阿列克西法律論證理論：批評、回應(yīng)與修正

［摘要］通過梳理德語學(xué)界對阿列克西法律論證理論的批評，可以發(fā)現(xiàn)阿列克西在實踐論辯與法律論證的理論建構(gòu)上的不足。在實踐論辯中表現(xiàn)為弱超驗實用論證并不能賦予論辯規(guī)則以必要性。在法律論證中表現(xiàn)為正確性論據(jù)難以支撐特殊情形命題?？偨Y(jié)阿列克西的回應(yīng)策略，可以將理論建構(gòu)上的不足定位為其在施為性矛盾上的絕對化立場。將相對性認識填補入阿列克西的實踐論辯理論中，是從基礎(chǔ)上進行理論修正的可能路徑。

［關(guān)鍵詞］阿列克西；法律論證；商談理論；施為性矛盾

［作者簡介］韋達（1995—），男，法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后流動站研究人員（北京"100872）。

如何區(qū)分正確與錯誤的法律判斷是法哲學(xué)最深刻的問題之一。確定法律后果的三段論推理

這一邏輯表達式為：T→R;S→T;S→R，讀作如果事實T成立則應(yīng)發(fā)生相應(yīng)法律后果R，當特定事實S符合T，則對于S適用法律后果R。參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第344—346頁?？梢詭椭ü俚贸鲞壿嬘行У慕Y(jié)論，但唯有支持判決的前提具有正當性時，法律判斷才能夠被稱為是正確的。由此，判決之前提成為考察法律判斷正確與否的真正對象。法學(xué)方法論已就法律語言模糊、規(guī)范存在沖突、法律規(guī)范缺失以及規(guī)范原義背離等情況如何尋求前提給出了諸多技術(shù)性（technischen）回答，但當其面對規(guī)范前提與事實前提之正當性的進一步追問，或者說這些前提應(yīng)如何予以理性證立時，便顯得力不從心。

在卡爾·拉倫茨（KarlLarenz）看來，論證指向為主張?zhí)峁├碛桑湔擃}囊括論證的邏輯結(jié)構(gòu)，特別是對價值判斷進行說理的可能性問題、論證規(guī)則以及在諸如制定法解釋、先例適用和教義學(xué)框架內(nèi)特殊法律論題的運用，故此拉倫茨認為法律論證理論與法學(xué)方法論是一體兩面的，他并未提及法學(xué)方法論的固有缺陷，并在提及馬丁·克里勒（MartinKriele）之相關(guān)批評時予以駁斥，參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第199—201頁。與此相對，設(shè)定法學(xué)方法論的“證立不能”是法律論證理論得以展開的“學(xué)術(shù)前提”，阿列克西認為法學(xué)方法論存在的問題主要是法律解釋規(guī)準的不確定，以及作為原則存在的法秩序之普遍原則體系不能應(yīng)用為終局性理由。參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，北京：商務(wù)印書館，2020年，第11、14頁。阿列克西的學(xué)生卡斯滕·貝克（CarstenBcker）進一步認為，法學(xué)方法論提供的原則無法在規(guī)范缺失或規(guī)范本身的正確性受到質(zhì)疑時作出回應(yīng)，CarstenBcker，BegründenundEntscheiden：KritikundRekonstruktionderAlexyschenDiskurstheoriedesRechts，Aufl.2，Baden-Baden：NomosVerlagsgesellschaft，2012，S.28.旨在為此提供答案的，乃是法律論證理論（TheoriederjuristischenArgumentation），其中尤以羅伯特·阿列克西（RobertAlexy）所提出的最具代表性與話題性。

“這些文獻中，阿列克西的著作可能最具代表性?！盵德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第201頁。

在其首次出版于1978年的《法律論證理論》中，阿列克西以普遍理性實踐論辯理論為基礎(chǔ)，指出價值判斷與義務(wù)判斷總是與正確性要求聯(lián)系在一起，并存在一定的標準或規(guī)則以區(qū)分好的理由與壞的理由、有效的論述和無效的論述。

參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第226頁。為此，阿列克西制定了普遍實踐論辯之規(guī)則與形式的目錄

參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第239—262頁。以助益于在具體論辯中區(qū)分出“論辯之不能”與“論辯之必須”

[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第263頁。。阿列克西指出普遍實踐論辯的局限在于，即使沒有違反任何論辯規(guī)則，兩個相互不協(xié)調(diào)的規(guī)范性命題及規(guī)則也能夠得到證立，這時便出現(xiàn)了普遍實踐論辯無法進一步給出回答的“論辯之可能”。

[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第264頁。普遍實踐論辯的局限性賦予法律規(guī)則以必要性，并促成普遍實踐論辯向法律論辯過渡，阿列克西將后者稱為前者的特殊情形。

參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第264—265頁。這一特殊情形命題包含三個維度的蘊意

阿列克西在原書中將這三個維度的蘊意表達為：法律論辯同普遍實踐論辯一樣，涉及實踐問題并需作出正確性主張，但受法制度的約束，參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第267頁。本文基于《法律論證理論》《法概念與法效力》《基本權(quán)利論》（TheoriederGrundrechte）《程序性法律論證理論的理念》《特殊情形命題》及《作為理性論辯的法律論辯》（DiejuristischeArgumentationalsrationalerDiskurs）的整體性考察，對其略作調(diào)整，這一方面是基于阿列克西法律論證理論的整體建構(gòu)，另一方面是基于其對批評所作的回應(yīng)而體現(xiàn)出的立場變更。：首先，作為普遍實踐論辯的特殊情形，法律論辯也需要作出正確性要求；其次，法律論辯受法制度約束；最后，普遍實踐論辯與法律論辯在形式與結(jié)構(gòu)上具有統(tǒng)合性

“這一看法可以用‘統(tǒng)合性命題’（Integrationsthese）這個術(shù)語來稱呼，它也是本書所應(yīng)贊成的一種命題?！盵德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第32頁；“……特定的法律論述與普遍實踐論述在所有層次上都結(jié)合在一起，并共同被運用。人們可以將其稱為整合性假定（integrationassumption）?！盵德]羅伯特·阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊編譯，北京：中國法制出版社，2012年，第87—88頁。?；谏鲜雎?lián)系，阿列克西又對法律論證的特定規(guī)則與形式予以展現(xiàn)，

參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，附錄。以此為法官在裁判中所作的法律判斷進行證立。

《法律論證理論》一經(jīng)出版便在德語學(xué)界引起轟動，批評、回應(yīng)及修正延續(xù)至今。該書于2002年首次譯至中文，阿列克西其余主要著作（除《基本權(quán)利論》）與重要論文（主要收錄于《法：作為理性的制度化》與《法·理性·商談：法哲學(xué)研究》）亦相繼有漢譯面世。然而，國內(nèi)學(xué)界對于阿列克西法律論證理論在德語學(xué)界遭受的批評鮮有關(guān)注，

目前有中譯本的包含對于阿列克西法律論證理論的評述與批評的，可能只有包含烏爾弗里德·諾伊曼（UlfridNeumann）所著《法律論證學(xué)》在內(nèi)的為數(shù)不多的幾本，參見[德]烏爾弗里德·諾伊曼：《法律論證學(xué)》，張青波譯，北京：法律出版社，2014年。該書對法律論證理論在德語學(xué)界的討論予以簡要論述。這一缺失并非僅構(gòu)成一種法理論史研究的不足，更為重要的是使國內(nèi)學(xué)界難以產(chǎn)生對于阿列克西法律論證理論的整體性把握。

權(quán)以兩例為證：第一，阿列克西在《法律論證理論》中語言交往需以一定規(guī)則為有效條件之證明中表示，阿佩爾（K.O.Apel）將這樣的證立方式稱為“超驗語用學(xué)的”，而該種康德（ImmanuelKant）式的表述難以準確重構(gòu)溝通過程，故此阿列克西按照哈貝馬斯（JürgenHabermas）的建議，采用“普遍語用學(xué)的”這一表述。

[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，商務(wù)印書館2020年版，第235頁。諾伊曼的看法可作印證：“主張阿列克西在其《法律論證理論》的第二版中，離開了哈貝馬斯而轉(zhuǎn)向卡爾·奧托·阿佩爾的超驗語用學(xué)是誤導(dǎo)人的。”[德]烏爾弗里德·諾伊曼：《法律論證學(xué)》，張青波譯，北京：法律出版社，2014年，第81頁。然而在阿列克西1995年發(fā)表的《商談問題與人權(quán)》一文中，他不僅聲稱在商談規(guī)則的證立中，“康德式的進路仍然是主要的”且將“超驗論據(jù)（超驗實用主義論據(jù)）”作為商談規(guī)則之普遍有效性證成的三大基石之一，

[德]阿列克西：《法·理性·商談：法哲學(xué)研究》，朱光、雷磊譯，北京：中國法制出版社，2011年，第127頁。哈貝馬斯與阿佩爾的術(shù)語淵源并不在本文的考察范圍內(nèi)，相應(yīng)派生出的法律商談理論考察可以參見：ArminEnglnder，DiskursalsRechtsquelle？ZurKritikderDiskurstheoriedesRechts，Tübingen：MohrSiebeck，2002，S.70—84;WilliamD.Fusfield，“CanJürgenHabermas’‘Begründungsprogramm’EscapeHansAlbert’s‘MünchhausenTrilemma’？”，in：JahrbuchRhetorik，Band8，1989，S.73—82.下文將就阿列克西緣何進行該種術(shù)語變動進行說明。CarstenBcker，CarstenBcker，BegründenundEntscheiden：KritikundRekonstruktionderAlexyschenDiskurstheoriedesRechts，Aufl.2，Baden-Baden：NomosVerlagsgesellschaft，2012，S.46，F(xiàn)n.34.如何理解這樣的術(shù)語變動？這是否意味著整個普遍理性實踐論辯理論在證立方式上的改變

‘第二，法律論辯作為普遍實踐論辯之特殊情形命題居于阿列克西法律論證理論的核心，法律論證的規(guī)則與形式也以其為前提展開，然而在《法概念與法效力》中，阿列克西又提出普遍實踐論辯與法律論辯的結(jié)合還需要引入安置命題、道德命題與正確性命題。

參見[德]羅伯特·阿列克西：《法概念與法效力》，王鵬翔譯，北京：商務(wù)印書館，2015年，第75—89頁。此外，在《基本權(quán)利論》中阿列克西構(gòu)建了一個包含四個層次的制度化程序：（1）普遍實踐性論辯；（2）立法程序；（3）法律論辯；（4）司法程序，他認為前者將實現(xiàn)“道德理論與法律理論”的結(jié)合。RobertAlexy，TheoriederGrundrechte，F(xiàn)rankfurta.M.：Suhrkamp，2001，S.499—500.事實上，阿列克西在《法律論證理論》第二版的后記中便已提到引入這種程序的理性含義，其謂：“法律生成程序盡可能實現(xiàn)辯論理性的理想”，RobertAlexy，“Nachwort.AntwortaufeinigeKritiker，”in：RobertAlexy，TheoriederjuristischenArgumentation，Aufl.2，F(xiàn)rankfurta.M.：Suhrkamp，1991，S.430.基于何種原因促使阿列克西引入這些命題？這些命題又將如何協(xié)調(diào)普遍實踐論辯與法律論辯的關(guān)系？相關(guān)規(guī)則及形式又將出現(xiàn)什么變化呢？這兩個分別最終指向論辯規(guī)則必要性與法律決策確定性的問題將對阿列克西的法律論證理論產(chǎn)生強烈沖擊。而如果不考察法律論證理論之批評者同阿列克西的互動，不僅無法有效把握阿列克西法律論證理論的全貌，也無法認識到該理論究竟存在什么問題，并將進一步地錯失該種指向?qū)嵺`的法律理論的內(nèi)在機理。

