負有照護職責人員性侵罪的立法意旨與教義學分析

摘 要：負有照護職責人員性侵罪的保護法益是已滿14 周歲不滿16 周歲這一年齡段未成年女性的性的自主決定權。本罪的增設并不意味著性同意年齡的部分提高。在解釋論上，與奸淫幼女型強奸罪的立法依據(jù)在于硬家長主義、擬制幼女不具有性同意能力不同，本罪的立法依據(jù)是軟刑法家長主義，即立法者出于對未成年女性性權益周延保護，將本罪設定為抽象的危險犯，明確只要負有照護職責者與被照護者發(fā)生性行為，就推定該行為具有侵犯未成年女性性自主決定權的抽象危險，從而成立本罪。例外的是，如果負有照護者能夠提出該性交行為系對方完全自愿、同意，而非利用其所具有的身份上形成的優(yōu)勢地位或者影響力實施的反證，根據(jù)“同意無侵害”的原理，刑法也就失去了干預的正當性。就本罪與強奸罪的相互關系而言，兩者在外延上系交叉結構；而從內(nèi)涵關系來看，本罪屬于強奸罪的補充法。如果行為人的行為同時符合本罪與強奸罪的犯罪構成的，從一重罪處斷，只能適用強奸罪而不能適用本罪。

關鍵詞：負有照護職責人員性侵罪；性的自主決定權；軟刑法家長主義；被害人同意；補充法

作者簡介：錢葉六，華東師范大學法學院教授、博士生導師（上海 200241）；葉昱含，華東師范大學法學院刑法學博士研究生（上海 200241）

DOI編碼： 10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2024.06.010

一、問題意識：負有照護職責人員性侵罪的處罰界限和根據(jù)

《刑法修正案（十一）》增設負有照護職責人員性侵罪（簡稱“本罪”），并將其置于《刑法》第236條強奸罪之下，作為第236條的內(nèi)容之一。①就增設本罪的問題導向而言，實踐中頻繁發(fā)生的“熟人性侵案件”大多發(fā)生在監(jiān)護、收養(yǎng)、看護等負有特殊職責人員與未成年女性之間，集中表現(xiàn)為行為人利用特殊職責形成的優(yōu)勢地位實施性侵行為，這類“熟人性侵案件”不僅具有極強的隱蔽性，而且公訴機關所承擔的舉證責任很高，以強奸罪加以規(guī)制，在適用上力有不逮。如后所述，在解釋論上，本罪屬于抽象危險犯，只要負有照護職責者與被照護的未成年女性發(fā)生了性行為，就推定其利用了照護身份形成的優(yōu)勢地位或者影響力而為之，從而具有侵犯未成年女性性自主權的抽象危險，應當肯定本罪的成立。這無疑有利于解決舉證責任過高的難題。就本罪的立法目的而言，通過對本罪行為主體以及行為對象的特別規(guī)定，一方面旨在“對濫用信任地位發(fā)生性行為的禁止”①，保護未成年女性的性權益免受對其負有照護職責人員的不當侵犯；另一方面，也在相當程度上避免了本罪處罰范圍的不當擴大?？傊诓粩U容強奸罪制裁范圍的前提下，立法者通過增設新罪有針對性地規(guī)制利用優(yōu)勢地位實施的性侵行為，有效緩解了我國刑法原先規(guī)制性侵害犯罪刑法規(guī)范供給不足的問題，完善了我國性侵害犯罪的體系，同時也加強了對未成年女性性權益的周延保護，此項立法舉措值得肯定。

但對于本罪的理解和適用，尚有以下問題值得思考：本罪的增設是否意味著性同意年齡的部分提高？本罪是否存在出罪空間？本罪為何被設定為身份犯？這涉及對本罪的處罰界限的判斷，而這實質(zhì)上又指向本罪保護法益的界定問題。立法者為何要對未成年女性的性自由進行限縮？其正當性根據(jù)何在？為此，需要在明確本罪立法意旨的基礎上進行法理層面的分析。同時，在未成年女性不同意發(fā)生性關系時，負有照護職責人員實施性侵行為是否還能成立本罪？這與本罪的規(guī)范構造相關聯(lián)，需要檢討本罪與強奸罪之間的關系。本文將聚焦上述問題發(fā)表拙見，以求教于同仁。

二、立法意旨：本罪保護法益的界定

“目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源自一種目的，即一種實際的動機……保護社會生活條件乃是法律的實質(zhì)性目的。”②一般認為，刑法的目的是保護法益，因此，對于具體犯罪構成要件的解釋，必須以該罪的保護法益為指導?！胺ㄒ婢哂凶鳛榉缸飿嫵梢忉屇繕说臋C能。即對犯罪構成要件的解釋結論，必須使符合這種犯罪構成要件的行為確實侵犯了刑法規(guī)定該犯罪所要保護的法益，從而使刑法規(guī)定該犯罪、設立該條文的目的得以實現(xiàn)?！雹劭梢姡贡咀镌谒痉▽嵺`中得到正確統(tǒng)一適用，首先就要厘定本罪方法論意義上的保護法益和明確本罪的立法意旨。

