808條規(guī)定，建設工程合同章沒有規(guī)定的，可以適用承攬合同章的規(guī)定。從權利自身的屬性來看，優(yōu)先受償權是具有法定擔保屬性的民事財產(chǎn)權，留置權亦屬具有法定擔保屬性的民事財產(chǎn)權。如后所述，優(yōu)先受償權立足于公平原則，制度目的在于保護承包人的工程款債權?！傲糁脵嘣O定的目的在于維護公平原則，督促債務人及時履行債務?！雹趽?jù)此，就理論基礎而言，優(yōu)先受償權與留置權堪稱同源，這也構成立法將二者并列為法定擔保權的理據(jù)?；诙叩母叨阮愃?，承包人拋棄行為的效力可以類推適用承攬關系中留置權拋棄的效力。③而《民法典》第449條規(guī)定，當事人可以通過約定排除留置權。其理由在于，雖然留置權屬于法定擔保物權，但擔保債權的實現(xiàn)并未涉及公共利益或者其他第三人的利益，如果債權人基于意思自治而自愿放棄這一權利，法律自然無須干涉。④優(yōu)先受償權作為工程款債權的擔保權，其目的在于保護承包人工程款債權的實現(xiàn)，其放棄也不影響公共利益或者第三人的利益。基于私法自治原則，類推留置權的立法例，應當允許承包人預先放棄優(yōu)先受償權。

還有論者立足于優(yōu)先受償權的法定性，認為借鑒《瑞士民法典》第837條第3款的規(guī)定，應當禁止承包人預先放棄優(yōu)先受償權。的確，《瑞士民法典》第837條第3款明文規(guī)定：“權利人，不得預先放棄其法定抵押權?！贝送?，德國的司法實踐也主張，該優(yōu)先權“通常不得由一般交易條款排除適用”⑤。但這一觀點忽視了制度背景的不同，也不能成立。

一方面，我國建筑市場普遍實行預付款、進度款制度，所以在建設工程施工合同糾紛中，工程款從未支付的情況并不多見。而當前國際上通行的施工模式是“交鑰匙工程”，即承包人需墊付建設工程的所有款項，完工后發(fā)包人才支付工程款。⑥所以其對工程款債權有必要給予更為周全的保護。

另一方面，這些大陸法系國家或地區(qū)均對承包人所享有的優(yōu)先受償權要求登記。⑦瑞士作為唯一一個法律明文禁止承包人預先放棄優(yōu)先受償權的大陸法系國家，其《民法典》第839條第1款、第2款規(guī)定，承包人的優(yōu)先受償權必須辦理登記，且其權利順位按登記的先后順序決定。該條第3款進一步明確：“抵押擔保之金額，必須經(jīng)過所有權人或法官的確認后，才能辦理抵押登記。如所有權人向債權人提供了充足的擔保，則債權人不得請求辦理抵押登記。”在德國，該項權利不是依據(jù)法律規(guī)定直接成立，而是要登入土地登記簿才能成立。為了實現(xiàn)登記，承包人還需要獲得發(fā)包人的準許，或者獲得以登記為內容的確定判決。⑧《法國民法典》第2106條也要求：“通過在抵押權登記處進行優(yōu)先權登記從而進行公告后，優(yōu)先權始對不動產(chǎn)產(chǎn)生效力?！钡?113條第2款后段規(guī)定：“抵押權僅于登記之日起，始對第三人產(chǎn)生順位?！睋?jù)此，法國法的優(yōu)先受償權與公示制度緊密相連，不登記則不具有對抗第三人的效力?！度毡久穹ǖ洹返?38條第1款前段規(guī)定：“不動產(chǎn)工事的先取特權，因于工事開始前登記其費用預算額，而保存其效力?！惫势涑邪说膬?yōu)先受償權也以登記為前提。

雖然上述國家就優(yōu)先受償權登記的效力存在登記生效與登記對抗之分，①但因優(yōu)先受償權的放棄通常是針對發(fā)包人的抵押權人（一般是貸款銀行），而就優(yōu)先受償權與抵押權的關系而言，兩種登記模式并無實質性區(qū)別。在此制度背景下，即便不允許預先放棄優(yōu)先受償權，發(fā)包人也可以與承包人約定不登記、將優(yōu)先受償權登記置于抵押權之后、將登記的工程款債權限制在較小的范圍內等，從而起到與放棄優(yōu)先受償權相同或近似的法律效果。而我國法的優(yōu)先受償權依法成立，并不以登記為條件。因此，由于配套制度的不同，《瑞士民法典》第837條第3款等規(guī)定不能成為我國法應禁止承包人預先放棄優(yōu)先受償權的依據(jù)。事實上，承包人作為理性的市場主體，在放棄優(yōu)先受償權的時候，應有其經(jīng)濟考量，即在放棄優(yōu)先受償權的同時有其他利益的獲得。包括獲得原本無望的施工機會，提高合同條件（一般是提高預付款、進度款的支付比例），第三人就工程款債權提供擔保，甚至承包人通過放棄優(yōu)先受償權使發(fā)包人能夠得到銀行貸款，進而使發(fā)包人及自身的利益都獲得保障。前述《瑞士民法典》第839條第3款第2句即體現(xiàn)了對這種替代性安排的尊重，而非絕對地否定優(yōu)先權的事先放棄。