職是之故，本文將分別敘述普遍實踐論辯理論與法律論辯理論經(jīng)受了何種批評，并討論阿列克西是否對前者作出有效回應(yīng)。在這一過程中，上述兩例將作為重要線索。在此基礎(chǔ)上，本文將進一步考察阿列克西的回應(yīng)是否代表其法律論證理論可能出現(xiàn)的變化、發(fā)展甚至重構(gòu)。

一、實踐論辯理論：規(guī)則必要性問題

阿列克西以哈貝馬斯的商談理論、埃爾朗根學(xué)派（ErlangenerSchule）的實踐商談理論與佩雷爾曼（ChaimPerelman）的論證理論為基礎(chǔ)，在《法律論證理論》一書中整合“一部分得到提示，一部分只得到零星的分析”

這些規(guī)則均來源于對實踐論辯進行定義的嘗試，并在不同理論中具有不同的理論分量。[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第238—239頁。的論辯規(guī)則與形式，組成了包含28條涵蓋基本規(guī)則、理性規(guī)則、論述負擔(dān)規(guī)則與證立規(guī)則及其論述形式在內(nèi)的體系性目錄。為了回應(yīng)對該目錄在論證效力、提出依據(jù)及表述形式層面的批評，阿列克西以理性規(guī)則為普遍實踐論辯理論之核心，運用超驗論據(jù)與功利主義前提予以回應(yīng)，正是在這一環(huán)節(jié)的證立中，阿列克西的普遍實踐論辯理論遭遇了嚴重困境。

（一）批評：理性主義的外衣？

阿列克西坦誠地指出，其實踐論辯的體系性目錄并不主張終極正確性，相反這個目錄的展現(xiàn)是為了“讓缺陷更明顯地凸顯出來”。

“這些缺陷可能涉及規(guī)則的內(nèi)容、完整地清點其數(shù)目的不可能性，某些具體規(guī)則的多余，其形式表達的不充分等?！倍癸@這些缺陷的目的是使其能被消除，繼而導(dǎo)向“實踐理性法典”。[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第238頁。以此為思路，希爾根多夫提出了三點質(zhì)疑：首先，這些論辯規(guī)則是否僅在特定倫理學(xué)情境下才具有意義？其次，使這些規(guī)則具有意義的特定倫理學(xué)情境是否能夠進一步主張普遍性？最后，支撐理性論辯的這些規(guī)則是否能被視作實現(xiàn)目的之手段，繼而主張這一規(guī)則體系的目的合理性（zweckrationalaufzufassen）？

希爾根多夫質(zhì)疑阿列克西提出的體系性規(guī)則是否僅是對現(xiàn)存的實踐論辯理論的共同之處進行歸納，倘如此，那么這些規(guī)則的普遍性將存在問題，易言之，將難以準確把握普遍實踐論辯。EricHilgendorf，ArgumentationinderJurisprudenz，ZurRezeptionvonanalytischerPhilosophieundkritischerTheorieinderGrundlagenforschungderJurisprudenz，Berlin：Dunckeramp;Humblot，1991，S.186.希爾根多夫的質(zhì)疑實際上指向的是阿列克西引以為普遍實踐商談規(guī)則之證立基礎(chǔ)的普遍語用學(xué)。阿列克西對于普遍語用學(xué)的使用是從被確認為“普遍論辯”的理想結(jié)構(gòu)中析取出規(guī)則，這些規(guī)則以一系列的理性原則為基礎(chǔ)。

參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第238頁。就此而論，希爾根多夫的質(zhì)疑是有意義的，其要求阿列克西說明緣何這些理性原則能夠作為論辯規(guī)則的基礎(chǔ)存在，以及這些理性原則自身如何被證明。例如，阿列克西主張：“誰要是對什么東西進行證立，那他至少在表面上要把其他那些至少與證立活動有關(guān)的當事者接受為具有同等地位的證立伙伴，他本人既不要施用強迫，也不要倚賴由他人所實施的強迫?！?/p>

這一主張用以說明同等地位規(guī)則（2.1）：任何一個能夠講話者，均允許參加論辯。參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第244頁。但他對此所提供的證立僅是“語言游戲，若根本不是要實現(xiàn)這些要求，那它們就不能夠視為證立?！?/p>

[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第244頁。質(zhì)言之，倘若阿列克西對于實踐論辯規(guī)則證立只是適時地援用道德決斷，那么這樣一種披著理性主義外衣的證立方式將不可能回答判斷的證立問題，而只是對于明希豪森三難困境（Münchhausen-Trilemma）的延續(xù)。

上述批評可以理解為對論辯規(guī)則基礎(chǔ)的追問，不過，也有學(xué)者將之視作法律論證理論深化的應(yīng)有之義：阿列克西首先認識到規(guī)范性陳述（即價值和義務(wù)判斷）既不是基于直覺或經(jīng)驗事實，也不是完全隨意的，而是具備正確性要求，這種要求不是通過命題之間的邏輯連接來實現(xiàn)的，而是通過受規(guī)則約束的論證，即理性實踐論辯實現(xiàn)。接下來的任務(wù)則是超越對于“道德哲學(xué)現(xiàn)狀”（moralphilosophischenstatusquo）的純粹接受，是予以超越性的論證。

持有這一看法的學(xué)者在阿列克西的論述中區(qū)分了論辯規(guī)則的描述與證立。TobiasLieber，DiskursiveVernunftundformelleGleichheit，ZuDemokratie，GewaltenteilungundRechtsanwendunginderRechtstheorievonJürgenHabermas，Tübingen：MohrSiebeck，2007，S.240.無論從哪個方面理解，為論辯規(guī)則提供進一步證立，都是阿列克西要實現(xiàn)的目標。

（二）回應(yīng)：超驗論據(jù)與功利主義前提

在《商談理論與人權(quán)》一文中，阿列克西將理性實踐論證的條件歸納為一種商談規(guī)則的體系，而其中一部分規(guī)則體現(xiàn)了普遍的理性要求并獨立于商談理論有效，這些規(guī)則對應(yīng)于《法律論證理論》中的理性規(guī)則，并作為證成重點被提出。

參見[德]阿列克西：《法·理性·商談：法哲學(xué)研究》，朱光、雷磊譯，北京：中國法制出版社，2011年，第124頁。事實上，在這之前阿列克西已經(jīng)表示：“我將把我的討論集中在那些在普遍適用（universellenGeltung）問題的核心地位的論辯規(guī)則上。這些就是理性規(guī)則?！盧obertAlexy，TheoriederjuristischenArgumentation，Aufl.2，F(xiàn)rankfurta.M.：Suhrkamp，1991，S.418.這一重點的限縮可以從兩方面解讀：第一種情況是阿列克西通過論證最重要與最基本的規(guī)則，并將之效力傳遞于其他規(guī)則之上；第二種情況則是阿列克西放棄對除理性規(guī)則外的其他規(guī)則進行論證。不過無論采取何種解讀，都可以為阿列克西放棄普遍語用學(xué)而轉(zhuǎn)向超驗實用主義作注解。

阿列克西聲稱，超驗實用主義強調(diào)論證或具體言語行為的必要假定前提，超驗實用主義的論證至少由兩個前提組成：第一個前提確定論據(jù)的出發(fā)點，并從這一點出發(fā)宣稱，它在某種（無論哪種）意義上是必要的；第二個前提賦予被選擇為出發(fā)點的對象以可能性，繼而無論如何有一些范疇或規(guī)則都是必要的，最終的論證結(jié)果則是對應(yīng)范疇或規(guī)則必然有效。

參見[德]阿列克西：《法·理性·商談：法哲學(xué)研究》，朱光、雷磊譯，北京：中國法制出版社，2011年，第127—128頁。超驗實用主義的論證方式較普遍語用學(xué)更絕對化，前者不僅趨向于闡明論證或個別論辯行為的必要前提，還將證明除此以外不存在其他的替代性方案。

參見[德]阿列克西：《法·理性·商談：法哲學(xué)研究》，朱光、雷磊譯，北京：中國法制出版社，2011年，第129頁。這就可以解釋為什么阿列克西是在《商談理論與人權(quán)》這篇文章中對商談之理性規(guī)則進行重新論證，因為在其語境中，人權(quán)所提供的便是無可替代的必要性。倘若這一論證成功，那么支撐理性規(guī)則的前提之意義不僅可以闡明，客觀性將得以論證，希爾根多夫的批評也可予以有效回應(yīng)。阿列克西對于論辯規(guī)則的超驗實用主義論證可以概括為如下七個步驟：

參見[德]阿列克西：《法·理性·商談：法哲學(xué)研究》，朱光、雷磊譯，北京：中國法制出版社，2011年，第129—133頁。依據(jù)阿列克西建立在人類最普遍的生活形式上對于“主張之必要性”的論證，將其超驗實用主義論證進行概括，類似方式可見于PeterGril，DieMglichkeitpraktischerErkenntnisausSichtderDiskurstheorie.EineUntersuchungzuJürgenHabermasundRobertAlexy，Berlin：Dunckeramp;Humblot，1998，S.138.

（T.1）主張這樣的言語行為（在某種意義上）是必要的。

（T.2）存在某些規(guī)則，可以被證明是主張的可能性的必要前提，這些規(guī)則包括：

（T.2.1）主張某事的人要求其為真或正確；

（T.2.2）對真理或正確性的主張暗示了可證立性訴求；

（T.2.3）可證立性訴求暗含著一種初顯性義務(wù)，即應(yīng)要求去證立所主張的內(nèi)容；

（T.2.4）通過證立，至少就證立本身而言，包括了平等、無強制性和普遍性的要求。

（T.3）因此，言語行為中的斷言規(guī)則也（在某種意義上）是必要的。

由此在阿列克西看來，實踐論辯的理性規(guī)則，即平等、無強制性和普遍性具備了超驗理由。然而，實際遵守這三個基本話語規(guī)則的必要性并不是從超驗實用主義論證中產(chǎn)生的，阿列克西指出，上述論證實現(xiàn)的僅是事實上受限的有效性（faktischbegrenzteGeltung），只有那些“對正確性的興趣凌駕于所有其他利益之上”的人才會按照這些論辯規(guī)則行事，

參見[德]阿列克西：《法·理性·商談：法哲學(xué)研究》，朱光、雷磊譯，北京：中國法制出版社，2011年，第136頁。然而，對于那些沒有或只有很少興趣的人來說，他們并不必如此。由此，為了實現(xiàn)實踐上無限制的，或者普遍適用的論辯規(guī)則，阿列克西又引入了經(jīng)驗功利主義論證，其包含三個部分的經(jīng)驗前提與單個功利主義前提：因為總會有人對正確性感興趣，因此他們會重視對論辯規(guī)則的遵守，如果不遵守論辯規(guī)則，就會預(yù)料到這些人的抵抗。長期來看，克服這種抵抗比至少可信地遵守論辯規(guī)則要費力。這一經(jīng)驗功利主義論證可以用以下非演繹模式表示：

（U.1）存在一些人，由于對正確性的興趣，他們重視遵守論辯規(guī)則，如果不遵守這些規(guī)則，他們將提出嚴重的抵抗。

（U.2）從長遠來看，對每個人來說，可信地假裝遵守論辯規(guī)則的成本要低于克服這種抵抗。

（U.3）從長遠來看，每個人都會至少假裝遵守論辯規(guī)則。

通過上述經(jīng)驗功利主義論證，論辯規(guī)則的客觀效力在商談領(lǐng)域得到證明，即使是一位只考慮自身利益的人，其對利益的追求超過了對正確性的興趣，他也必須按照論辯規(guī)則行事。