（一）保護法益觀點論爭與評析

關于本罪的保護法益，我國學界大致有如下觀點：第一種觀點認為，本罪的保護法益是已滿14不滿16周歲的未成年女性的身心健康（身心健康說）。④第二種觀點認為，本罪的保護法益是已滿14不滿16周歲的未成年女性的性自主決定權（性自主決定權說）。⑤第三種觀點認為，本罪的保護法益除了性的自主決定權外，還應當包括未成年人身心健康權（合并說）。⑥第四種觀點認為，“本罪的保護法益是未成年女性的不完全性自決能力和性的社會風尚”①。第五種觀點認為，本罪的保護法益是低齡未成年女性的身心健康和社會的公序良俗。②顯而易見，前三種觀點是將本罪視為侵犯個人法益的犯罪，僅是對本罪法益的具體內(nèi)容存在理解上的差異，第四種和第五種觀點實際上是將社會法益這種超個人法益也作為本罪保護法益的組成部分。對上述觀點，本文評析如下：

第一，主張本罪的保護法益包括社會法益的觀點不具有妥當性。首先，“確定法益的內(nèi)容，既要考慮具體犯罪所屬的類罪，也要以刑法對具體犯罪的規(guī)定為根據(jù)?！雹蹚捏w系解釋的角度出發(fā)，考慮立法者將本罪置于侵犯公民人身權利、民主權利罪一章中，而并沒有將其置于妨害社會管理秩序罪中，本罪的保護法益就必須在公民具體的人身權利當中予以確定。眾所周知，強奸罪等傳統(tǒng)性侵害犯罪的保護法益并不包括社會法益，將社會法益納入位于強奸罪之后強制猥褻罪之前的本罪的保護法益之中，明顯與本罪在刑法中的體系位置相抵牾。其次，不能認為符合本罪構成要件的行為對社會公眾的法感情有所挑戰(zhàn)，就得出本罪的法益同時包括性的社會風尚或者社會的公序良俗等社會法益的解釋結論。這就如同不能因為手段殘忍、性質(zhì)惡劣的故意殺人或者違反公序良俗的傷害行為嚴重挑戰(zhàn)社會公眾的法感情，就認為故意殺人罪或者故意傷害罪的保護法益包括良好的社會風尚或者公序良俗。最后，若將社會法益作為本罪的保護法益，便意味著本罪適用中不存在因被害人承諾而出罪的可能?！耙驗?，只有對于個人的法益，被害人的承諾才能取消行為的不法。相反，對集體法益造成損害的行為，則不具有成立被害人承諾的可能。”④這會導致本罪的處罰范圍不當擴大。

第二，“身心健康說”本身存在不少的疑問，將其作為本罪的保護法益替換作為傳統(tǒng)觀點的“性自主決定權說”的做法并不可取。“身心健康說”的提出源自近年來學界對于奸淫幼女型強奸罪的保護法益的轉(zhuǎn)向。代表性的觀點如下：奸淫幼女犯罪的保護法益與普通強奸罪的保護法益并不相同。幼女由于身心發(fā)育不成熟，缺乏對性行為的理解與判斷能力，因此，為了使幼女健康成長不受性行為的侵害，必須禁止對幼女實施性交行為。據(jù)此，奸淫幼女犯罪的保護法益，是幼女的性的不可侵犯權。不過，性的不可侵犯權只是奸淫幼女犯罪的阻擋層法益，保護這一法益背后的目的是保護幼女的身心健康成長不受性交行為的妨礙。⑤通常認為，“性的自主決定權”的基本內(nèi)容是“自主決定在何時、以何種方式而與他人發(fā)生性關系，以實現(xiàn)自己的性意愿和性利益不受他人非法干預的權利?！雹薏浑y發(fā)現(xiàn)，性的自主決定權是一個可拆解的概念，其內(nèi)容大體上包括性的行使權（積極層面）和性的保護權（消極層面）。前者是對婦女、未成年女性享有自我決定性行為、積極行使性自由的權利的肯認，后者則在于保護婦女、未成年女性、幼女性權益不受他人的非法侵害。上述觀點正確地指出了婦女享有性的自主決定權而幼女不享有性的自主決定權這一命題，因此奸淫幼女型強奸罪與強奸婦女型強奸罪所侵犯的法益有所不同。對于性的保護權而言，無論年齡長幼，都是女性所享有的一種與生俱來的基本的人身權利。但對于性的行使權而言，則并非如此，由于幼女身心發(fā)育尚未成熟，通常缺乏對性行為的基本認知和理解能力，刑法基于硬家長主義的立場，以擬制的方式明確了幼女不具有性行為的同意能力而自主地行使性權利（規(guī)范評價上的無同意能力），以實現(xiàn)對幼女的身心健康的厚重保護。①那么，奸淫幼女型強奸罪的保護法益的確是“性的不可侵犯權”而非“性的自主決定權”?？梢?，采取雙層法益架構（性的不可侵犯權作為阻擋層法益，幼女的身心健康作為背后層法益）對奸淫幼女型強奸罪保護法益的描述顯得更為妥當。