（二）“建筑市場是買方市場”論之邏輯斷裂

“禁止處分說”的論點之二，是立足于建筑市場“買方市場”的現(xiàn)狀，應禁止承包人預先放棄優(yōu)先受償權。詳言之，在建筑市場上承包人處于弱勢地位，而立法賦予承包人優(yōu)先受償權，可在一定程度矯正發(fā)包人與承包人之間的力量失衡，保障承包人工程款債權的實現(xiàn)。如果允許承包人放棄優(yōu)先受償權，基于發(fā)包人的強勢地位，承包人要么“在發(fā)包人的脅迫之下很難真正的表達自己內心真實的想法”②，要么不得不接受發(fā)包人的苛刻條件——放棄優(yōu)先受償權。③因此，應當禁止承包人放棄優(yōu)先受償權。

上述觀點可以細分為兩個層面：一是“放棄行為非真實意思表示”，二是“為競爭承包機會被迫放棄”。的確，作為以盈利為目的的市場經(jīng)濟主體，承包人不會主動放棄優(yōu)先受償權。其作出放棄優(yōu)先受償權的決定，必然源于發(fā)包人的要求甚至是壓力。但在市場交易中，雖然交易雙方都追求對自己最有利的結果，由于雙方利益具有對立性，經(jīng)過談判、博弈，最終達成的交易條件往往是雙方相互妥協(xié)、讓步的結果，即不再是對自己最有利的結果，而是可以接受甚或勉強接受的結果。其一，放棄優(yōu)先受償權作為發(fā)包人提出的條件，承包人經(jīng)過思考、權衡，最終予以接受，該意思表示系承包人基于自身商業(yè)判斷所做出的選擇。雖心有不甘，但站在意思表示的角度，仍構成真實意思表示。而且即便存在欺詐、脅迫等意思表示不自由的情形，也可通過《民法典》第148條至第151條規(guī)定的“可撤銷規(guī)則”進行救濟，無須設立禁止承包人放棄優(yōu)先受償權規(guī)則。其二，誠然，當前的建筑市場屬于買方市場，相對于發(fā)包人而言，承包人的議價能力不足。但承包人的市場地位再怎么不利，總還有不締約的自由。而且由于現(xiàn)行法對建筑行業(yè)實行準入制度，無論是發(fā)包人還是承包人，都是典型的商事主體。對于商事交易中的行為，應當奉行私法自治原則，法律不應過多干預。其三，我國建筑市場的付款模式，除BOT類型工程以外，普遍實行預付款、進度款制度。④即便預先放棄了優(yōu)先受償權，在發(fā)包人支付進度款不及時、不足額的情況下，承包人還可以依據(jù)《民法典》第803條的規(guī)定，以停工的方式止損，并不會因為放棄了優(yōu)先受償權，就導致投入顆粒無收或者損失慘重。因此，建筑市場的“買方市場”現(xiàn)狀，也不構成否定承包人自由處分優(yōu)先受償權的充分理由。

二、“限制處分說”的弊端檢視

“限制處分說”以建筑工人工資債權是否因承包人放棄優(yōu)先受償權而受到損害為標準，如受到損害，則放棄行為無效，反之則否。這一處理模式給現(xiàn)行法體系帶來多方位的沖擊。

（一）背離保護交易安全的理念

就承包人放棄優(yōu)先受償權的時間而言，以具備優(yōu)先受償權的行使條件①為界，可以分為可得行使前的預先放棄與可得行使后的事后放棄。在優(yōu)先受償權具備行使條件之后，根據(jù)《民法典》第130條規(guī)定的權利自由行使原則，不能強制承包人行使優(yōu)先受償權。因此，對承包人事后放棄優(yōu)先受償權（即不行使權利）的行為，無從禁止或限制。有必要討論的是應否禁止或限制承包人的預先放棄行為。

以是否損害建筑工人利益決定放棄行為的效力，即放棄優(yōu)先受償權為因，建筑工人利益受損為果。但只有優(yōu)先受償權具備行使條件時，即發(fā)包人應當給付建設工程價款之日屆至，才可以判斷建筑工人利益是否因此受損。這就導致承包人放棄行為在前，評價放棄行為效力的法律事實在后，也即以在后法律事實決定在前法律行為的效力。這種評價模式將導致對交易安全的極大傷害。