參見[德]阿列克西：《法·理性·商談：法哲學(xué)研究》，朱光、雷磊譯，北京：中國法制出版社，2011年，第136頁。根據(jù)阿列克西的看法，內(nèi)在和外在行為在論辯領(lǐng)域中的區(qū)分與康德對道德性和合法性的區(qū)分相對應(yīng)，他將內(nèi)在行為或主觀效力解釋為言談?wù)吒鶕?jù)論辯規(guī)則行事的動機，這種對言語領(lǐng)域和行動領(lǐng)域的區(qū)分也與康德的原則區(qū)分相符。在道德倫理學(xué)中，康德區(qū)分了“原則的判定原則”（principiumdiiudicationis）和“原則的執(zhí)行原則”（principiumexecutionis）。判定原則用于評價行為的道德性，而執(zhí)行原則涉及人們按照道德法則行事的動機，AxelTschentscher，ProzeduraleTheorienderGerechtigkeit.RationalesEntscheiden，DiskursethikundprozeduralesRecht，Baden-Baden：Nomos，2000，S.84.這樣一來，阿列克西順利地完成了理性規(guī)則在客觀性和必要性上的證明，之后便可以轉(zhuǎn)入對行為規(guī)則的討論，但此種論證方式的吊詭之處幾乎不言自明：超驗論證如何可能同經(jīng)驗功利主義論證并存？

（三）困境：弱超驗實用主義論證能成立嗎？

阿列克西采用超驗實用主義與經(jīng)驗功利主義論證的原因，在于其認為僅僅依靠超驗實用主義的論證還不足以“為論辯規(guī)則的有效性提供理由”，它必須同時“與側(cè)重于利益的考量相結(jié)合”。

RobertAlexy，TheoriederjuristischenArgumentation，Aufl.2，F(xiàn)rankfurta.M.：Suhrkamp，1991，S.419.鑒于這些關(guān)于利益的考量作為“經(jīng)驗事實（empirischeTatsache）”，那么此處所運用的便不是純粹的超驗實用主義論證，而應(yīng)被稱作“弱超驗實用主義論證”。

鑒于超驗實用主義仍在整個論證過程中發(fā)揮作用，故此阿列克西認為可以繼續(xù)保持該術(shù)語。RobertAlexy，TheoriederjuristischenArgumentation，Aufl.2，F(xiàn)rankfurta.M.：Suhrkamp，S.419

阿列克西的說法得到了批評者的認同，希爾根多夫認為：“（經(jīng)驗假設(shè)）在核心上并沒有觸及超驗實用主義的論證地位”，這些經(jīng)驗假設(shè)僅是“解釋為什么人們應(yīng)該實際遵守被認為是正確的論辯規(guī)則……論辯規(guī)則的客觀理由本質(zhì)上仍然由阿列克西的超驗實用主義的終極正當性論證來闡述?！?/p>

EricHilgendorf，ArgumentationinderJurisprudenz.ZurRezeptionvonanalytischerPhilosophieundkritischerTheorieinderGrundlagenforschungderJurisprudenz，Berlin：Dunckeramp;Humblot，1991，S.198.但問題絕非就此解決，曼努埃爾·阿蒂安薩（ManuelAtienza）追問道：“如果超驗實用主義的論證實際上依賴于一個經(jīng)驗前提（deunapremisaempírica），那么其基礎(chǔ)就不再是超驗實用主義的，而是經(jīng)驗的。但超驗實用主義的論證，要么是終極的，要么就不能稱之為論證?！?/p>

阿蒂安薩進一步指出，如阿列克西這般談?wù)撊醭瀸嵱弥髁x的論證，是非常不合適的（inadecuado）。ManuelAtienza，LasrazonesdelDerecho.Teoríasdelaargumentaciónjurídica，Lima：PalestraEditores，2002，p.198.這一追問正確捕捉了重點，即阿列克西的超驗實用主義論證是否包含經(jīng)驗假設(shè)呢？為此，需要考察阿列克西證立（T.2.1）的核心觀點，即超驗意義上的施為性矛盾（performativeWiderspruch），而阿列克西之弱超驗實用主義論證是否成立，也實際上取決于施為性矛盾的論證成立與否。

阿列克西認為，施為性矛盾是指誰在實施一項言語行為時假定、要求或暗示了某些東西，而這些東西卻與這一言語行為的內(nèi)容相矛盾，其典型例子是：“我”主張?zhí)煸谙掠辏覕嘌赃@是假的。

參見[德]阿列克西：《法·理性·商談：法哲學(xué)研究》，朱光、雷磊譯，北京：中國法制出版社，2011年，第130頁。類似的例子還有“貓?zhí)稍趬|子上，但我不相信這個”，[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第76頁。基于前后陳述的矛盾，阿列克西將施為性矛盾作為一種證明在論辯中某些規(guī)則是必要的手段，通過與任何事情都可以通過斷言來表示這一主張相關(guān)聯(lián)，其隱含了對于真理或正確性的訴求。

對此可以引用阿佩爾、哈貝馬斯共同支持的主張：誰終其一生未曾提出過任何主張，也沒有進行過任何證立，他就沒有參與過最普遍的人類生活形式。參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第133頁。與此同時，在阿列克西看來，施為性矛盾中包含的自我矛盾，不僅是真實存在的，而且也基于語言用法的客觀觀察與描述。由此，施為性矛盾具備超驗性，并得出順利傳導(dǎo)至（T.2）的系列規(guī)則。

由此，阿列克西稱這一部分的論證建立在語言使用的必要規(guī)則與完全客觀性之上，RobertAlexy，“BulyginsKritikdesRichtigkeitsarguments，”in：GarzónValds，E/Krawietz，W./Wright，G.H.v./Zimmerling，R.，（Hrsg.），NormativeSystemsinLegalandMoralTheory.FestschriftfürCarlosE.AlchourrónundEugenioBulygin，Berlin：Dunckeramp;Humblot，1997，S.244.

對此，彼得·格利爾（PeterGril）選擇暫時跳出施為性矛盾的討論，轉(zhuǎn)而分析語言用法是否真的具備阿列克西所謂的客觀性，他舉例說，“假如存在有如下規(guī)則：所有人在作主張前都必須鞠躬致意。那么倘若有人作出主張卻未鞠躬致意，他便構(gòu)成了施為性矛盾”

PeterGril，DieMglichkeitpraktischerErkenntnisausSichtderDiskurstheorie，EineUntersuchungzuJürgenHabermasundRobertAlexy，Berlin：Dunckeramp;Humblot，1998，S.54.。格利爾意在說明，陳述中的矛盾并非超驗的，而是可以通過設(shè)定產(chǎn)生，即“做主張而不鞠躬致意”本來并無矛盾可言，但在存在前述規(guī)則的情況下，便被視為矛盾。

PeterGril，DieMglichkeitpraktischerErkenntnisausSichtderDiskurstheorie，EineUntersuchungzuJürgenHabermasundRobertAlexy，Berlin：Dunckeramp;Humblot，1998，S.54.進一步地，格利爾聲稱施為性矛盾之內(nèi)容可以被任意定義，其歸根結(jié)底是言談中的“我者”對于“他者”的要求，倘若以此為論證基礎(chǔ)，那只能說明“阿列克西的整個論證建基于隨意的定義?！?/p>

PeterGril，DieMglichkeitpraktischerErkenntnisausSichtderDiskurstheorie，EineUntersuchungzuJürgenHabermasundRobertAlexy，Berlin：Dunckeramp;Humblot，1998，S.143.因戈蘭德支持這種看法，并認為施為性矛盾是一種循環(huán)論證，它被阿列克西假定為有效，并在實踐論辯中用以指出違反了先前設(shè)定的語言規(guī)范，ArminEnglnder，DiskursalsRechtsquelle？ZurKritikderDiskurstheoriedesRechts，Tübingen：MohrSiebeck，2002，S.46.希爾根多夫則更為直接地批評包含哈貝馬斯、阿列克西在內(nèi)的施為性矛盾的支持者，是在故意引發(fā)該問題，以促成論證規(guī)則被偽裝的超驗性，EricHilgendorf，ArgumentationinderJurisprudenz.ZurRezeptionvonanalytischerPhilosophieundkritischerTheorieinderGrundlagenforschungderJurisprudenz，Berlin：Dunckeramp;Humblot，1991，S.196.

誠然，阿列克西可以就他所舉的例子與格利爾的例子在語言結(jié)構(gòu)上的不一致作為回應(yīng)，但這又需要開啟關(guān)于語言用法之應(yīng)然結(jié)構(gòu)的進一步分析，并終將再次步入明希豪森三難困境。

例如證明語言系統(tǒng)有其不可推翻的運用規(guī)則，如同維特根斯坦（LudwigWittgenstein）所描述的網(wǎng)球、國際象棋規(guī)則，但此二者均屬于封閉系統(tǒng)（geschlossenSystem），這又將引發(fā)新的論證。CarstenBcker，BegründenundEntscheiden：KritikundRekonstruktionderAlexyschenDiskurstheoriedesRechts，Aufl.2，Baden-Baden：NomosVerlagsgesellschaft，2012，S.73.而如果阿列克西接受格利爾的批評，便將導(dǎo)致更為惡劣的結(jié)果，即論辯規(guī)則非但沒有客觀性，而僅具有任意性。阿列克西關(guān)于普遍理性實踐論辯規(guī)則的證明，陷入了兩難困境。

二、法律論證理論：特殊情形命題

法律論辯的必需性源于普遍實踐論辯之規(guī)則與形式的弱點，其在于缺乏對于規(guī)范性前提的規(guī)定，使得論辯參與者往往從互不相容的立場上出發(fā)；論證步驟并未實現(xiàn)確定；有些論辯規(guī)則只能被近似地遵守，因此總是不能排除達成不相容意見的可能，由此，普遍實踐論辯乃是一種不能確定裁判的理論。

參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第357頁；[德]阿列克西：《法·理性·商談：法哲學(xué)研究》，朱光、雷磊譯，北京：中國法制出版社，2011年，第106頁。而法律體系則提供了一種減輕該不確定性并賦予相應(yīng)行為動機的可能，而在法律論辯中，所涉及的仍是實踐上的為或不為的問題，同時需要為其提出正確性證明，是故法律論辯依其屬性仍是一種實踐論辯。然而，對于這些問題的討論受到特定的法律限制，故此，法律論辯是一種特殊情形的實踐論辯，此即特殊情形命題。這一命題可以被劃分為兩個部分，前兩個論據(jù)支持其為實踐論辯，后一個論據(jù)主張其具有特殊性。在這個意義上，后者被稱為狹義特殊情形命題（SonderfalltheseimengerenSinne）。

參見[德]羅伯特·阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊編譯，北京：中國法制出版社，2012年，第79頁。特殊情形命題幾乎是阿列克西法律論證理論中話題性最強的觀點，而依據(jù)不同學(xué)者對法律論證理論，尤其是商談理論的態(tài)度，幾乎可以劃出兩個陣營：認可商談理論，則一般認可特殊情形命題，如尼爾·麥考密克（NeilMaccormick）與亞歷山大·佩策尼克（AleksanderPeczenik）；反對商談理論，則幾乎整體上不認可法律論證理論的價值，如希爾根多夫與奧塔·魏因伯格（OtaWeinberger）。而此處必須要說明的是哈貝馬斯對于特別情形命題的態(tài)度，他起初拒絕接受，指出法庭上進行的是計策行為而非交往行為，其后表示“我已經(jīng)接受阿列克西關(guān)于所有程序性法律辯論都必須被視為實踐辯論的特殊情形的立場”，而今又認為“特殊情形觀點傳達了一個誤導(dǎo)性的信息，其沒有完全擺脫自然法的含義，混淆了法律與道德”。對此可以參考HuangChung-Cheng，DasVerhltnisvonmoralischemDiskursundrechtlichemDiskursbeiJürgenHabermas，Berlin：Dunckeramp;Humblot，2007，S.149—154.在《法律論證理論》中，阿列克西對反對法律論證作為一種普遍實踐論證的可能異議進行了列舉