盡管如此，將身心健康說作為本罪的保護法益，將面臨如下解釋論上的障礙。即一旦主張本罪的保護法益是未成年少女的身心健康，就意味著否認未成年女性對于負有照護職責人員享有性的自主決定權，即便是未成年女性主動、自愿與負有特殊職責人員發(fā)生性關系，也仍然會侵犯其身心健康。因此，持身心健康說的學者認為，凡是負有特殊職責的人員，與其所照護的未成年女性發(fā)生性關系的一律構成本罪。②但是，該見解實質(zhì)上是主張本罪的增設部分提高了我國的性同意年齡，即采取了“部分提高說”的立場。這不僅不當?shù)財U大了本罪的處罰范圍，亦與本罪的立法意旨不相符。

第三，合并說認為本罪的保護法益是未成年女性的身心健康與性自主決定權的觀點亦值得商榷。該觀點若得以成立，則必須說明未成年女性的身心健康與性自主決定權是屬于擇一關系還是并列關系。如果為并列關系，構成本罪就要求必須同時侵犯未成年女性的身心健康與性自主決定權；如果為擇一關系，構成本罪則僅要求侵犯未成年女性的身心健康或者性自主決定權其中之一即可。如果合并說對此未予明確，那么必然導致本罪的處罰范圍要么過寬，要么過窄。此外，若采取并列關系的見解，則會導致罪名之間的不協(xié)調(diào)，即為何同時侵犯了未成年女性的身心健康和性自主決定權的本罪是輕罪？而僅侵犯了性自主決定權的強奸罪反而是重罪？若采取擇一關系的見解，雖看似全面但實則需要面對身心健康說和性自主決定權說可能具有的所有質(zhì)疑和批判，理論騎墻并不能使該觀點更具有說服力。

（二）對性自主決定權說的支持

本文認為，本罪的保護法益與強奸婦女型強奸罪（第236條第1款）的保護法益同質(zhì)，仍是未成年女性的性自主決定權。保護法益的確定意味著處罰范圍的確定，因此采取性自主決定權說作為本罪的保護法益必須切實地回答如下問題：本罪的增設是否意味著性同意年齡的部分提高？若在未成年女性主動、自愿與負有照護職責人員發(fā)生性關系時是否還能成立本罪？本罪又為何被設定為身份犯？

1.《 刑法修正案（十一）》增設本罪并不意味著性同意年齡的部分提高

對本罪保護法益采取身心健康說的不少學者主張增設本罪部分提高了性同意年齡（簡稱“部分提高說”）。詳言之，已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性在面對不具有特殊職責的主體時，其性同意年齡是14周歲，而面對負有特殊職責的人員時，其性同意年齡提高到了16周歲。③與之相反，性自主決定權說則認為已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性即便是面對具有特殊職責主體仍具有性自主決定權，因而主張增設本罪并未部分提高性同意年齡。對于部分提高性同意年齡的觀點，本文并不贊同。

第一，從立法邏輯看，《刑法修正案（十一）》增設本罪的同時也降低了最低刑事責任年齡，倘若認為增設本罪意味著部分提高了性同意年齡，就會導致在認定未成年女性的辨認與控制能力上存在矛盾。④

第二，從語言邏輯看，“‘性同意年齡’指刑事立法者擬制的一個人具有自由表達性意志，獨立進行性行為能力的最低年齡，它與‘幼女的年齡’保持同一……雖然多數(shù)西方國家早就規(guī)定了與‘負有照護職責人員性侵罪’類似的罪名，且對這些犯罪對象的年齡規(guī)定均高于幼女年齡，但是在解釋學上鮮見有外國刑法學者提出所謂‘部分提高了性同意年齡’的說法”①。

第三，從認定邏輯看，既然性同意年齡是判斷性同意能力有無的重要因素，立足于“部分提高說”合乎邏輯的結論是，由于性同意年齡的有限提高，故未成年女性面對負有特殊職責以外的人具有同意能力，而面對負有特殊職責人員則不具有同意能力。但是只要同意者對于所同意事項的意義、范圍具有理解能力，就應當認為同意者已具備同意能力。“部分提高說”導致未成年女性面對不同的主體，對于同一事項（性行為）的理解能力變得時有時無，這令人費解。

