論裁判文書說理規(guī)則的建構(gòu)

［摘要］阿列克西的法律論證理論旨在解決以拉倫茨為代表的德國評價法學(xué)中所謂的“評價客觀性問題”?；谶@一出發(fā)點，通過將評價法學(xué)作為橋梁，可以將阿列克西的理論與我國裁判文書說理實踐經(jīng)驗相結(jié)合，從而提煉出更加具體且具有操作性的規(guī)則。這些規(guī)則不僅能夠為判決說理提供指導(dǎo)，且可通過采用建構(gòu)主義原則作為基本方法論，并結(jié)合阿列克西提出的論證框架及本土司法實踐案例，構(gòu)建一個經(jīng)驗導(dǎo)向、開放式的規(guī)則體系，為提升和規(guī)范我國裁判文書說理的質(zhì)量提供制度上的保障。

［關(guān)鍵詞］法律論證；判決說理；法律解釋

［基金項目］浙江省地方立法與法治戰(zhàn)略研究院研究項目“司法裁判的說理規(guī)制研究”（2019—c—003）。

［作者簡介］錢煒江（1982—），男，法學(xué)博士，浙江財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授（杭州310000）。

近年來，法學(xué)界廣泛認識到判決說理的重要性?！皬娀门形臅f理”也一直是最高人民法院的重點工作之一。2018年6月，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》，旨在進一步規(guī)范判決說理過程。然而，仔細分析該文件后可以發(fā)現(xiàn)，其中包含大量如“應(yīng)當(dāng)說明理由”“充分論證運用自由裁量權(quán)的依據(jù)”等較為抽象的表述，缺乏具體可操作性的規(guī)則。究其根源，在于學(xué)術(shù)研究未能提供足夠支持——民事訴訟法方面的探討主要集中在程序?qū)用?；而法律方法論提供的解釋標準，如目的解釋、體系解釋等，則更多地涉及需要綜合考量的原則性問題，難以轉(zhuǎn)化為清晰的操作指南。在此背景下，阿列克西基于建構(gòu)主義提出的法律論證理論為改善判決說理提供了一條值得探索的新路徑。

一、阿列克西的法律論證理論的學(xué)術(shù)史背景及其理論定位

自2002年舒國瀅教授將阿列克西的《法律論證理論》譯成中文后，該書便成為了我國學(xué)術(shù)界的研究熱點之一，相關(guān)研究成果層出不窮。然而，這本書也常被批評為過于抽象難懂、脫離實際。批評者認為按照書中提出的論證規(guī)則來組織法庭辯論幾乎是不可能實現(xiàn)的，桑本謙教授更是直接將其稱為“司法過程中的理論神話”。

桑本謙：《法律論證：一個關(guān)于司法過程的理論神話》，《中國法學(xué)》2007年第3期。

對此，需要澄清的是，阿列克西的法律論證理論的主要目標并非組織法庭辯論，而是判決的正當(dāng)化

如果僅僅因為阿列克西法律論證理論中充滿“對話”“程序”“規(guī)則”之類關(guān)鍵詞，就認為這一理論的目標是“建立一套完美的司法程序”顯然是一種誤解。訴訟程序與法律論證的程序并不是一回事，雖然阿列克西的理論的部分規(guī)則也恰好可以適用于訴訟程序，但從作者所引的文獻就可以看出來：他幾乎沒有考慮過訴訟程序的問題。法律論證理論的自身定位是法教義學(xué)的補充，尤其是傳統(tǒng)解釋理論的補充，即為了彌補傳統(tǒng)法律解釋的無序性以及價值判斷的任意性而設(shè)計的規(guī)則。菲特麗絲認為阿列克西的目標就是“法律裁決之類的規(guī)范性陳述如何以理性的方式證立”。[荷]菲特麗絲：《法律論證原理》，張其山、焦寶乾等譯，北京：商務(wù)印書館，2005年，第93頁。，這一點在其著作開篇即已明確：