發(fā)包人作為應以其全部責任財產(chǎn)（包括建設工程）承擔責任的債務人，承包人是否放棄優(yōu)先受償權，對其并無不利影響，受到影響的是發(fā)包人的其他債權人。因此，為增強對自身債權的保障，銀行等貸款機構經(jīng)常要求發(fā)包人提供承包人放棄優(yōu)先受償權的承諾書作為放貸條件。在承包人作出放棄的意思表示之后，“銀行基于承包人自愿放棄優(yōu)先受償權而向發(fā)包人出借款項，在銀行于在建工程之上設立抵押權發(fā)放貸款后，如果認為承包人自愿放棄優(yōu)先受償權的行為無效，則對銀行可能產(chǎn)生不利影響，不僅違背誠實信用原則，而且不利于交易的安全”②。不單是抵押權人會受此影響，由于《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題》（法釋〔2020〕21號修正，以下簡稱《執(zhí)行異議復議規(guī)定》）第29條、《最高人民法院關于商品房消費者權利保護問題的批復》（法釋〔2023〕1號）第2條僅將已支付全部購房款的消費性購房人排除在優(yōu)先受償權效力之外，僅支付部分購房款的消費性購房人、商業(yè)地產(chǎn)的意向購買人、住宅的投資性購房人等，也會因承包人事先放棄優(yōu)先受償權的承諾可能被事后評價為無效，要么不敢輕易作出購買的決定，要么基于對承諾的信賴而實施交易之后因優(yōu)先受償權“復活”而陷入風險。質言之，根據(jù)時間在后的建筑工人利益是否受損決定時間在前的放棄行為效力，會導致優(yōu)先受償權的有無處于不確定狀態(tài)，影響后續(xù)的交易展開，并在放棄行為被否定的情況下，打破后續(xù)交易者對權利已經(jīng)放棄的合理信賴。

需要指出的是，以在后法律事實決定在前法律行為效力，在現(xiàn)行法上并非無跡可尋。效力待定的法律行為、可撤銷的法律行為、無效法律行為的效力補正、有效合同的解除等，均屬此類。但上述類型都屬于負擔行為。雖然負擔行為的效力變化會影響已經(jīng)發(fā)生的物權變動，但對此引發(fā)的交易安全問題，有善意取得制度提供保護。而優(yōu)先受償權作為效力優(yōu)于抵押權和其他債權的優(yōu)先性權利，打破了傳統(tǒng)的“時間在先，權利在先”的一般物權順位規(guī)則，其不依時間評價而依原因評價之特性，③導致在因拖欠工人工資“死而復生”的情況下，無善意取得制度適用的余地，相應的交易安全也就無法保障。

（二）無法調和與消費性購房人利益的關系

如前所述，根據(jù)《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第29條、《最高人民法院關于商品房消費者權利保護問題的批復》第2條的規(guī)定，建設工程價款的優(yōu)先受償權滯后于消費性購房人的物權期待權。一般認為，該規(guī)則是法律基于生存權至上的考量而作的特殊規(guī)定。①也即對于為居住目的而購房的消費者而言，商品房可以說是生命健康之外最重要的生存利益，其理應優(yōu)于主要體現(xiàn)商業(yè)利益的建設工程價款優(yōu)先受償權。②但是，認定優(yōu)先受償權的目的是保護建筑工人的利益，進而以損害建筑工人利益為由否定承包人預先放棄行為的效力，正是認為“建設工程優(yōu)先權的制度設計是從保護承包人的利益，最終保障農民工等勞動者生存利益考慮，體現(xiàn)了生存利益優(yōu)先于經(jīng)營利益的指導思想”③。為什么當承包人的優(yōu)先受償權遭遇消費性購房人時，其表彰的利益就轉換成了承包人的經(jīng)營利益，而不再是建筑工人的利益呢？

在堅持“優(yōu)先受償權的目的是保護建筑工人的利益”這一論斷的基礎上，“‘勞動’和獲取‘勞動報酬’的權利為憲法所強化（《憲法》第42條），此乃是生存之源泉、消費之基礎”④。如果與消費性購房人的權利相比較，建筑工人利益理應置于更高的順位。即便認定優(yōu)先受償權既保護承包人的經(jīng)營利益，也保護勞動者的生存利益，在與消費性購房人的權利權衡之下，舍棄優(yōu)先受償權所蘊含的勞動者生存利益而選擇消費性購房人的權利，也難謂理由充足。據(jù)此，以保護建筑工人利益為由限制承包人放棄優(yōu)先受償權，將導致與消費性購房人權利的利益沖突，現(xiàn)行法把消費性購房人排除在優(yōu)先受償權效力之外的規(guī)則，也就不具有合理性。

（三）與第三人撤銷權制度相抵牾

為避免債務人惡意處分財產(chǎn)以致其責任財產(chǎn)不當減損，《民法典》第583條規(guī)定了債權人撤銷權制度。如債務人的責任財產(chǎn)本身不足以清償債權，又放棄其對第三人（次債務人）的債權擔保，顯然就會損害債權，故債務人放棄債權擔保行為屬于撤銷權的范圍。