綜上所述，既然本罪的增設并不意味著部分提高了性同意年齡，那么對本罪的保護法益自然就應當采取性自主決定權說的觀點。

2. 當未成年女性主動、自愿地與負有特殊職責的人員發(fā)生性關系時，根據(jù)“承諾無侵害”的原理，行為人不構成本罪

正如前述，主張身心健康說為本罪的保護法益實則基于“部分提高說”的立場，認為在負有特殊職責的人并未主動提出和已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性發(fā)生性行為，而是后者主動、自愿地與負有特殊職責的人員發(fā)生性關系的場合，也成立本罪。②從邏輯上看，“部分提高說”的見解意味著未成年女性對負有照護職責人員不享有性自主決定權，其作出的同意一律無效，導致合理出罪的路徑被全面堵塞。③而與之相反，性自主決定權說則認為既然未成年女性面對具有特殊職責主體具有性自主決定權，因而主張本罪存在著適用被害人承諾這一違法阻卻事由予以合理出罪的空間。④本文以為，上述觀點之爭關鍵還在于如何理解本罪的立法意旨。

第一，認為本罪的立法目的在于禁止一切負有特殊職責人員與所照護的未成年女性之間發(fā)生性關系的觀點，實際上是將本罪理解為義務犯罪。有觀點認為，成立本罪不需要考慮未成年女性的主觀意志，只需要考察負有照護職責人員是否違反了相關職責義務即可。⑤但正如德國學者Roxin指出的那樣，（立法者）將一個構成要件規(guī)定為支配犯還是義務犯，是價值選擇的問題。立法者是否這樣或者那樣做，是由其認為在法益侵害的范圍內(nèi)義務地位的重要性來決定的。如果在立法者看來，犯罪的刑事可罰性受義務地位顯著影響，那么他就會將義務視為事件的核心。⑥因此即便是義務犯，其違法根據(jù)也是因為行為對法益的侵害，而在未成年女性主動、自愿地與負有照護職責人員發(fā)生性關系的情形下，并不存在對其法益的侵害。

第二，本罪的立法目的在于禁止負有照護職責的行為人利用其身份所具有的優(yōu)勢地位或者影響力對未成年女性實施性侵行為，因而只要將本罪的規(guī)范目的確立為“信任地位濫用論”⑦，當未成年女性積極主動、自愿地（而非由于自由意思受到壓抑或者脅迫）與負有特殊職責人員發(fā)生性關系時，就表明該行為并非照護者濫用其身份或者地位的結果，從而不能說可以構成本罪。故此，認為立法者是為了解決原先未成年女性基于完全自愿與照護者發(fā)生性行為而難以構成犯罪的問題，因而設立了本罪，⑧是對本罪立法目的的誤判。

第三，本罪能否適用被害人承諾而予以出罪，其關鍵在于同意效力的判斷。按照本文的觀點，即便是面對負有照護職責的人員，享有性的自主決定權的未成年女性仍具有性同意能力，因而當未成年女性主動、自愿地與負有照護職責人員發(fā)生性關系時，就是其真實意愿的表達，應當在規(guī)范評價上對該同意的效力予以肯定，從而阻卻了行為的違法性。

3. 將本罪設定為身份犯是性自主決定權說的應有之義

《刑法修正案（十一）》為什么將本罪設定為身份犯？倘若認為本罪的保護法益是未成年女性的身心健康，那么無論行為人是否負有特殊職責，其與未成年女性之間所發(fā)生的性行為，都會侵害其身心健康，那么對于本罪的行為主體就沒有必要予以特殊限制，自然沒有必要設置為身份犯。在立法之初，也有觀點認為對于本罪的行為主體不需作任何限定，但是立法最后并未予以采納?？梢?，立法者將本罪設定為身份犯，與其說是直接否定了“部分提高說”的觀點，毋寧說是根本否認了本罪的保護法益為未成年女性的身心健康。而之所以認為符合本罪構成要件的行為侵犯了未成年女性的性自主決定權，是因為當行為人負有監(jiān)護、看護、醫(yī)療等特殊職責時，由于行為人相對于被害人形成的優(yōu)勢地位，會對未成年女性的性自主決定權的意思決定產(chǎn)生類型化的不當影響，兩者之間所形成的人身信賴關系，會影響未成年女性基于其自由意志作出的真實決定。如果不是負有照護職責的行為人，那么其與未成年女性之間屬于平等關系，通常不會對該未成年女性的意思決定產(chǎn)生影響，故其所作出的意思決定是其真實的意思表示，對此也就無法以犯罪論處。立法者將本罪設定為身份犯，其背后的法理依據(jù)是軟刑法家長主義，因為只有軟刑法家長主義的立場，才會對公民不真實的意思表示予以介入。