參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第257頁。——不涉及實踐問題；不提出正確性要求；雖然提出了正確性要求，但法律討論中的限制卻使其不能成為一種商談。對此，阿列克西逐個進行反駁：關(guān)于實踐問題的異議，阿列克西認為，在法律討論中包括事實描述與關(guān)乎未來的法律預(yù)測，但與此同時還存在著解決實踐問題的法律論述；關(guān)于正確性要求的意義，阿列克西指出法律論證中的正確性，是在有效法秩序的范圍內(nèi)能被理性證立的正確性。阿列克西在這個表述中部分修正了理性以及正確性的含義，其指出，任何人如想證立某一觀點，必須對其觀點的正確性表達確信，如果違背這一點，那便在道德與邏輯意義上都是錯誤的。而關(guān)于最后一種可能存在的質(zhì)疑的回應(yīng)，阿列克西首先列舉了從法學(xué)討論到法庭訴訟所受的不同程度的限制，繼而重申普遍實踐論辯對于法律論辯的限制性意義，即究其根本，法律論辯要在正確性要求的情況下，并據(jù)此訴諸理想的條件予以討論。

參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第357頁?？梢钥闯?，阿列克西并沒有很好地維護這一對于狹義特殊情形命題尤為重要的論斷。從而，學(xué)界的批評接踵而至。

（一）批評：法律論辯的正確性主張

1.不確定性質(zhì)疑。

希爾根多夫指出，阿列克西在實踐論辯中使用的理性（vernünftig）與在法律論辯中使用的正確（richtig），實則并非兩個含義完全確定的術(shù)語。在特定情況中，這兩個表述均可能演變?yōu)槔鏅?quán)衡意義下的合宜性（Zweckrationalitt）。

EricHilgendorf，ArgumentationinderJurisprudenz，ZurRezeptionvonanalytischerPhilosophieundkritischerTheorieinderGrundlagenforschungderJurisprudenz，Berlin：Dunckeramp;Humblot，1991，S.114.希爾根多夫該種批評的根據(jù)在于，阿列克西的論辯規(guī)則僅就論證過程作出形式化規(guī)定，然而論辯的出發(fā)點卻帶有實質(zhì)性。這一內(nèi)容并不屬于論辯規(guī)則本身，而是由論辯參與者所引入，從而關(guān)于實質(zhì)內(nèi)容的理性與正確性評價標準并不具有確定性。EricHilgendorf，ArgumentationinderJurisprudenz，ZurRezeptionvonanalytischerPhilosophieundkritischerTheorieinderGrundlagenforschungderJurisprudenz，Berlin：Dunckeramp;Humblot，1991，S.114.阿列克西自己也談到，論辯的出發(fā)點是“談話者最初既定的……規(guī)范性確信、愿望、需求解釋以及經(jīng)驗性信息”，參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第29頁。倘若論辯的結(jié)果亦取決于這一引入的實質(zhì)性內(nèi)容的話，那么論辯得出的關(guān)于必須、可能與不能的結(jié)論也同樣不具有確定性，在這個意義上考察法律論辯對于法律判斷的證立，無疑只是對任意性加以掩飾。

魏因伯格并不將“理性”與實踐認識的正確性相關(guān)聯(lián)，而僅將前者視作一種“理性—操作的能力”。所謂基于理性的商談，與其說是保證論證客觀有效性的規(guī)則體系，毋寧說只是一種意志表達的方式而已，在號稱形式性的商談規(guī)則中，其實掩蓋著實質(zhì)性的內(nèi)容觀念。尤其是針對諸如“真誠性”的要求，這種本就不可捉摸的心理狀態(tài)難以被建構(gòu)入規(guī)則中，并存在有偽裝的可能，特別是，如果有人掩蓋了他真實的動機，假裝真誠地參與論辯，同時符合所有的語言規(guī)則，那么對此應(yīng)作何解呢？參見[德]烏爾弗里德·諾伊曼：《法律論證學(xué)》，張青波譯，北京：法律出版社，2014年，第101頁。

2.相對性質(zhì)疑。

希爾根多夫針對阿列克西關(guān)于實踐論辯之論辯可能在法律體系內(nèi)得到解決的觀點，繼續(xù)追問法律論辯的“正確”應(yīng)如何理解。尤其是，在法律的背景下，倘若“理性”只是相對于法秩序而存在，那么在法秩序的語境中表示出的“正確”與在道德意義上的“正確”，絕不等同。

EricHilgendorf，ArgumentationinderJurisprudenz.ZurRezeptionvonanalytischerPhilosophieundkritischerTheorieinderGrundlagenforschungderJurisprudenz，Berlin：Dunckeramp;Humblot，1991，S.114.希爾根多夫的提法略顯含混，道德意義上的正確直觀上看并不能作為批評理由，因為道德問題實則是作為阿列克西普遍實踐論辯的一個組成部分，“法律商談不僅對道德開放，也對倫理與實用性理由開放……只有當人們將‘普遍實踐商談’理解為一種將道德、倫理與實用性問題聯(lián)結(jié)在一起的商談時，特殊情形命題才可能是正確的”，[德]阿列克西：《法·理性·商談：法哲學(xué)研究》，朱光、雷磊譯，北京：中國法制出版社，2011年，第166頁；從希爾根多夫援引不同群體的道德立場這一觀點出發(fā)，應(yīng)該可以這樣認為，即他所謂的道德論辯其實就是普遍實踐論辯的代稱。所以，唯有當法律所作規(guī)定（判斷），同普遍實踐論辯的規(guī)則沖突，或與其得出的行動指南相沖突時，才存在希爾根多夫所謂的道德與法律的不一致情況。對于特定人群而言，法律所要求的內(nèi)容可能是與道德無關(guān)的，甚至是與道德相抵觸的，例如法律規(guī)定公民有服兵役的義務(wù)，或者法律允許墮胎的立場等等。質(zhì)言之，希爾根多夫認為，法律與道德可能會對相同的實際問題給出不同的答案，他將之稱為一種困境。

希爾根多夫的相對性質(zhì)疑主要針對的是阿列克西所謂的“自然法立場”，這誠然也是阿列克西法律思想中極具話題性的一部分，但該問題一般作為法的實證主義與非實證主義論戰(zhàn)的一環(huán)被提起，在理論取向上同法律論證的核心范圍并不完全一致，是故此處對此不作展開。EricHilgendorf，ArgumentationinderJurisprudenz.ZurRezeptionvonanalytischerPhilosophieundkritischerTheorieinderGrundlagenforschungderJurisprudenz，Berlin：Dunckeramp;Humblot，1991，S.115.

3.一致性質(zhì)疑。

諾伊曼深化了希爾根多夫?qū)τ诜梢饬x上的“正確”與道德意義上的“正確”是否等同的質(zhì)疑，其謂法律對正確性的要求是否仍然可以是對實踐論辯正確性的要求？

參見[德]烏爾弗里德·諾伊曼：《法律論證學(xué)》，張青波譯，北京：法律出版社，2014年，第95頁。諾伊曼并不反對法官在作出法律判斷時需作正確性主張，但他認為該主張同在實踐論辯中作出的并不一致，原因在于，法律論證和判斷的合理性是相對于預(yù)先規(guī)定的（或被認為是預(yù)先規(guī)定的）法律體系而言的，這就意味著該合理性不再是實踐論辯中被證明了的實質(zhì)正確性，而是“或者是在正確認知法秩序之意義上的理論正確性，或者是一個相對的，即要在法秩序所開啟的裁判余地內(nèi)獲得的實質(zhì)正確性?！盵德]烏爾弗里德·諾伊曼：《法律論證學(xué)》，張青波譯，北京：法律出版社，2014年，第96頁。諾伊曼強調(diào)，無論怎么樣，法律裁判實踐不僅面臨合乎法律和法教義一貫性的要求，而且也應(yīng)合乎實踐理性，而當教義學(xué)論證與實踐理性論證產(chǎn)生沖突之時，占據(jù)優(yōu)位的往往是前者，并且在一般情況中，實踐商談的論述必須轉(zhuǎn)化為法律論述，才得以在法律論辯中證立觀點，這無疑將導(dǎo)致后者為前者所吸收，并導(dǎo)致在法律論辯中的實踐正確性主張被虛置。

“如果教義論證和實踐理性論證產(chǎn)生了不同結(jié)論，那么只有在極端情形中才能賦予后者以優(yōu)先地位?！眳⒁奫德]烏爾弗里德·諾伊曼：《法律論證學(xué)》，張青波譯，北京：法律出版社，2014年，第99頁。

進一步地，諾伊曼認為，依照特別情形命題及其在適用中的結(jié)果，基于不合理的制定法的法律判斷將一方面被視作合理的，因為其基于法律論辯的優(yōu)位，另一方面又將被視作不合理的，因為其基于一個不合理的實踐論辯。

參見[德]烏爾弗里德·諾伊曼：《法律論證學(xué)》，張青波譯，北京：法律出版社，2014年，第96—97頁。而至少由此可以認為，法律論辯的合理性與實踐論辯的合理性并不一致，特殊情形命題不能成立。

參見[德]烏爾弗里德·諾伊曼：《法律論證學(xué)》，張青波譯，北京：法律出版社，2014年，第97頁。

可以將上述三個批評轉(zhuǎn)化為如下三個對于特殊情形命題的提問：第一，正確性要求是否為法律論辯的必需要素？第二，倘若前者成立，那么法律論辯的正確性要求同實踐論辯的合理性要求是否存在關(guān)聯(lián)？第三，倘若存在關(guān)聯(lián)，那么實踐論辯的合理性如何在法律判斷之結(jié)果證立中發(fā)揮作用？

（二）回應(yīng)：正確性論據(jù)與原則論據(jù)

1.法律論辯是否主張正確性？

為了證明正確性宣稱是法律的必要要素，阿列克西在《法概念與法效力》中劃分出正確性宣稱的區(qū)分性意義與品質(zhì)性意義，前者規(guī)定“沒有明示或默示地提出正確性宣稱的規(guī)范體系，就不是法律體系”，后者規(guī)定“提出正確性宣稱卻未予實現(xiàn)的法律體系，則是法律上有瑕疵的法律體系。”對單個法律規(guī)范與法律判決而言，其適用品質(zhì)性意義，即如果法律規(guī)范與判決不提出或未實現(xiàn)正確性宣稱，就具有法律上的瑕疵。

[德]羅伯特·阿列克西：《法概念與法效力》，王鵬翔譯，北京：商務(wù)印書館，2015年，第37頁。

阿列克西以兩例為證：“①X是一個主權(quán)獨立、聯(lián)邦制且不正義的共和國”與“②判處被告無期徒刑，但這是對于有效法律的錯誤解釋”

[德]羅伯特·阿列克西：《法概念與法效力》，王鵬翔譯，北京：商務(wù)印書館，2015年，第37、40頁。例②采用阿列克西的修正版本，以避免涉及實證法與非實證法間的討論。，這兩個例子都有非常顯見的缺陷，但究竟在什么層面上構(gòu)成錯誤表述呢？對于例①，可以提出的錯誤包括這是一個不恰當?shù)臈l款，或者這會造成（承認）國家的不公，也可以是一種成規(guī)性缺陷；對于例②，則可以提出法官沒有恪守其社會角色的指責(zé)，或者錯誤的法律解釋是對于實證法規(guī)則的違背。