以撤銷權的構成要件，衡量以損害建筑工人利益為由否定承包人預先放棄行為效力的觀點，二者對債權成立時間的要求不盡相同。撤銷權要求債務人使其財產(chǎn)減少的行為發(fā)生在債權成立之后。⑤而以損害建筑工人利益為由否定承包人預先放棄行為效力的觀點，則無這一時間限定，工資債權（即發(fā)生工資拖欠）既可能發(fā)生在放棄優(yōu)先受償權前，也可能發(fā)生在放棄優(yōu)先受償權后。若工資債權發(fā)生在放棄優(yōu)先受償權后，即構成前文所指出的“與保護交易安全的理念沖突”問題。若工資債權發(fā)生在放棄優(yōu)先受償權前，則完全符合撤銷權的構成要件：發(fā)包人遲延支付工程款，即次債務人陷入債務清償困難；承包人不能支付工人工資，即債務人自身也陷入支付不能；承包人放棄優(yōu)先受償權，即放棄次債務人提供的擔保。在此情況下，可以認為放棄行為侵害了工資債權。建筑工人作為（承包人的）債權人，有權行使撤銷權。因此，對于工資債權發(fā)生在放棄優(yōu)先受償權前的情形，以損害建筑工人利益為由否定承包人預先放棄行為效力的觀點，其法律效果為無效，權利主體為承包人，而撤銷權的法律效果為可撤銷，權利主體為債權人，二者形成規(guī)則沖突。

比較撤銷權制度與以損害建筑工人利益為由否定承包人預先放棄行為效力的觀點：一方面，就權利主體而言，前者把權利交給債權受損的主體——建筑工人，即給予權利受損的主體以救濟權，邏輯上更為融貫；后者將主張無效的權利交給承包人，而非該觀點所主張保護的利益主體（建筑工人），既存在邏輯斷裂，更難以回答為何保護承包人這個“出爾反爾”不講誠信的人的詰問。另一方面，就債務人責任財產(chǎn)的保全效果而言，二者并無差異。在撤銷權成立的情況下，因撤銷而取回的財產(chǎn)，屬于債務人的一般責任財產(chǎn)，構成全部債權人的共同擔保。①在認定棄權行為無效的情況下，承包人通過優(yōu)先受償權獲得的工程款也成為承包人的一般財產(chǎn)，為全部債權人（包括建筑工人）之共同擔保。因此，在已有撤銷權制度的情況下，以損害建筑工人利益為由否定承包人預先放棄優(yōu)先受償權的效力，既無必要，更不合理。

（四）與保護建筑工人工資的初衷背道而馳

如前所述，對承包人事后放棄優(yōu)先受償權的行為，無從禁止或限制，有必要討論的是應否禁止或限制承包人的預先放棄行為。從法律效果看，對承包人的預先放棄行為，“限制處分說”將激勵承包人作出拖欠建筑工人工資的逆向選擇。

由于優(yōu)先受償權是附屬于工程款債權的從權利，因發(fā)包人未足額支付工程款而成立。在發(fā)包人未足額支付工程款的情況下，如果建筑工人利益未受損害，即已取得全部工資，這也就意味著承包人用自有資金甚至是對外舉債墊付了工人工資，或者承包人在支配發(fā)包人的已付款時，將工人工資排在其他款項（如材料款、設備租賃款等）之前。此時，由于工人利益未受損害，故承包人應受其事前放棄行為的約束，其工程款債權不受優(yōu)先受償權的保護。如果工人利益受到損害，即未取得全部或部分工資，此時承包人對工資的支付可以分為兩種情形：一是發(fā)包人的已付款（或分文未付）不足以支付工資，故工人工資未獲足額支付；二是發(fā)包人的已付款足以支付工資，但承包人用于其他支出（購買、租賃工程機具、材料，包括支付部分工資）后，余額不足以支付工資。在這兩種情形下，因工人利益受到損害，故承包人事前放棄行為無效，其對發(fā)包人的工程款債權受優(yōu)先受償權的保護。

比較兩種類型的承包人，顯然未拖欠工資的承包人更應受到肯定。至于拖欠工人工資的承包人，在第一種情形中，其行為不具有法律上的可責難性，但依然不如前者值得鼓勵；在第二種情形中，承包人的行為通常不違反法律規(guī)定，但其所作資金安排顯然與保護建筑工人利益的想法相去甚遠。尤其是發(fā)包人的已付款基本可以覆蓋工程成本的情況下，承包人仍未付清工資，甚至拖欠的工資數(shù)額大于發(fā)包人未支付的工程款額的，其行為就具有道德上的可責難性了。然而，這兩種情形中的承包人反而受到《建設工程施工合同解釋（一）》第42條所采“限制處分說”的眷顧，對其工程款債權保留優(yōu)先受償權的保護。若此，立足于保護工人利益的“限制處分說”，實際在鼓勵已經(jīng)承諾放棄優(yōu)先受償權的承包人拖欠建筑工人工資。