三、法理依據(jù)：軟刑法家長主義的彰顯

在《刑法修正案（十一）》頒布之后，以家長主義為分析視角說明本罪的保護法益在不少文獻中都有提及。整體來看，若采取身心健康說的觀點，實際上是基于成熟判斷能力的缺失而將被照護的年滿14周歲不滿16周歲的未成年女性視為對負有特殊職責的行為人不享有性權利的人，完全否定了未成年女性對照護人員享有的性自由。若采取性自主決定權說，雖然肯定了未成年女性的性權利，但也在相當程度上對未成年女性的性自由進行了限縮?？梢钥隙ǖ氖?，這兩種觀點雖然都以刑法家長主義為法理依據(jù)，但反映出對家長主義的不同理解，因而在未成年女性完全自主、自愿地與負有照護職責人員發(fā)生性關系時，前者認為可以構成本罪，后者則傾向于否定。值得研究的便是，這兩種觀點對立的背后體現(xiàn)的是何種家長主義？是軟刑法家長主義還是硬刑法家長主義？①

（一）對軟刑法家長主義的闡明

從事實判斷的角度上說，被害女性的性自主決定權是否受到侵害，與其本人的意愿密不可分。但刑法規(guī)范的適用不能采取純粹的事實判斷，而是應當側(cè)重于合目的性的規(guī)范判斷。同意是性自主決定權行使的客觀表現(xiàn)，對性自主決定權的侵害客觀上就要求存在被害人的不同意。此處的不同意并非指事實判斷上的不同意，而是指規(guī)范評價上的不同意。但是，在公民的自我決定權的對面始終矗立著法律家長主義。②在刑法領域，家長主義可以分為硬家長主義和軟家長主義。兩者最重要的區(qū)別在于雙方情形中同意者的自愿性所起的作用不同。③一般認為，對于硬家長主義可以簡單解釋為：公民個人的自我決定在刑法當中并無任何意義，刑法基于其天然的家長形象，從公民個人的利益出發(fā)，替公民作出決定，而不顧公民個人的主觀意愿；相反，干涉程度更輕的軟家長主義則表現(xiàn)出對于公民個人自我決定的尊重，僅僅當公民作出有意思瑕疵的決定時，對其進行限制。一言以蔽之，硬家長主義與軟家長主義兩者之間最重要的區(qū)別在于前者保護法益主體免受損害，后者保護法益主體的真實意愿。例如，在雙方情形（雙方主體）中甲與乙簽訂了一個對乙的利益具有損害的協(xié)議。①硬家長主義為了保護乙的利益不受損害，而對該協(xié)議予以否定；軟家長主義則認為只要是乙真實的意思表示，允許乙簽訂一份對自己利益造成損害的協(xié)議?？梢姡浖议L主義并不關心乙的選擇是否明智、無害，而是僅關注該選擇是否為乙的真實意愿，倘若乙的選擇是出自脅迫、疏忽、精神錯亂等影響其自由意志下所作出的，導致與其本人的真實意愿相反，軟家長主義才會予以干涉。

結合本罪來看，在未成年女性主動、自愿地與負有照護職責人員發(fā)生性關系的場合，說明該未成年女性同意發(fā)生性關系是其真實意愿的表達，那么，即便是軟家長主義也失去了干預的正當性，只有硬家長主義才會以“為了她好”（即使其免受損害）而不顧其意愿，予以介入。換言之，在上述情形下只要發(fā)生性關系是該未成年女性的真實意愿，即便其作出的選擇可能會對她不利，軟刑法家長主義也不會介入。

“家長主義是自我決定權在刑法上的對立者與保護神?，F(xiàn)代語境下，自我決定權與刑法家長主義的關系呈現(xiàn)出既有正向排斥又有逆向制約、既要積極保障又要拒絕溺愛性保護的復調(diào)結構?！雹谖覈谭ㄒ?guī)制的強奸婦女、奸淫幼女、性侵未成年女性三種不同的性侵害犯罪行為類型，正是刑法家長主義與公民自我決定權（在性侵害犯罪體系中表現(xiàn)為性自主決定權）二元互動理論框架的體現(xiàn)。分而論之，在強奸婦女行為類型中，體現(xiàn)了自我決定權對于刑法家長主義的正向排斥。因而在強奸婦女行為類型中，既不存在硬刑法家長主義，也不存在軟刑法家長主義。在奸淫幼女行為類型中，體現(xiàn)了刑法家長主義對幼女關于性行為自我決定權的逆向制約，具體表現(xiàn)為硬刑法家長主義，即：幼女缺乏對性行為的基本認知能力，因此并不具有性同意能力，不能自主決定性行為，即便幼女出于真實意愿與行為人發(fā)生性關系，行為人仍構成強奸罪。在性侵未成年女性行為類型中，體現(xiàn)的則是刑法家長主義對公民自我決定權的積極保障。具體表現(xiàn)為軟刑法家長主義，即：未成年女性具有同意能力，只要未成年女性作出的同意并非受到優(yōu)勢地位的影響，是其真實意愿的表達，刑法從規(guī)范評價上對該同意的效力就予以認可。