參見[德]羅伯特·阿列克西：《法概念與法效力》，王鵬翔譯，北京：商務(wù)印書館，2015年，第38—40頁。阿列克西認為這些說法各有其道理，但如果更換不同的場合，或經(jīng)過細節(jié)性調(diào)整均可予以回避，

阿列克西認為，就例①而言，假設(shè)刪除不正義條款，而代之以種族不平等條款，那么從道德視點來看，此二者并無差別，但從表述的缺陷而言則完全不同，后者并不荒謬。參見[德]羅伯特·阿列克西：《法概念與法效力》，王鵬翔譯，北京：商務(wù)印書館，2015年，第38頁。但阿列克西所尋找的是一種構(gòu)成性錯誤，即植根于表述本身的錯誤，而這使他的目光又回到了施為性矛盾之上。

以正確性宣稱的品質(zhì)性意義為基礎(chǔ)，阿列克西指出，無論是憲法條款還是法院判決，均不能在主張規(guī)范性的同時，又反對規(guī)范性的效力發(fā)生，即不能又主張正確性，卻同時又不予以實施，倘如此，那便是一種施為性矛盾。阿列克西通過施為性矛盾實則對法律論辯的正確性宣稱進行了必要論證，其可延伸出這樣的觀點：在一個法律體系中，參與者在各個層面上都必然提出正確性要求。

參見[德]羅伯特·阿列克西：《法概念與法效力》，王鵬翔譯，北京：商務(wù)印書館，2015年，第79頁。而如果該要求具有道德含義，那么法律和道德之間就存在著概念上的必然聯(lián)系。

2.法律與道德是否具有必然聯(lián)系？

阿列克西在《法概念與法效力》中給出的原則論據(jù)為法官所受的法律約束，應(yīng)在法律與道德必然聯(lián)結(jié)的意義上被理解。

參見[德]羅伯特·阿列克西：《法概念與法效力》，王鵬翔譯，北京：商務(wù)印書館，2015年，第76頁。如果原則論據(jù)的論證成立，那么實踐論辯對于法律論辯而言既存關(guān)聯(lián)又顯必要。原則論據(jù)包含安置命題、道德命題與正確性命題。

安置命題主張每一個最低限度發(fā)展的法律體系必然包含了原則。阿列克西支持這一觀點的進一步論述是，任何進行裁決者都必然依賴原則，這是因為并非每一個案件都可以僅根據(jù)給定的規(guī)則解決。如果開放領(lǐng)域的案件需要裁決，那么這樣的案件只能通過權(quán)衡來解決，原則的必要性由此展現(xiàn)。阿列克西承認，同意以上命題的人未必同意被權(quán)衡的原則屬于法律體系的觀點。這些原則可能僅僅是純粹的道德原則或者以其他方式進行資格限制的原則，就像權(quán)衡的要求可能不是法律要求，而是法律之外的要求一樣。阿列克西用正確性論據(jù)來應(yīng)對這種質(zhì)疑，即法官的判斷必然要求正確性。由于正確性論據(jù)建立了法官判決和正確性要求之間的必然聯(lián)系，所以這個要求是一個法律要求，而不僅僅是一個道德要求。因此，可以得出結(jié)論，在所有法律體系中，原則都是出于法律原因的必要組成部分。

唯一的例外可能是那些不存在法律開放領(lǐng)域的法律體系，因此不需要進行權(quán)衡，也不需要包含原則。然而，根據(jù)阿列克西的觀點，這樣的法律體系低于最低限度。參見[德]羅伯特·阿列克西：《法概念與法效力》，王鵬翔譯，北京：商務(wù)印書館，2015年，第77—80頁。

然而，阿列克西用來支持安置命題的關(guān)鍵環(huán)節(jié)仍然沒有得到充分論證。例如，為什么必須通過法院判決來解決開放領(lǐng)域的案件？為什么在這種情況下，僅能通過權(quán)衡來解決，以及為什么權(quán)衡必須依賴于原則，這些問題仍然不太清楚。這些命題是否可以被充分論證，事實上將取決于正確性論據(jù)的合理性。

阿列克西認為，安置命題并不一定意味著法律與道德之間有聯(lián)系，因為即使可以從經(jīng)驗上將存法律制度都納入了基本原則，這也并不意味著可以排除這些原則的納入是以實在法為基礎(chǔ)的。因此，屬于法律體系的原則是否在法律與道德之間建立了聯(lián)系，始終是一個實在法問題。通過道德命題，阿列克西主張法律體系中原則的必然存在會導(dǎo)致法律和某種形式的道德之間的必然聯(lián)系。因為在有爭議的情況下需要考慮的原則中，總是包括一些與某種道德相關(guān)的原則，以滿足正確性要求。阿列克西假設(shè)，如果一個實證主義者提出反對意見，強調(diào)法官在有爭議的情況下根據(jù)非法律標準做出決策，包括根據(jù)道德原則做出決策，那么他其實并未觸及關(guān)鍵點。而這一關(guān)鍵點在于，根據(jù)安置命題，原則首先是法律體系的必要組成部分，其次根據(jù)道德命題，這些原則必然包括屬于某種道德的原則。因此，法官在內(nèi)容上根據(jù)道德原則做出決策，但在形式上根據(jù)法律原因做出決策，因為具有道德內(nèi)容的原則通過納入法律體系而成為法律標準。

參見[德]羅伯特·阿列克西：《法概念與法效力》，王鵬翔譯，北京：商務(wù)印書館，2015年，第81—83頁。對于這一點，因戈蘭德認為，原則要么在形式和實質(zhì)上屬于法律性質(zhì)，要么在形式和實質(zhì)上屬于道德性質(zhì)，如果決策相關(guān)的原則是法律體系中編纂或從法律的深層結(jié)構(gòu)中提取出來的原則，那么法官在形式上和實質(zhì)上都是根據(jù)法律原因進行決策。如果這些原則在法官的決定之前沒有被納入法律體系，那么它們就不構(gòu)成法律標準。在這種情況下，法官在形式和實質(zhì)上都是根據(jù)道德原因做出決策。ArminEnglnder，DiskursalsRechtsquelle？ZurKritikderDiskurstheoriedesRechts，Tübingen：MohrSiebeck，2002，S.140.對此，可以認為阿列克西所謂的法律原則在內(nèi)容上具有道德內(nèi)涵，因為它們的陳述只能在道德體系中找到合理解釋。法律和道德的雙重歸屬并不僅是規(guī)范上必要的，而是在必須處理疑難案件時也具有必要性。

道德命題以安置命題為依托，而后者的合理性取決于正確性論據(jù)的論證力。不僅如此，道德命題自身也還有些問題需要回應(yīng)，首先，即使在德國《基本法》（Grundrechte）中，至今仍然有一些具有道德內(nèi)涵的原則被納入。其次，即使必然會有道德內(nèi)涵的原則被納入，也并不意味著相應(yīng)的道德體系已經(jīng)與法律產(chǎn)生了聯(lián)系。需要證明的是，即使只是納入一個道德原則，它也已經(jīng)建立了與整個道德體系的聯(lián)系。

3.道德正確性是否具備約束力？

正確性命題主要涉及法律與正確道德之間的必然聯(lián)系，其實質(zhì)上是對于道德命題的深化。阿列克西將他的正確性命題視為在原則論證框架內(nèi)應(yīng)用正確性論據(jù)的結(jié)果，如果法官根據(jù)具有道德內(nèi)涵的原則做出決策，那么為了應(yīng)用這些原則，他必須進行與具體案件相關(guān)的優(yōu)化。在這種情況下，至少有部分法官用來支持他的權(quán)衡結(jié)果的論據(jù)在內(nèi)涵上具有道德內(nèi)容。

根據(jù)正確性命題，與每個法律決策必然相關(guān)的要求是法律正確性，因此在這些情況下，也包括了對道德正確性的要求。但這僅適用于其積極法律原則具有道德要求或至少在道德上是可接受的法律體系。例如，如何看待納粹時期的種族法呢？至少從今天的道德觀點來看，這些原則很難被視為道德上可接受的。然而，根據(jù)阿列克西的看法，關(guān)鍵問題不在于法律原則內(nèi)容的道德允許性，而在于即使是應(yīng)用種族歧視原則的法官也必須對其判決提出正確性要求。由于這種正確性要求暗示著一個可證明性要求，因此判決不僅必須在某種道德上可以證明并因此是正確的，而且還必須在可證明的和因此是正確的道德意義上正確。

參見[德]羅伯特·阿列克西：《法概念與法效力》，王鵬翔譯，北京：商務(wù)印書館，2015年，第83—88頁。

概括地看，根據(jù)正確性論據(jù)，在每一個法律決斷中都必須提出正確性要求，同時基于道德命題，法律中存在必要的道德原則。同時這些道德原則在安置命題的支撐下，必然作為形式上的法律原則存在于法秩序內(nèi)，由此，正確性論據(jù)蘊含了道德正確性的要求。而這一系列的論證能否成立，取決于正確性論據(jù)，而后者，取決于作為前提的施為性矛盾之論證。

（三）困境：正確性論據(jù)成立嗎？

前已述及，阿列克西對正確性論據(jù)的說明是通過體現(xiàn)兩個例子中的施為性矛盾完成的。在這一證明過程中，阿列克西實則進行了雙重假設(shè)。第一個假設(shè)是陳述的錯誤性，即在排除了社會與法律角度的錯誤可能性之后，阿列克西認為這兩個例子存在的僅是廣義上的概念錯誤，即施為性矛盾。

參見[德]羅伯特·阿列克西：《法概念與法效力》，王鵬翔譯，北京：商務(wù)印書館2015年，第39頁。第二個則是避免施為性矛盾的論辯規(guī)則，在此假設(shè)具有構(gòu)成性或必要性。由此，阿列克西通過將例子中的錯誤性定義為施為性矛盾，繼而施為性矛盾只能通過對于正確性的要求來解釋，從而推導(dǎo)出法律對于正確性的必然主張。這樣的論證并不嚴格，最多只能被視為對于一種必要性的說明。

阿列克西承認這一點，他認為只要不過于嚴格地理解“論證”這一概念，那么描述必要性也可以被視作論證。RobertAlexy，“RechtundRichtigkeit，”in：Krawietz，W./Summers，R.S./Weinberger，O./Wright，G.H.v.（Hrsg.），TheReasonableasRational.FestschriftfürAulisAarnio，Berlin：Dunckeramp;Humblot，2000，S.11.