三、“限制處分說”的立論反思

《建設工程施工合同解釋（一）》第42條之所以將“損害建筑工人利益”作為限制承包人放棄優(yōu)先受償權的要件，源于“合同法第二百八十六條賦予承包人此項權利，實質是為保護建筑工人的利益”②這一基本判斷。追根溯源，最高人民法院的這一判斷由來已久。在制定原《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（法釋〔2002〕16號）時，起草人即提出：“在發(fā)包人拖欠的工程價款中，相當一部分是承包人應當支付的工作人員的工資和其他勞務費用。根據(jù)民事訴訟法和其他相關法律的規(guī)定，法律應當優(yōu)先保護工人工資和其他勞動報酬?！雹蹖W界也不乏支持這一判斷的聲音。④這一判斷的邏輯鏈條為：承包人預先放棄優(yōu)先受償權，使得工程款債權失去履行保障，后因發(fā)包人拖欠工程款，致使承包人拖欠工人工資，故工人利益因棄權行為受到損害。因此，應當限制承包人預先放棄優(yōu)先受償權的行為。這一論斷既未考慮到工資債權與優(yōu)先受償權擔保的工程款債權的比例關系，也忽略了工資債權與優(yōu)先受償權分屬于不同法律部門的問題。

（一）無視工資債權與工程款債權的比例關系

《建設工程施工合同解釋（一）》第40條第1款規(guī)定：“承包人建設工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦赵河嘘P行政主管部門關于建設工程價款范圍的規(guī)定確定?！彼^“國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規(guī)定”，即住建部與財政部聯(lián)合印發(fā)的《建筑安裝工程費用項目組成》（建標〔2013〕44號）。① 其規(guī)定：“建筑安裝工程費用項目按費用構成要素組成劃分為人工費、材料費、施工機具使用費、企業(yè)管理費、利潤、規(guī)費和稅金。”

如果認為優(yōu)先受償權制度旨在解決工人工資拖欠問題，就應當將優(yōu)先受償權限制在工人工資（即建設工程價款中的人工費）的范圍內，其余款項缺乏優(yōu)先受償?shù)睦碛?。但事實上，在發(fā)包人應向承包人支付的工程價款中，工人工資僅占一小部分。僅就工程價款中的直接成本來看，一般情況下，材料費占比為60%～70%，機械費占比為4%～5%，人工費成本占比30%左右。②如果將人工費與工程款總額作以比較，其占比更低。③此其一。其二，工資的支付與優(yōu)先受償權的成立不具有同步性。按照建筑市場的慣例，在施工過程中，工資雖多數(shù)時候有所拖欠（往往在春節(jié)或待承包人獲得結算款之后，才會向工人付清全部工資），但仍需按月或者按施工進度發(fā)放部分工資。而優(yōu)先受償權作為工程款債權的擔保權，在工程結算款應受清償而未受清償之日成立。因此，在優(yōu)先受償權成立之前，工人工資已經(jīng)獲得部分甚至大部分支付。這再次降低了優(yōu)先受償權范圍內的工資比例。其三，如后所述，對有用工主體資格的實際施工人④雇傭的工人，承包人無需承擔工資支付責任，該部分工人工資也超出了優(yōu)先受償權的擔保范圍。綜合上述因素，在優(yōu)先受償權范圍內的工人工資占比極小。站在保障工人工資的角度解讀優(yōu)先受償權，明顯存在以偏概全的問題。

（二）忽略工資債權與優(yōu)先受償權的部門法區(qū)隔

將保護建筑工人工資維系在優(yōu)先受償權上的觀點認為，如果承包人的工程款債權得不到實現(xiàn)，不僅影響承包人的經(jīng)營所得，還影響工人工資債權的實現(xiàn)，優(yōu)先受償權因此具有社會保障功能。⑤就此問題，鑒于建設工程領域普遍采取掛靠、轉包、分包等經(jīng)營模式，故首先應當從經(jīng)營模式對建筑工人進行類型區(qū)分。

根據(jù)《建筑法》第13條確立的建筑市場準入制度，只有具備相應資質的建筑施工企業(yè)才能在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。因此，通常情況下，承包人應當是具備相應資質的建筑施工企業(yè)。若此，承包人與其雇傭的建筑工人之間應屬勞動關系，承包人應承擔工資支付責任。此即第一種類型的建筑工人——承包人雇傭的建筑工人。但從建筑市場的實際情況看，承包人與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同后，往往又將工程轉包或者違法分包給第三人——實際施工人——實際組織施工。為保障實際施工人雇傭的農民工工資支付，《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》（勞社部發(fā)〔2004〕22號）第12條、《關于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發(fā)〔2013〕34號）第7條、《關于進一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》（人社部發(fā)〔2014〕103號）第9條，共同構建出“對不具備用工主體資格的實際施工人雇傭的勞動者的工資報酬、工傷賠償，承包人應當與實際施工人承擔連帶責任”①這一特殊法律規(guī)則。換言之，如實際施工人不具備用工主體資格的，則成立第二種類型的建筑工人——非承包人雇傭但承包人需承擔工資支付（連帶）責任的建筑工人；如實際施工人具備用工主體資格的，則成立第三種類型的建筑工人——非承包人雇傭且承包人無需承擔工資支付責任的建筑工人。