（二）性同意的體系定位和功能

為進一步說明本罪所描述的性侵未成年女性這一行為類型中刑法家長主義和自我決定權的相互關系，首先，本文認為需要對于性自主決定權的外在表現(xiàn)——性同意的內(nèi)涵予以分層次解構，即性同意能力與性同意效力應當進行理論上的區(qū)分?？梢钥隙ǖ氖?，無論是關于性同意能力還是性同意效力的判斷標準，我國刑法事實上都采取了“一刀切”的立法模式，即從性同意能力而言，只有“有”和“無”兩種對立情形；就性同意效力而言，只有“同意”和“不同意”兩者對立情形。但是，不能否認的是，同意能力的有無是法益主體能否作出同意的資格問題，而同意是否有效是刑法規(guī)范對法益主體的同意是否承認的問題。③只有在法益主體具有同意能力的前提下才去討論同意效力的問題，故在判斷同意是否存在并有效時，應當先對同意能力進行檢驗，在此基礎上再對同意是否生效進行遞進式的判斷。

其次，應當看到，只有將強奸婦女、奸淫幼女和性侵未成年女性三種侵害性權益犯罪行為類型置于階層犯罪論中進行對比考查，才能更深入地說明為何軟刑法家長主義能充分地論證本罪的保護法益是性自主決定權，準確地指出本罪掩藏在法條背后的潛在出罪路徑。強奸婦女行為之所以侵犯了婦女的性權益（性自主決定權），是因為強奸婦女行為是完全違背婦女意愿的，即缺乏被害婦女事實層面真實、有效的同意。而在奸淫幼女的場合，任何男性只要明知對方是未滿14周歲的幼女，而與之發(fā)生性關系的，均構成強奸罪，其原因在于刑事立法基于嚴格保護幼女性權益的刑事政策，以擬制的方式設定幼女不具有性同意能力，并且這一擬制是無法反證的。這一方面在于，奸淫幼女的法理基礎是硬刑法家長主義，其核心在于絕對地保護幼女免受性侵害；另一方面，同意能力屬于事實判斷，對于事實判斷的擬制當然也就無法反證。既然無法予以反證，那么同意就無法成為奸淫幼女類型強奸罪的出罪事由?？梢?，奸淫幼女行為之所以侵犯了幼女的性的不可侵犯權，是因為刑事立法對于幼女性同意能力予以了否認，因而所有奸淫幼女的場合都視為缺乏被害幼女事實層面真實、有效的同意，是違背幼女意愿的。

對比之下，就本罪而言，刑法采取的是軟家長主義的立場。未成年女性具有性同意能力，當未成年女性同意與負有特殊職責以外的人發(fā)生性關系時，由于兩者之間處于平等地位，未成年女性的意思決定并未受到影響，因而其所作出的同意即為真實同意（滿足被害人同意的一般要件），在規(guī)范評價上肯定其同意的效力，并無性侵害犯罪適用的空間。而未成年女性與負有特殊職責的人發(fā)生性關系時，一般而言，行為人所負有的特殊職責產(chǎn)生的優(yōu)勢地位會對該未成年女性的意思決定產(chǎn)生類型化的不當影響，立法者基于對未成年女性性權益的嚴格保護，原則上推定未成年女性在面對負有特殊職責人員時無法具有完全的自由意志，因而其對于特殊職責人員作出的“同意”并非其完全真實的自由意志表達，屬于“瑕疵同意”。在規(guī)范評價上刑法就會否定該“瑕疵同意”的效力，因而無法阻卻本罪的成立（當然以滿足本罪的其他要件為前提）?？梢姡郧治闯赡昱孕袨橹郧址噶宋闯赡昱缘男詸嘁妫ㄐ缘淖灾鳑Q定權），是因為未成年女性雖然具有同意的能力，但立法者考慮到其對特定主體所作出的同意一般是具有瑕疵的，因而不具有同意的效力。需要強調(diào)的是，軟家長主義的核心在于保護真實意愿，而非一味地杜絕損害，這就決定了這一推定是允許被告人予以反證的。如果被告人能夠證明其所照護的未成年女性的意思決定并未受其優(yōu)勢地位的不當影響，該未成年女性具有完全的性自由意志，發(fā)生性關系是其真實意愿的表達，就應否定犯罪的成立?？傊咀锛炔煌趶娂閶D女行為類型，也不同于奸淫幼女行為類型。前者的區(qū)別在于，在強奸婦女行為類型中，存在被害人現(xiàn)實的不同意，而在性侵未成年女性行為類型中，則是推定被害人不同意；后者的區(qū)別在于，在奸淫幼女行為類型中，并不允許被告人反證，而在性侵未成年女性行為類型中，則允許被告人反證。本罪與強奸罪的這兩點區(qū)別，是本罪的法定刑輕于強奸罪法定刑的重要依據(jù)，同時也為本罪作為抽象危險犯提供了理論支撐，“本罪應該理解為是針對被害人性自主權的抽象危險犯，立法者推定行為完成一般就具有了侵犯未成年女性性自主權的危險，但是允許辯方反證危險之不存在，從而保留應有的出罪空間”①。需要強調(diào)的是，這種出罪并非也不應當成為司法實踐中的常態(tài)，“構成要件是違法類型，所以，只要行為符合構成要件且沒有違法阻卻事由，就意味著行為具有違法性。因為違法阻卻事由是相對較少的情形，所以符合構成要件的行為就通常具有違法性”②。