是故，對于正確性論據(jù)，首先應(yīng)就阿列克西的第一個假設(shè)進行考察。因戈蘭德適時地從兩個例子出發(fā)提出批評，他指出：在語言上并沒有理由阻止規(guī)范制定者有意識地采用一種他們確信在某些正義標準上雖然是不合適的，但卻能比這些正義標準更符合其功利主義實現(xiàn)的憲法，故此在外部的道德考量上，本就存在更為適合的評價方式。與之類似，就第二個例子而言，在語言上也無法判斷為什么有意識的違反實在法秩序及其確立的司法活動的具體要求是錯誤的，相反，較之于語言錯誤，實在法秩序中有著更為明確的要求，以使法官在作出判決時說明其決定符合應(yīng)適用的法律。

ArminEnglnder，DiskursalsRechtsquelle？ZurKritikderDiskurstheoriedesRechts，Tübingen：MohrSiebeck，2002，S.46.因格蘭德的批評某種程度上可以用阿列克西自己的觀點予以佐證，即阿列克西認為，可以用種族歧視規(guī)則替換例①中的說法以展開例①的語言錯誤，但這反而說明，例①本身就可以通過外部道德揭示錯誤性。尤金尼奧·布里金（EugenioBulygin）則從語言學(xué)的另一角度，非常巧妙地指出施為性矛盾在例①中并不必然存在。他認為憲法條款的意義并不在于描述，而是一種規(guī)定或命令，繼而例①所謂“不正義的共和國”根本不具有規(guī)范屬性，因為命令國家“不正義”在語言學(xué)上毫無意義，如同不能命令國家富足，不能命令個人身體健康一樣。

EugenioBulygin，“AlexyunddasRichtigkeitsargument”，in：Aarnio，A./Paulson，S.L./Weinberger，O.（Hrsg.），RechtsnormundRechtswirklichkeit.FestschriftfürWernerKrawietz，Berlin：Dunckeramp;Humblot，1993，S.22.阿列克西對布里金的批評有專門回應(yīng)，他認為憲法的描述形式也有對象，并具有規(guī)范意義，例如指出某一國家是共和國，其意思便是禁止君主制。RobertAlexy，“BulyginsKritikdesRichtigkeitsarguments”，in：GarzónValds，E/Krawietz，W./Wright，G.H.v./Zimmerling，R.（Hrsg.），NormativeSystemsinLegalandMoralTheory.FestschriftfürCarlosE.AlchourrónundEugenioBulygin，Berlin：Dunckeramp;Humblot，1997，S.246.對于二人的討論，可以參看LiljaSzkessy，GerechtigkeitundinklusiverRechtspositivismus，Berlin：Dunckeramp;Humblot，2003，S.89—93.該書認為阿列克西的反駁缺乏說服力。

實際上，即使承認在這兩個例子中施為性矛盾必然存在，也不能完全允許該論證作成。貝克認為，在施為性矛盾的運用中，即使實踐論辯上的合理性主張成立，也不能當然得出法律論辯的正確性要求。而阿列克西在此是預(yù)先設(shè)定了兩者之間可以聯(lián)結(jié)的前提，先通過施為性矛盾指出合理性的存在，再以法律論辯的正確性加以定義，從而跨越了兩個并未得到嚴格證明的概念。

CarstenBcker，BegründenundEntscheiden：KritikundRekonstruktionderAlexyschenDiskurstheoriedesRechts，Aufl.2，Baden-Baden：NomosVerlagsgesellschaft，2012，S.228.質(zhì)言之，阿列克西其實在進行循環(huán)論證。

三、可能的修正路徑：相對性認識

通過上文關(guān)于阿列克西實踐論辯理論與法律論證理論所遭遇的批評及作出的回應(yīng)可以看出，阿列克西對于論辯規(guī)則的必要性及作出（法律）主張的正確性要求，僅進行了并不完全的論證。此中存在的最大問題是，阿列克西引以為超驗基礎(chǔ)與實踐論辯同法律論辯之聯(lián)結(jié)的施為性矛盾并不能很好地提供證明力。有鑒于此，本文認為：在不重構(gòu)（推翻）阿列克西法律論證理論的立場下，施為性矛盾所代表的絕對性主張應(yīng)被修正為在特定條件下的相對性認識。

（一）論辯規(guī)則的相對性

在實踐論辯理論中，施為性矛盾的論證旨在承擔(dān)的是關(guān)于論辯規(guī)則必要性之論證。這一論證在阿列克西原有的運用中，因為無法主張絕對性的存在，而受到格利爾的虛置?？梢赃@樣認為，格利爾關(guān)于語言規(guī)則持有如下態(tài)度：

（S.1）只存在隨意的，而不存在必要的語言規(guī)則。

“可以構(gòu)建關(guān)于任何事情的矛盾。”PeterGril，DieMglichkeitpraktischerErkenntnisausSichtderDiskurstheorie.EineUntersuchungzuJürgenHabermasundRobertAlexy，Berlin：Dunckeramp;Humblot，1998，S.54.

而阿列克西的觀點目前可以被看做與哈貝馬斯一致，即“論述規(guī)則不僅僅是慣例，而且是不可避免的前提條件”，

“在共識論的框架內(nèi)，可以區(qū)分出有證立根據(jù)的斷言（主張）和無證立根據(jù)的斷言（主張），區(qū)分出有效的論述和無效的論述……其前提條件是：能夠表達允許作出這些區(qū)分的規(guī)則。”[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第142頁。其在每個論證中都是不可避免的。由此其態(tài)度可以歸納為：

（S.2）存在必要的語言規(guī)則。

參見[德]阿列克西：《法·理性·商談：法哲學(xué)研究》，朱光、雷磊譯，北京：中國法制出版社，2011年，第128頁。（S.2）更為絕對的版本是：只存在必要的語言規(guī)則。

各方似乎認為只有這兩種極端立場，但正如因戈蘭德所說的那樣：“在哪種程度上，這個定義不僅僅是一個可能的定義主張，而也可以有不同的定義，而且是一種在超越的意義上的必然性？”

ArminEnglnder，DiskursalsRechtsquelle？ZurKritikderDiskurstheoriedesRechts，Tübingen：MohrSiebeck，2002，S.46.以此為基礎(chǔ)，一種調(diào)解性的觀點可以被提出：

（S.3）存在相對必要的語言規(guī)則。

相對必要的意思是存在必要性，但這種必要性是相對于不一定必要的事物的。換句話說，語言規(guī)則的確認既不僅僅是規(guī)定，也不是沒有規(guī)定的情況下發(fā)生的，而只是基于語言約定（sprachlicheKonventionen）得到確認。

CarstenBcker，BegründenundEntscheiden：KritikundRekonstruktionderAlexyschenDiskurstheoriedesRechts，Aufl.2，Baden-Baden：NomosVerlagsgesellschaft，2012，S.72.

這些約定是通過語言實踐的發(fā)展而制定的。如果這是正確的，那么對語言規(guī)則的確認永遠不會超出對其進行認識的范疇。因此，批評者和支持者在可能存在必要語言規(guī)則的問題上都有一定程度的正確性。

可以確認的語言約定在語言實踐中能夠被驗證，它們的內(nèi)容尚未被證明是錯誤的。只要沒有理由對它們產(chǎn)生質(zhì)疑，那些可以通過經(jīng)驗來確認其有效性的語言規(guī)則將具有相對必要的有效性。相對必要性的概念在這里是相對于（1）當前的知識水平和（2）語言實踐而言的。

CarstenBcker，BegründenundEntscheiden：KritikundRekonstruktionderAlexyschenDiskurstheoriedesRechts，Aufl.2，Baden-Baden：NomosVerlagsgesellschaft，2012，S.73.雖然不能發(fā)現(xiàn)絕對必要的語言規(guī)則，但可以找到相對于我們的語言實踐和我們的認知是必要的規(guī)則。這樣的定義并非空穴來風(fēng)，而應(yīng)被視作為阿列克西實踐論辯理論的必要修正——阿列克西明確承認，“理性規(guī)則，只能不完全地加以實現(xiàn)，而且并非所有的論證步驟都可得到確定”，并且“任何論辯都必須與歷史上預(yù)定的并由此可加改變的各種規(guī)范性觀點聯(lián)系在一起”。

[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第263頁。理性規(guī)則的不完全實現(xiàn)，事實上可以被理解為理性規(guī)則的相對必要性（不確定性），從而，對于語言規(guī)則的必要性（確定性）的要求，在很大程度上都是一種愿望。

由此，可以將（S.3）代入至阿列克西與格利爾所爭論的例子中予以驗證。“我主張?zhí)煸谙掠?，并且我強調(diào)這是假的”，這句表述在當前的語言實踐中，以及對于“主張”等詞語含義的當前理解下，構(gòu)成施為性矛盾。如果有人反對這一點，那么他或者是不能理解“主張”的含義，或者是力圖改變我們的語言實踐，這就將構(gòu)成同經(jīng)驗的沖突。

參見[德]阿列克西：《法·理性·商談：法哲學(xué)研究》，朱光、雷磊譯，北京：中國法制出版社，2011年，第130頁。從而，阿列克西支撐其實踐論辯之核心的理性規(guī)則的關(guān)鍵命題：（T.2.1）主張某事的人要求其為真或正確，可以相應(yīng)地更改為（T.2.1’）主張某事的人相對地要求其為真或正確。

這一對于正確性的相對性認識，可以有效地修正阿列克西的論辯體系。阿列克西對于論辯體系的設(shè)計源于對理想論辯情境的考量，即在不受限定的時間、不受限定的參與資格與完全無強制性的條件下，借助于建立充分的語言概念清晰性、充分的經(jīng)驗信息性、充分的角色轉(zhuǎn)化能力與準備以及充分的無偏見性，來尋求某個實踐問題的答案。

[德]阿列克西：《法·理性·商談：法哲學(xué)研究》，朱光、雷磊譯，北京：中國法制出版社，2011年，第106頁。阿列克西承認理想論辯并非一種事實上可能的論辯，其是可以想象但無法實現(xiàn)的，而人們可以通過“虛擬的、潛在無限的持續(xù)進展”使其變成一種充分的商談。

參見[德]阿列克西：《法·理性·商談：法哲學(xué)研究》，朱光、雷磊譯，北京：中國法制出版社，2011年，第106頁。

遺憾的是，理想論辯情境之不可能性實際上并非因為其本身的不能實現(xiàn)，而是因為能夠?qū)崿F(xiàn)該情境的論辯條件不可能實現(xiàn)——我們在討論中沒有無限的時間，我們無法與無限多的參與者進行交流，尤其是不能同時與他們交流，我們也無法在完全無壓力的環(huán)境中進行論辯。從而，要求理想論辯情境無異于是要求存在一個烏托邦。

貝克正確地指出，理想論辯情境并非是整體上不可能實現(xiàn)，而是在任何一個單個條件上都不可能實現(xiàn)。除非論辯的外在環(huán)境已經(jīng)被建構(gòu)為烏托邦，然而在這樣一個烏托邦中，又可以懷疑是否存在什么實際問題需要去解決。CarstenBcker，BegründenundEntscheiden：KritikundRekonstruktionderAlexyschenDiskurstheoriedesRechts，Aufl.2，Baden-Baden：NomosVerlagsgesellschaft，2012，S.128.而正確性的相對性認識，乃是將理想論辯拉回至實踐論辯的場域之中，在單個實踐問題的解決中討論正確性的標準在何種意義上存在以及如何具體適配，其原理正是依據(jù)這樣的認識：在實踐辯論之外，不存在實踐問題的正確性標準。

（二）論辯理想的相對性

理想論辯的不可實現(xiàn)性并不當然否認其作為一種評價標準的意義。為進行彌補，貝克提出論辯原則（Diskursprinzipien）作為理想論辯的概念調(diào)整，以解決阿列克西論證理論無法提供現(xiàn)實中可行的論辯標準的問題，其將理想化的論辯情境之實現(xiàn)轉(zhuǎn)化為對于論辯原則的最優(yōu)實現(xiàn)，從而使得理想論辯轉(zhuǎn)換為具有相對性的最優(yōu)論辯。

法律規(guī)范之規(guī)則與原則的區(qū)分，可以追溯至德沃金，據(jù)其所言，每個規(guī)范都是由規(guī)則或原則組成。阿列克西以此為依據(jù)，發(fā)展出一套規(guī)則——原則的法律模型。在阿列克西看來，所謂原則是那些相對于法律的實際可能性并在盡可能高的程度上實現(xiàn)某事的規(guī)范，