《建設工程施工合同解釋（一）》第35條將優(yōu)先受償權的主體限定為“與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人”。就前述第三種類型的建筑工人而言，因承包人無需承擔工資支付責任，故優(yōu)先受償權存在與否，與這部分勞動報酬的保護并無聯(lián)系。就第一種類型與第二種類型的勞動者而言，承包人應當承擔（或連帶承擔）工資支付責任。即便在此前提下，將建筑工人利益保護寄托于承包人的優(yōu)先受償權，仍然存在明顯的錯位。第一，優(yōu)先受償權屬于合同法規(guī)范，建筑工人利益保護屬于勞動法調整范疇。勞動法屬于社會法，合同法屬于私法，二者在調整關系的性質、調整的原則等方面均存在較大差異。②尤其是“勞工保護無論是基于國家利益保護的視角還是基于私益保護之保護性實體法規(guī)范角度，其都被視為社會公共利益而納入強制性規(guī)范之列而予以適用”。而合同法以意思自治為原則，具有較強的任意法的特征。保護建筑工人利益的重任非合同法所能負擔。第二，站在法律關系區(qū)分的角度，建筑工人受雇于承包人，二者之間是勞動關系，承包人與發(fā)包人之間是施工合同關系，二者彼此獨立，分屬不同性質的法律關系，不應將二者直接聯(lián)系或混淆在一起。國務院辦公廳《關于全面治理拖欠農民工工資問題的意見》（國辦發(fā)〔2016〕1號）規(guī)定：“不得以工程款未到位等為由克扣或拖欠農民工工資，不得將合同應收工程款等經(jīng)營風險轉嫁給農民工?！边M一步說明，建筑工人能否拿到工資與承包人能否獲得工程款之間并無必然聯(lián)系，應將承包人和建筑工人之間的勞動合同關系與承包人和發(fā)包人之間的施工合同關系區(qū)分開來。第三，從現(xiàn)行制度設計來看，對建筑工人利益的保護，采取的都是勞動法的路徑。前述“對不具備用工主體資格的實際施工人雇傭的勞動者的工資報酬、工傷賠償，承包人應當與實際施工人承擔連帶責任”的特殊法律規(guī)則，就是通過一系列的勞動規(guī)章得以確立?！侗Ｕ限r民工工資支付條例》在系統(tǒng)總結實踐有益經(jīng)驗的基礎上，通過“工程建設領域特別規(guī)定”（第四章）對建筑工人利益保護進行了專門規(guī)定，包括建設單位的工程款支付擔保制度、農民工工資專用賬戶制度、工資保證金制度等③多項保障制度，為農民工工資支付提供了有力保障。④第四，尤為重要的是，承包人債權有保障并不等同于勞動者債權有保障，因為工程款直接付給承包人后，承包人有權自由支配，既可能用來支付工資，也可能用于其他用途。

誠然，建筑領域農民工確實是權利最易受到侵害的工人群體。因此，通過特別立法予以專門保護有其必要性，但應以建筑工人與承包人之間的勞動關系為切入點，通過勞動法進行調整，包括完善勞動立法、優(yōu)化就業(yè)環(huán)境、嚴格勞動執(zhí)法，等等。將之寄望于優(yōu)先受償權的實現(xiàn)，則明顯緣木求魚了。

四、優(yōu)先受償權的理論澄清

既然優(yōu)先受償權不以保護建筑工人利益為己任，那么其作為一項具有法定性、優(yōu)先性的對世權，存在的理由是什么呢？

（一）優(yōu)先受償權的制度目的

優(yōu)先受償權的權利主體是承包人，其制度目的理應在于保護承包人利益，也即為承包人的工程款債權提供擔保。從立法過程來看，“合同法起草始于1993年。當年10月，立法機關委托包括筆者（指梁慧星教授）在內的8位民法學者擬定的合同法立法方案，針對社會上嚴重存在的拖欠承包費問題，規(guī)定：‘為保護承包人利益········，可規(guī)定承包人對建設工程有法定抵押權?！雹僭诖嘶A上，歷經(jīng)數(shù)次修改完善，最終形成《合同法》第286條。全國人大常委會法工委對第286條的闡釋印證了梁慧星教授的說法?！皬?0世紀90年代初到現(xiàn)在，隨著固定資產(chǎn)投資規(guī)模的過快增長，拖欠工程款的現(xiàn)象出現(xiàn)了大幅度增加的勢頭。不少地區(qū)的工程款拖欠數(shù)額龐大，有的工程拖欠付款無期限，問題已經(jīng)相當突出……為了確實解決拖欠工程款的問題，保障承包人價款債權的實現(xiàn)”②，規(guī)定了承包人的優(yōu)先受償權。據(jù)此，優(yōu)先受償權的制度目的在于“保障承包人價款債權的實現(xiàn)”③。但由于其對工人工資支付可能起到間接的促進作用，在農民工欠薪問題一直無法根治的社會背景乃至壓力之下，其僅具有或然性的間接促進作用被過度強調、過度解讀，最終形成“合同法第二百八十六條賦予承包人此項權利，實質是為保護建筑工人的利益”的誤讀。