或許，本文的觀點會引發(fā)如下顧慮，若允許被告人通過反證予以出罪，則無法實現(xiàn)對未成年女性性權益的有效保護，因此，相較于以軟家長主義作為法理依據(jù)相對限制本罪的處罰范圍的做法，還不如直接回歸到保護法益的基本立場，照護者只要實施了符合本罪構成要件的行為，即可成立本罪。然而，為了有效保護法益，全面采取強家長主義是一種簡單粗暴的做法，會對公民的自由生活空間不當壓縮。同時，對于缺乏自我保護能力者，徹底否定家長主義作風也并不現(xiàn)實，故此，采取嚴格限制條件的弱家長主義才是正當?shù)倪x擇。①而我國立法者通過對刑法家長主義的慎思，采取軟家長主義作為增設本罪的法理依據(jù)。在本罪增設后，我國刑法所規(guī)定的三種不同性侵害犯罪類型中性同意的體系定位和功能存在明顯差異，下表對此予以了對比說明。

四、規(guī)范協(xié)調(diào)：本罪與強奸罪的關系

關于本罪與強奸罪的相互關系，目前學界存在競合說和互斥說兩種完全對立的觀點?；コ庹f認為：“從是否明顯違背女性意志（關于性行為的自主意愿）的標準出發(fā)，本罪與強奸罪之間系互斥而非包含或交叉關系：成立本罪即不構成強奸罪，成立強奸罪即不構成本罪?！雹诎凑丈鲜鲆娊?，在未成年女性現(xiàn)實地不同意發(fā)生性關系時，負有照護職責人員利用職責帶來的影響力實施性侵行為從實質(zhì)上而言只符合強奸罪的構成要件，僅構成強奸罪一罪，所以無法成立想象競合犯。

與此相反，競合說則不認為兩罪的構成要件內(nèi)容存在互斥關系，其內(nèi)部又可分為想象競合說和法條競合說。想象競合說的支持者通過對《刑法》第236條第2款的解讀，認為負有照護職責人員性侵罪的成立不以未成年女性自愿發(fā)生性關系為前提，而當行為主體違背未成年女性的意志與其發(fā)生性關系時，該行為同時觸犯負有照護職責人員性侵罪與強奸罪。③也有類似的觀點指出，本罪第2款規(guī)定的情形屬于想象競合犯，“如果負有照護職責的人員使用暴力、脅迫或者其他方法與已滿14周歲不滿16周歲的女性（以下簡稱少女）發(fā)生性關系的，同時觸犯本罪與強奸罪”④。法條競合說則認為通過對構成要件的解釋和不法的包容性的評價可以得出本罪與強奸罪之間屬于交叉關系的法條競合。⑤

第一，主張本罪與強奸罪因存在構成要件內(nèi)容的對立而屬于互斥關系的觀點值得商榷。持互斥說的學者認為，對于《刑法》第236條第2款應作出如下解釋：有前款行為是指有前款規(guī)定的性侵未成年女性的客觀行為（但不構成前款罪）。⑥對此，本文難以贊同，因為“有前款行為”后規(guī)定了“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。如果“有前款行為”僅指有前款規(guī)定的客觀行為而不成立前款罪（即負有照護職責人員性侵罪）的話，便無法適用《刑法》第236條第1款，從而也就無法將該款所規(guī)定的刑罰與《刑法》第236條規(guī)定之罪（強奸罪）的刑罰進行輕重的比較，自然也就不能“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”?？梢?，以互斥關系來理解本罪與強奸罪，不符合第236條第2款的規(guī)定。該款的規(guī)定表明，存在既符合本罪同時又符合強奸罪規(guī)定的情形。