RobertAlexy，TheoriederGrundrechte，Aufl.3，F(xiàn)rankfurta.M.：Suhrkamp，2001，S.75.由此原則規(guī)范的衡量標準是最優(yōu)化的履行，其應(yīng)因?qū)嶋H可能性的不同狀態(tài)覺得履行的程度。法律原則的典型例子是基本權(quán)利，受基本權(quán)利保護的法律地位可以根據(jù)實際和法律的可能性以不同程度實現(xiàn)。

與原則相對，規(guī)則被阿列克西視作要么被滿足要么不被滿足的規(guī)范，其存在于實際和法律可能性的范圍內(nèi)。如果存在一條規(guī)則，那么其律令就是按照它的要求行事，無增無減。

RobertAlexy，TheoriederGrundrechte，Aufl.3，F(xiàn)rankfurta.M.：Suhrkamp，2001，S.76.從而，規(guī)則在由此被阿列克西稱作“明確的規(guī)范”（definitiveGebote）。

RobertAlexy，TheoriederGrundrechte，Aufl.3，F(xiàn)rankfurta.M.：Suhrkamp，2001，S.76.規(guī)則與原則的不同便體現(xiàn)為：規(guī)則只能被絕對履行（absoluterfüllbar），而原則可以被逐步接近（graduellerfüllbar）。

刑法上的禁止性規(guī)則就是典型例子，例如《中華人民共和國刑法》第一百二十一條對于以暴力、脅迫或者其他方式劫持航空器的規(guī)定，是一條絕對禁令，其必須被滿足，如果不滿足便觸犯該項罪名。

然而揚-萊納德·西克曼（Jan-ReinardSieckmann）與奧利斯·阿爾尼奧（AulisAarnio）并不接受阿列克西所謂的原則就是要求逐步滿足以達到最優(yōu)實現(xiàn)的理論，前者認為，優(yōu)化要求也可以被理解為滿足或不滿足，即類似于一種階梯式的標準，從而原則在本質(zhì)上也是規(guī)則。原則的優(yōu)化命令可以被理解為，將原則的實現(xiàn)達到某一個目標，或者達到與其相反原則的對應(yīng)水平，故而原則的實現(xiàn)可以被直觀把握，也就可以區(qū)分出充分滿足或根本未被滿足。

西克曼認為，基于最優(yōu)實現(xiàn)的定義，優(yōu)化的目標是明確可實現(xiàn)的，即要么被實現(xiàn)，要么未被實現(xiàn)。關(guān)聯(lián)到論辯理論，則西克曼認為，假如在論辯中存在多種相對正確結(jié)論，那么每個結(jié)論都可以被視作符合最優(yōu)化要求的實現(xiàn)。Jan-ReinardSieckmann，RegelmodelleundPrinzipienmodelledesRechtssystems，Baden-Baden：Nomos，1990，S.65.阿爾尼奧也認為，原則一旦與其被最佳實現(xiàn)的要求相聯(lián)結(jié)，那么人們只能選擇優(yōu)化或不優(yōu)化，由此原則就是規(guī)則。

AulisAarnio，“TakingRulesSeriously”，in：Maihofer，W./Sprenger，G.（eds），LawandtheStatesinModernTimes.Proceedingsofthe14thIVRWorldCongressinEdinburgh，Stuttgart：ARSP-Beiheft，1990，p.187.德爾夫·布赫瓦爾德（DelfBuchwald）的觀點也非常具有價值，他指出原則也包含著明確的命令，并要求人們按照原則的內(nèi)容行事，除非有其他原則包含更強（或同等）的理由以指向不同內(nèi)容。即便如此，原則仍舊提出了明確的命令，那就是進行權(quán)衡。DelfBuchwald，DerBegriffderrationalenjuristischenBegründung.ZurTheoriederjuridischenVernunft，Baden-Baden：Nomos，1990，S.161.

這些有力的批評使得阿列克西對其原則理論進行了系統(tǒng)性反思，并對“最優(yōu)實現(xiàn)”概念予以細化。阿列克西提出，可以將最優(yōu)化命令區(qū)分為“被最優(yōu)化的命令”（commandstobeoptimzed）與“最優(yōu)化命令”（commandstooptimize），而原則不是最優(yōu)化命令，而毋寧是被優(yōu)化的命令。

[德]羅伯特·阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊編譯，北京：中國法制出版社，2012年，第142頁。原則作為一種被優(yōu)化的命令，本身不再需要被優(yōu)化，而是要求盡可能高程度地實現(xiàn)其對象，即最優(yōu)化的命令。由此，最優(yōu)化命令可以被單獨理解為一種規(guī)則，其指向的是原則的實現(xiàn)，而非其他的“明確的”規(guī)則內(nèi)容。

[德]羅伯特·阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊編譯，北京：中國法制出版社，2012年，第142頁。

從而，根據(jù)阿列克西對“被最優(yōu)化的命令”與“最優(yōu)化命令”的區(qū)分，優(yōu)化命令的結(jié)構(gòu)可以作如下表示——OG：OOpt（Op），

RobertAlexy，“IdealesSollen”，in：Clrico，L./Sieckmann，J.-R.（Hrsg.），Grundrechte，PrinzipienundArgumentation.StudienzurRechtstheorieRobertAlexys，Baden-Baden：Nomos，2009，S.24.單獨的OOpt并不代表優(yōu)化命令，它只是一個操作符，就像命令Op中的O一樣，帶有模態(tài)Opt。如果沒有被命令的對象，命令就沒有意義，如下句子所示：命令（O）。這也適用于模態(tài)運算符，例如OOpt，表示有必要進行優(yōu)化。僅當插入優(yōu)化對象時才會出現(xiàn)語句。其中OG意味著：有必要（O）最優(yōu)化執(zhí)行（Opt）命令（Op）。按照阿列克西的術(shù)語，優(yōu)化命令將是OG整個表達式的正確稱謂，即OOpt（Op）。Op就是阿列克西所謂的被最優(yōu)化的命令，這可被進一步簡稱為優(yōu)化目標。將被優(yōu)化的命令（OP）簡稱為優(yōu)化目標包含一種概念上的擴展，表示優(yōu)化規(guī)定的結(jié)構(gòu)的相應(yīng)方式可以是：OG’，及（O）有義務(wù)最佳地實現(xiàn)特定狀態(tài)或目標（z）（Opt）。優(yōu)化規(guī)定OG’通過優(yōu)化狀態(tài)來要求最大程度地實現(xiàn)理想目標（z），而不是規(guī)定（Op），這是OG無法做到的。與OG相比，OG’有一個明顯的優(yōu)勢，即優(yōu)化規(guī)定的優(yōu)化目標不必局限于具體規(guī)則，這與阿列克西的術(shù)語暗示的情況不同。

阿列克西本人也認為可能存在沒有規(guī)定作為優(yōu)化對象的優(yōu)化規(guī)則，然而這些規(guī)則在他看來并無任何原則性質(zhì)，因為他們不具備傳達理念的應(yīng)然性。與之類似，ZoonilYi也區(qū)分了優(yōu)化規(guī)則和規(guī)范性的優(yōu)化對象，并指出優(yōu)化規(guī)則是命令在某種情況下實現(xiàn)最優(yōu)或最佳狀態(tài)的規(guī)范，而優(yōu)化對象僅僅是命令某事的規(guī)范，其被命令的內(nèi)容應(yīng)該通過優(yōu)化規(guī)則來最優(yōu)實現(xiàn)。ZoonilYi，DasGebotderVerhltnismigkeitindergrundrechtlichenArgumentation，F(xiàn)rankfurta.M.：PeterLangGmbH，1998，S.101，轉(zhuǎn)引自CarstenBcker，BegründenundEntscheiden：KritikundRekonstruktionderAlexyschenDiskurstheoriedesRechts，S.136.使用OG’，可以將原則定義為最大程度實現(xiàn)目標的規(guī)則。這些規(guī)則作為明確規(guī)定的規(guī)范的結(jié)構(gòu)較為簡單，它們可以如下形式化——dG：Op。dG意味著進行最優(yōu)化目標，即p的必要性。從而，規(guī)則和原則之間的主要區(qū)別在于命令的對象。原則命令優(yōu)化狀態(tài)或目標，而規(guī)則命令執(zhí)行特定的行動。原則是優(yōu)化規(guī)定，規(guī)則僅指向明確內(nèi)容。

這種規(guī)則和原則之間的區(qū)分可以更精確地通過可廢止性（Defeasibility）概念來闡明。王鵬翔對可廢止性這一概念進行了邏輯分析并認為，規(guī)則可以有例外，但其例外情況不能盡數(shù)列舉，這是因為人類有限的能力無法預(yù)見未來的情況，以及可以根據(jù)原則為規(guī)則創(chuàng)造新的例外。

王鵬翔在其書《法律論證的可廢止性》（DefeasibilityinderjuristischenBegründung）中，將可廢止性與經(jīng)典邏輯相結(jié)合并稱之為“可廢止性推理（defeasiblereasoning）或非單調(diào)推理。WangPeng-Hsiang，DefeasibilityinderjuristischenBegründung，Baden-Baden：Nomos，2004，S.141.論辯理論有可能解釋為什么規(guī)則是具有可廢止性的，也就是為什么規(guī)則的例外無法列舉出來，因為我們只能使用有限認知能力的現(xiàn)實論辯，以了解什么是正確的。這種思考表明，只有當在所有方面都具備理想論辯的條件時，法律規(guī)則才能包含最終的具體行動指南。換句話說，只有當我們在制定規(guī)則時有無限的時間和所有知識時，法律規(guī)則才可能成為最終的具體行動指南。由此，規(guī)則具有可廢止性。

原則與規(guī)則不同，不能在上述意義上有任何例外情況。未來的案例情況以及與其他原則的沖突都完全包含在優(yōu)化的概念中，因為原則的優(yōu)化始終只是相對于給定的可能性進行的。從法律角度來看，一旦在一個系統(tǒng)中存在多個法律原則，就會需要優(yōu)化，因此必須在應(yīng)用原則時考慮到所有可能存在的相反理由。這些理由可能會導(dǎo)致規(guī)則的例外情況，從而產(chǎn)生可廢止性現(xiàn)象。從而原則的規(guī)范內(nèi)容并不具有可廢止性。

根據(jù)阿列克西的說法，原則只包含“表面上看是命令”，因為“原則在沖突原則和實際可能性方面缺乏明確規(guī)定的內(nèi)容”。

RobertAlexy，TheoriederGrundrechte，Aufl.3，F(xiàn)rankfurta.M.：Suhrkamp，2001，S.88.規(guī)則雖然包含了“在法律和實際可能性的范圍內(nèi)的規(guī)定”，但總是存在“插入一個例外條款，以解決一個具體案例的決策”的可能性。

RobertAlexy，TheoriederGrundrechte，Aufl.3，F(xiàn)rankfurta.M.：Suhrkamp，2001，S.89.因此，規(guī)則只有在“不需要制定例外情況時”才是最終的理由。

RobertAlexy，TheoriederGrundrechte，Aufl.3，F(xiàn)rankfurta.M.：Suhrkamp，2001，S.90.