（二）優(yōu)先受償權的理論基礎

為切實解決拖欠工程款的問題，原《合同法》第286條（現(xiàn)《民法典》第807條）確立了優(yōu)先受償權制度。因此，優(yōu)先受償權與保護承包人工程款債權構成工具與目的的關系。但這尚不足以證成優(yōu)先受償權制度的正當性。為什么選擇這個工具而非其他工具？任何權利都應當?shù)玫奖Ｗo，而這個工具賦予承包人工程款債權優(yōu)先于其他債權，包括有抵押權擔保的債權，是否超越了權利保護的合理邊界？因此，還需尋找優(yōu)先受償權的理論基礎來證成其正當性。

參酌域外法的規(guī)定、審諸優(yōu)先受償權保護的權利范圍、對照優(yōu)先受償權指向的權利客體，可以將優(yōu)先受償權的理論基礎歸結為源于公平原則的“增值理論”。詳言之，站在物權歸屬的角度，對承包人完成的建設工程（即便是未完工程），發(fā)包人④享有所有權，該工程構成發(fā)包人的責任財產(chǎn)，而“建設工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過程”⑤。基于承包人的施工行為，建設工程才實現(xiàn)了“從無到有”，進而構成發(fā)包人的責任財產(chǎn)。從利益分配來看，承包人在收到工程款前，先通過購買材料、提供勞務等行為完成了建設工程，“他理應從其創(chuàng)造出的價值中先于發(fā)包人的其他債權人受益，而不應因此遭受損失”①。而觀諸與優(yōu)先受償權“競爭”的其他債權，承包人是建筑物價值的根本創(chuàng)造者，沒有其投入，建設工程抵押權等其他權利會是無本之木。根據(jù)“物之價值的根本創(chuàng)造者，應得地位最優(yōu)的法定擔?！钡姆ɡ?，建設工程價款優(yōu)先受償權理應優(yōu)于抵押權和其他債權。②因此，在將優(yōu)先受償權的范圍限定為因建設行為而增加價值范圍內的前提下，即承包人就自己創(chuàng)造的“增值”部分優(yōu)先受償，符合公平原則。

從世界各國與地區(qū)的立法例來看，普遍認可承包人對建設的建筑物享有優(yōu)先受償權。雖然就該項權利的名稱、具體規(guī)則存在一定區(qū)別，但就其理論基礎，都是建立在承包人創(chuàng)造“增值”的基礎之上。根據(jù)《法國民法典》第2103條的規(guī)定，建筑師、承包人、瓦工與其他受雇于建筑、重建或修理樓房水渠或其他任何工程施工的工人，對所涉不動產(chǎn)享有優(yōu)先權，該優(yōu)先權以轉讓不動產(chǎn)時已經(jīng)進行的工程的增加··········值為限···。其理由為：“建筑、不動產(chǎn)修繕會給不動產(chǎn)帶來新增價值，因此法國法認為，如果建筑師和承包方的勞動沒有得到支付，他們有用該不動產(chǎn)價款優(yōu)先受償?shù)臋嗬??！雹鄣聡ㄕJ為，賦予施工人優(yōu)先受償權的“正當化理由在于，定作人具有先為給付的義務，并且因建筑給付而使土地獲得增值·············”④?！度毡久穹ǖ洹返?27條第1款規(guī)定：“不動產(chǎn)工事的先取特權，就工匠、工程師及承攬人對債務人不動產(chǎn)所進行的工事的費用，存在于該不動產(chǎn)上。”第2款規(guī)定：“前款先取特權，以不動產(chǎn)因工事而產(chǎn)生的增價現(xiàn)存情形為限，只就該增價額存在?！痹摋l的“立法理由主要是公平原則”，“優(yōu)先權的效力范圍是因施工而發(fā)生的現(xiàn)存不動產(chǎn)增值部分，并僅以增值的數(shù)額為限”⑤。我國臺灣地區(qū)“民法”第513條規(guī)定：“承攬之工作為建筑物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關系報酬額，對于其工作所附定作人之不動產(chǎn)，請求定作人為抵押權之登記；或對于將來完成之定作人之不動產(chǎn)，請求預為抵押權之登記……就修繕報酬所登記之抵押權，于工作物因修繕所增加之價值限度內，優(yōu)先于成立在先之抵押權?！本蜋嗬秶?，“其擔保財產(chǎn)只是勞動對不動產(chǎn)所增加的價值”，“建筑物或其他土地上之工作物，新修繕而增加其價值，則就因修繕所增加之價值限度內，因修繕報酬所設定之抵押權，當優(yōu)先于成立在先之抵押權，始為合理”⑥。美國法上，“法律規(guī)定建筑優(yōu)先權的目的在于保護那些為建筑提供不可分割的勞動或材料的人，從而對該不動產(chǎn)享有優(yōu)先權?！雹?。據(jù)此，上述各國或地區(qū)均認為，基于承包人的施工行為導致建設工程增值，根據(jù)公平原則，應當賦予承包人對其建造的工程以優(yōu)先受償權。也正是基于此，各國或地區(qū)普遍將該優(yōu)先權的范圍限定在增值的范圍內。

我國法上的優(yōu)先受償權也是如此，無論從優(yōu)先受償權擔保的債權范圍來看，還是優(yōu)先受償權指向的權利客體來看，優(yōu)先受償權均被限定在承包人對工程的增值范圍內。