第二，本罪與強奸罪的相互關系是屬于想象競合還是法條競合，判斷的關鍵點還在于兩罪的構成要件內(nèi)容是否存在重合和所侵犯的法益是否相同。本文認為，在犯罪行為同時符合兩罪構成要件的前提下，強奸（婦女）罪的構成要件與本罪的構成要件之間存在一定的重合。從本罪的行為主體來看，本罪是真正身份犯，即只有負有照護職責的男性才能構成犯罪，而強奸罪的行為主體只要求是作為一般主體的男性；本罪的行為對象是已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性，強奸罪的行為對象是女性；從客觀行為來看，本罪的行為方式一般被理解為“利用特殊職責帶來的影響力與未成年女性發(fā)生性關系”①，而強奸罪的行為方式是通過暴力、脅迫或其他手段強行與被害女性性交。當負有特殊職責的人員利用影響力迫使未成年女性發(fā)生性關系，或者利用未成年女性孤立無援境地的，符合強奸罪的脅迫手段。而從主觀構成要件來說，兩罪都具有奸淫被害女性的目的。因此，負有照護職責人員違背未成年女性意志與其發(fā)生性關系的行為，符合強奸罪的構成要件，應以強奸罪定罪處罰。上述關于本罪和強奸（婦女）罪在構成要件上的重合性的論證足以說明我們應當否定兩者系想象競合關系這一命題。更何況，若以本罪的保護法益與強奸（婦女）罪相同為前提，認定本罪和強奸罪可以成立想象競合的觀點也已經(jīng)與想象競合犯的重要構成特征“一行為侵犯數(shù)（個不同的）法益”不相吻合。

本文認為，增設本罪后形成了保護性自主決定權的從輕罪到重罪不同層次的刑法規(guī)范結構。通說認為強奸罪的手段行為要求壓制被害女性的反抗，但本罪中行為人的手段行為不用達到壓制未成年女性反抗的程度，否則直接可以評價為強奸罪手段行為中的脅迫。對比之下足以說明，不能認為強奸罪與本罪手段行為屬于對立關系，兩者從定性的角度上分析都是影響了被害女性的自由意志，產(chǎn)生了不同意的法效果（前者為現(xiàn)實的不同意，后者為推定的不同意），只是在程度上有所差別。從本罪與強奸罪的司法證明角度來看，對于強奸罪而言，公訴機關必須證明行為人在客觀上是否實行了暴力、脅迫與其他方法等違背婦女意愿的手段行為，借此證明事實上被害婦女對于性交行為的不同意。而對于本罪而言，公訴機關只需要查證行為人利用照護職責產(chǎn)生的影響力與未成年女性發(fā)生了性關系即可，無須證明被害人是否同意。因此，本罪的增設有效緩解了部分“熟人性侵”案件舉證責任過高的難題。在負有照護職責人員性侵行為的規(guī)范評價的基本邏輯上，應當優(yōu)先判斷是否成立作為基本犯的強奸罪，在無法認定強奸罪的情況下，再判斷能否成立本罪。在此意義上，就內(nèi)涵關系而言，本罪是強奸罪的補充法，因而在外延上與強奸罪之間呈現(xiàn)交叉結構。鑒于此，可以對《刑法》第236條第2款作出妥當解釋。具體而言，“有前款行為”是指有符合本罪成立條件的行為，“同時又構成《刑法》第236條規(guī)定之罪的”則是指符合強奸罪的成立條件，最終在法條適用上，根據(jù)補充關系的要求，即“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，適用強奸罪而不能適用作為補充法的本罪。值得注意的是，本文的上述觀點得到司法解釋的支持。②

第三，基于該司法解釋規(guī)定和本文上述對本罪與強奸罪相互關系的解釋，可依據(jù)實踐中負有特殊照護職責人員與未成年女性發(fā)生性行為的不同情形做不同認定：（1）負有照護職責人員利用其職責形成的優(yōu)勢地位，或者利用被照護的未成年女性處于孤立無援的境地，迫使其與行為人發(fā)生性關系，由于行為手段達到了強奸罪的脅迫或者其他手段的要求，因而，負有照護職責人員應構成強奸罪（作為補充法的本罪退到原本要適用的法律之后：“‘原本法優(yōu)于補充法’（lex primaria derogat legisubsidiariae）?！雹伲?）負有照護職責人員與被照護的未成年女性發(fā)生了性關系，在照護者不能提出該性行為系經(jīng)被照護者的未成年女性真實同意之反證的情況下，應認為負有照護職責的人員利用其所具有的照護職責的優(yōu)勢地位而實施該行為，侵犯了被照護的未成年女性的性自主權，行為人構成負有照護職責人員性侵罪。（3）負有照護職責人員與被照護的未成年女性發(fā)生了性關系，但行為人有確實充分的證據(jù)證明其并未實際利用特殊職責關系形成的優(yōu)勢地位，亦未利用被照護的未成年女性處于孤立無援的境地，與其發(fā)生性關系，該性行為的發(fā)生完全出于被照護者的真實意愿。該反證若成立，負有照護職責的人員不構成本罪。

［責任編輯 李宏弢］