西克曼認為阿列克西引入的將原則描述為理想義務(wù)規(guī)范的特征是合適的區(qū)分標準。

西克曼在《法律系統(tǒng)的規(guī)則模型和原則模型》中指出：“因此，逐漸實現(xiàn)的特性不能進一步發(fā)展，不如將其定義為理想義務(wù)更為合適。因此，對法律原則的定義可以僅限于后者?！盝an-ReinardSieckmann，RegelmodelleundPrinzipienmodelledesRechtssystems，Baden-Baden：Nomos，1990，S.76.實際上，阿列克西指出，原則描述了“理想應(yīng)然規(guī)范的寬廣世界”，而規(guī)則指向“明確或?qū)嶋H應(yīng)然規(guī)范的狹窄世界”。

RobertAlexy，TheoriederGrundrechte，Aufl.3，F(xiàn)rankfurta.M.：Suhrkamp，2001，S.120.阿列克西對“理想應(yīng)然”（idealenSollens）和“實際應(yīng)然”（realenSollens）的理解如下：“理想應(yīng)然是這樣的應(yīng)然，它不以應(yīng)被實現(xiàn)的東西在完全的范圍內(nèi)具有事實與法律上的可能為前提，而只是要求盡可能深入或最近似地實現(xiàn)（這種可能）。相反，只能要么被滿足要么不被滿足這種規(guī)定的命令特征可以被標識為現(xiàn)實應(yīng)然?！?/p>

[德]羅伯特·阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊編譯，北京：中國法制出版社，2012年，第198頁。值得一提的是，阿列克西在《基本權(quán)利論》中放棄了最初的理想應(yīng)然與實際應(yīng)然的區(qū)別，以及由此產(chǎn)生的理想世界和現(xiàn)實世界的區(qū)別，他聲稱這些概念容易導(dǎo)致誤解并因此將保守適用。RobertAlexy，TheoriederGrundrechte，Aufl.3，F(xiàn)rankfurta.M.：Suhrkamp，2001，S.120.實際上，在阿列克西談到理想應(yīng)然并表示其“意味著最佳化規(guī)則，反之亦然”時，這種對于理想應(yīng)然的實現(xiàn)可能具有某些誤導(dǎo)性。

正如西克曼所表達的那樣，此處的理想應(yīng)然“不會相對于實際和法律可能性而變化……它是理想目標的確定”。

Jan-ReinardSieckmann，RegelmodelleundPrinzipienmodelledesRechtssystems，Baden-Baden：Nomos，1990，S.75.這種理想應(yīng)然作為理想目標的確定，是要在最佳化規(guī)則中包含的原則，而并非如阿列克西所描述的那樣。阿列克西表述的含混源于理想應(yīng)然這一概念本身的自身矛盾性。根據(jù)定義，理想的實現(xiàn)在我們的現(xiàn)實世界中是不可能的，因此不能被要求或規(guī)定，即如無可能性，則無義務(wù)性（Impossibilium1aestobligatio）。這一觀點得到了阿列克西的確認，他認為“最優(yōu)化規(guī)則和理想應(yīng)然是同一事物的兩個方面”，且它們之間存在“相互蘊涵的關(guān)系”。

這意味著它們之間具備等價性。RobertAlexy，“IdealesSollen”，in：Clrico，L./Sieckmann，J.-R.（Hrsg.），Grundrechte，PrinzipienundArgumentation，StudienzurRechtstheorieRobertAlexys，Baden-Baden：Nomos，2009，S.25.這就表明了理想應(yīng)然無法完全實現(xiàn)，因此必然需要進行權(quán)衡，可以這樣說：正是因為不存在理想應(yīng)然，才存在了最優(yōu)化的對象和最優(yōu)化的規(guī)則。

然而，如果在這個世界上的理想應(yīng)然的實現(xiàn)必然是相對化的，那么原則就不是指向理想應(yīng)然，而是指向一個必然是相對化的理想的最佳實現(xiàn)。我們所追求的不是理想，因為理想是沒有意義的，而僅是該理想的最佳的實現(xiàn)。因此，應(yīng)該強調(diào)的不是理想應(yīng)然作為需要相對化的理想，而是要強調(diào)需要最優(yōu)化實現(xiàn)的最優(yōu)化規(guī)則。

因此，原則最終并沒有形成西克曼所認為的“理想應(yīng)然與現(xiàn)實應(yīng)然之間的規(guī)范理論聯(lián)系”，

Jan-ReinardSieckmann，RegelmodelleundPrinzipienmodelledesRechtssystems，Baden-Baden：Nomos，1990，S.87.相反，確定的應(yīng)然產(chǎn)生于原則的應(yīng)用，即應(yīng)然相對于特定環(huán)境的最優(yōu)化。以這種形式，原則可以在論辯理論的理想和現(xiàn)實論辯之間起到中介作用——論辯理想不是絕對的，而是相對的，其因我們的歷史和文化上的偶然性理念而作為相對性理想存在。

（三）論辯的必然相對性

阿列克西在其《法律論證理論》一書的末尾，匯編了總計28條論辯規(guī)則及形式，從基本規(guī)則到論證負擔(dān)規(guī)則，再到過渡規(guī)則，不一而足。

[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第367—370頁。阿列克西的論辯規(guī)則旨在為現(xiàn)實論辯提供依托，使前者成為現(xiàn)實論辯能夠產(chǎn)生的條件。然后通過對理想論辯的不可能性的揭示，可以發(fā)現(xiàn)依照理想論辯勾勒的規(guī)則無法完全適用于現(xiàn)實論辯的展開。例如，理性規(guī)則（2.1）要求：“任何一個能夠講話者，均允許參加論辯。”這一條規(guī)則被阿列克西視作理想論辯的前提之一，即能為言語行為者享有無限制的參與條件；又如，理性規(guī)則（2.3）要求：“任何言談?wù)呔坏迷谡撧q之內(nèi)或論辯之外由于受到統(tǒng)治強迫的阻礙而無法行使參與言談的權(quán)利?！?/p>

[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第368頁。這一條規(guī)則是理想論辯中的無強迫性要求。這些所需的理想狀態(tài)在我們的世界中無法實現(xiàn)。

然而，真正的論辯只能在非理想條件下進行。這一點亦為阿列克西所承認，于是他指出，基于現(xiàn)實原因，完全滿足這些理想條件是不可能的，于是在現(xiàn)實論辯中，這些條件只能以近似的方式實現(xiàn)。

（5.1.1）還預(yù)設(shè)了語言概念之表述與受領(lǐng)完全清晰準備的論辯條件，[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第369頁。不僅如此，阿列克西論辯規(guī)則目錄中的除理性規(guī)則外的其余規(guī)則，也只能近似地實現(xiàn)，例如（5.1.1）任何提出規(guī)范性命題者，必須當假設(shè)其置身于當事人之處境時，也能夠接受由其提出的命題預(yù)設(shè)為前提的規(guī)則所造成的后果，阿列克西將這條規(guī)則簡稱為“每個人都必須能夠同意每條相關(guān)規(guī)則”，其具有理性規(guī)則的理想特征，即其預(yù)設(shè)了無限時間和無限參與的理想言談條件。

從而，阿列克西在他的普遍實踐論辯規(guī)則與形式目錄中構(gòu)建的是無法被完全實現(xiàn)的“規(guī)則”，這些僅能以近似方式實現(xiàn)的“規(guī)則”所顯現(xiàn)的規(guī)范特征更應(yīng)被理解為原則，而非規(guī)則。原則是對實現(xiàn)目標的最佳實踐的要求，其完全可以是一種理想，而不必是必須落實的現(xiàn)實，它們只要求盡可能地實現(xiàn)。

[德]阿列克西：《法·理性·商談：法哲學(xué)研究》，朱光、雷磊譯，北京：中國法制出版社，2011年，第198頁。從而，阿列克西在諸如《論法律原則的概念》中對于法律原則的表述恰可以作為一種規(guī)范性工具適用與論辯規(guī)則，而將后者轉(zhuǎn)化為一種論辯原則。不過阿列克西對于法律作為是一種最優(yōu)化命令的概念不能毫無修改地于此適用，因為其法律原則的特征在于“它們經(jīng)由不同的程度滿足，其履行程度不僅取決于實際可能性，還取決于法律可能性”，

RobertAlexy，TheoriederGrundrechte，Aufl.3，F(xiàn)rankfurta.M.：Suhrkamp，2001，S.76.而論辯規(guī)則僅需考察實際可能性，兩者在相對性考察上有所不同。

原則要求通過最優(yōu)化對象以實現(xiàn)相關(guān)目標，如前所述，阿列克西將理想論辯的條件限定為更狹義的論辯原則的對象，從而基于論辯原則，理想論辯被理解為需要最優(yōu)化的理想應(yīng)然。緊接著，阿列克西認為理性規(guī)則明確了實踐理性的理想性，而后者只反映在其近似的可實現(xiàn)性之上。

AulisAarnio，RobertAlexy，AleksanderPeczenik，“GrundlagenderjuristischenArgumentation”，in：Alexy，R./Krawietz，W.（Hrsg.），MetatheoriejuristischerArgumentation，Berlin：Dunckeramp;Humblot，1983，S.43.理性規(guī)則所表達的平等權(quán)利要求、普遍性要求和無強迫性要求因理想論辯的不可實現(xiàn)性而轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N論辯理想，并在我們這個以有限性為特征的世界中，對理想的接近是唯一可能的。隨著這種接近程度的提高，滿足了上述三個關(guān)鍵要求的可能性也越大，從而論辯原則可以逐步貫徹這種盡可能實現(xiàn)的最優(yōu)化要求，即阿列克西的論辯規(guī)則之理性規(guī)則盡管不具備原則的特征，但它們提出了理想性的要求，使得在現(xiàn)實論辯中，相對于特定情況，這些要求應(yīng)得到最優(yōu)滿足。通過這種方式，它們在相對于實際情況下實現(xiàn)了不具有可能性的論辯理想，如果這種優(yōu)化成功，論辯盡管不是理想的，但可以是最優(yōu)的。

例如，可以將論辯規(guī)則（2.1）轉(zhuǎn)化為論辯原則：“盡可能多的能夠講話者，應(yīng)盡可能廣泛地參與論辯?！迸f有的“任何”以及“均”在此處相對于論辯環(huán)境與其他論辯規(guī)則（原則）被轉(zhuǎn)換為“盡可能多”與“盡可能廣泛”。從而對論辯原則而言，可實現(xiàn)的規(guī)范性標準與論辯理想并列，論辯原則包含了在非理想的現(xiàn)實論辯中應(yīng)盡可能實現(xiàn)的條件，如果后者得到滿足，那么最優(yōu)論辯即宣告出現(xiàn)。

綜上所述，論辯的相對性體現(xiàn)在它不是固定不變的，而是根據(jù)現(xiàn)實條件的變化而變化；它不是追求絕對的理想狀態(tài)，而是尋求在現(xiàn)有條件下最優(yōu)化的解決方案；它不是嚴格遵循固定的規(guī)則，而是靈活運用指導(dǎo)性的原則來應(yīng)對復(fù)雜多變的論辯情境。

結(jié)語

阿列克西以實踐論辯理論為基礎(chǔ)構(gòu)建的法律論證理論，并不能完全回答正確與錯誤的法律判斷如何區(qū)分這一問題，該結(jié)論是基于正確性標準的相對化而言的。但這并不能排除法律論證理論可以在兩個或更多個同樣合法或合理的解決方案之間，按照論辯規(guī)則，為一個可能的答案提供相對正確的證立。在這個意義上，法律論證所實現(xiàn)的并非正確論證，而是最優(yōu)論證。

站在中國司法實踐的立場上，對于阿列克西的法律論證理論亦可采取一種“最優(yōu)理解”的態(tài)度，即正確的提問方式并非：司法實踐如何趨向于符合法律論證理論的規(guī)則與形式，而是：法律論證理論如何依照司法實踐提供相對正確的規(guī)則與形式。為此，實應(yīng)秉承一種康德所謂的調(diào)節(jié)性理念看待阿列克西法律論證理論，其并不要求我們在理想中找尋正確性標準，這些規(guī)范性理念的目標與設(shè)想完全在經(jīng)驗的可能性之外，但一切與理想相關(guān)的事物都必須留在經(jīng)驗領(lǐng)域。