就優(yōu)先受償權擔保的債權范圍而言，承包人的工程款債權包括兩個部分，工程造價的費用與損失賠償?shù)馁M用。站在應然的層面，承包人的優(yōu)先受償權應限定在其創(chuàng)造的“增值”范圍內。與建設工程增值部分直接牽連的是工程造價費用，該費用是建設工程增值部分的對價款，應當納入優(yōu)先受償?shù)姆秶?。而損失賠償?shù)馁M用屬于因停工窩工等原因而流失的費用，并未轉化為建設工程的“增值”，故不應納入優(yōu)先受償權的保障范圍。站在實然的層面，《建設工程施工合同解釋（一）》第41條第1款將優(yōu)先受償權的范圍限定為“依照國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規(guī)定確定”，同時第2款將“違約金、損害賠償金等”排除在優(yōu)先受償?shù)姆秶?，基本實現(xiàn)了工程造價費用屬于優(yōu)先受償范圍、損失賠償費用不屬優(yōu)先受償范圍的二分格局。

就優(yōu)先受償權指向的權利客體而言，建設工程是一個復合概念，主要包括土地使用權及地上建筑物，而地上建筑物可能由土建工程承包人、安裝工程承包人、裝修工程承包人等多個承包人施工完成。站在應然的層面，承包人的優(yōu)先受償權應限于自己創(chuàng)造的增值部分，對建設工程所附著的土地不享有優(yōu)先受償權，對他人施工部分亦無優(yōu)先受償權。實然的層面亦是如此，盡管缺乏制定法的明文規(guī)定，但實務界均自覺地接受了這一優(yōu)先受償權的對象限定。一是排除承包人對土地使用權的優(yōu)先受償權。最高人民法院民一庭一再強調，“承包人的添附行為、墊資、支付的工人工資等，對于建設用地使用權部分并無增值貢獻”①，“ 承包方的建筑材料也好，勞動力也好，并沒有物化在土地上”②，故“優(yōu)先受償權僅及于扣除建設用地使用權價值之外的拍賣建筑物（或建設工程）的相應價值部分”③。浙江省高級人民法院、安徽省高級人民法院等也持相同觀點。④二是排除承包人對他人施工部分的優(yōu)先受償權。針對裝飾裝修工程，《建設工程施工合同解釋（一）》第37條將承包人的優(yōu)先受償權限定在“該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款”范圍內，而不及于其他承包人施工部分，即屬此理。當然，由于建設工程作為一個整體，具有不可分性，所以這種限定最終體現(xiàn)為價值上的限定，而非物理部位上的限定。即將建設工程整體拍賣之后，以承包人應得價款與建設工程評估總值之間的比例，乘以拍賣所得價款，從而承包人就自己施工部分的對應價款享有優(yōu)先受償權。

綜上，承包人的建設行為直接使建設工程從無到有，如果沒有承包人建設的工程，則其他債權人的債權無法通過建設工程的價值得以實現(xiàn)。當多項權利的實現(xiàn)均依托于建設工程的價值時，在價值分享群體中，讓創(chuàng)造該價值的主體排在第一順位，符合公平的理念。既然承包人是優(yōu)先受償權這一財產(chǎn)權的權利主體，且優(yōu)先受償權保護的承包人利益也不涉及公共利益，理應允許承包人自由處分優(yōu)先受償權。

結語

基于自愿原則，在不損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的前提下，“財產(chǎn)權是可以拋棄的”⑤。如果要對權利人處分（拋棄）權利的自由予以限制，則須具備“足夠充分且正當?shù)睦碛伞?。在論證負擔規(guī)則上，主張限制民事主體自由的討論者，應承擔論證自身價值取向正當性的責任，反對限制民事主體自由的討論者只需有效反駁對方提出的理由即可。①據(jù)上所述，圍繞建設工程承包人對優(yōu)先受償權的處分問題，“禁止處分說”所主張的優(yōu)先受償權系法定擔保權、當前的建筑市場是買方市場等理由，因理由與結論存在邏輯上的斷裂而不能成立。“限制處分說”認為，優(yōu)先受償權的制度目的是保護建筑工人利益，進而以是否損害建筑工人利益為由限制承包人處分優(yōu)先受償權，犯了張冠李戴的錯誤，不僅違背保護交易安全的理念，也導致與消費性購房人的利益沖突、與第三人撤銷權制度沖突，甚至可能適得其反，導致已經(jīng)承諾放棄優(yōu)先受償權的承包人為了重新獲得優(yōu)先受償權對工程款債權的擔保，作出拖欠工人工資的選擇。從優(yōu)先受償權的理論基礎來看，因建設工程的增值來源于承包人的施工行為，根據(jù)公平原則，立法賦予承包人優(yōu)先受償權，以解決建筑領域拖欠工程款問題，故優(yōu)先受償權實為承包人利益保護制度。因該權利不涉及國家利益、社會公共利益以及他人合法權益，應采承包人“自由處分說”，允許承包人拋棄或限制優(yōu)先受償權。

［責任編輯 李宏弢］