問題是：在何處以及在什么樣的范圍內(nèi)，評價是必需的；這種評價與法律解釋的方法以及法教義學(xué)語句和概念之間的關(guān)系是如何確定的；這些評價是如何能夠理性地證立或證成的。

[德]阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：中國法制出版社，2002年，第9頁。

以拉倫茨為代表的評價法學(xué)強調(diào)“評價的客觀性”，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建了整個法教義學(xué)體系。

Vgl.KarlLarenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，Dunckeramp;Humblot，1991，pp.119—120.然而，這種觀點始終面臨康德哲學(xué)中關(guān)于“實然與應(yīng)然之間存在鴻溝”觀點的挑戰(zhàn)。為應(yīng)對這一質(zhì)疑，拉倫茨采用傳統(tǒng)解釋要素和法律適用技術(shù)來限制解釋空間，并通過這些要素之間的相互制約關(guān)系，細化法律解釋的技術(shù)。根據(jù)不同的解釋對象（比如解釋法律與解釋合同），采用了不同原則進行調(diào)整。

Vgl.KarlLarenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，Dunckeramp;Humblot，1991，p.346.盡管這些努力有助于減少評價過程中的主觀因素，但完全消除法官自由裁量的空間是不可能的——拉倫茨最終也承認了這一點。

Vgl.KarlLarenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，Dunckeramp;Humblot，1991，p.293.而《法律論證理論》正是針對上述問題而提出的解決方案，該書提供了大量論證規(guī)則，嘗試規(guī)范法律中的價值評價過程。然而，不可否認的是，阿列克西并沒有完全實現(xiàn)其最初設(shè)定的目標，該書基本停留在理論構(gòu)想上，與實務(wù)缺乏銜接，給人強烈的空中樓閣之感。

桑本謙：《法律論證：一個關(guān)于司法過程的理論神話》，《中國法學(xué)》2007年第3期。

因此，完善阿列克西理論的關(guān)鍵在于將法律論證理論與評價法學(xué)所代表的法教義學(xué)結(jié)合——這既是其目標所在，也是當(dāng)務(wù)之急。而當(dāng)前學(xué)術(shù)界一方面批評阿列克西的理論脫離實際，另一方面卻將“評價”置于抽象層面，忽視了法律實務(wù)中這些評價的具體情況，而將精力集中在挖掘論證理論背后的道德哲學(xué)和分析哲學(xué)上，這種做法顯系南轅北轍。

冉杰：《法律論證理論述評》，《法律科學(xué)》2010年第5期；舒國瀅：《邏輯何以解法律論證之困？》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2018年第2期；王洪：《邏輯能解法律論證之困嗎？》，《政法論壇》2019年第5期。而與評價法學(xué)結(jié)合，意味著需要將阿列克西的論證規(guī)則進一步應(yīng)用于法律實踐，細化為更具操作性的法律解釋和法律續(xù)造規(guī)則，從而真正為法官判決說理提供實用指南。

因此，本文的基本思路如下：嘗試將阿列克西所謂的普遍實踐論辯規(guī)則、法律論證規(guī)則結(jié)合我國審判說理的實際案例進行理解和拓展；最終，根據(jù)評價法學(xué)的要求，將獲得的經(jīng)驗性規(guī)則重組為一個更適應(yīng)實踐需求的開放體系。

二、中國當(dāng)代司法視角下的阿列克西的普遍實踐論辯規(guī)則

建立普遍實踐論辯與法律論辯之間的關(guān)系是阿列克西法律論證理論的核心要點之一。若暫時擱置對法律論辯與普遍實踐論辯關(guān)系及其界限的理論討論，僅從實務(wù)角度觀察，可以發(fā)現(xiàn)將普遍實踐論辯規(guī)則引入法律論證至少有以下作用：當(dāng)判決說理涉及傳統(tǒng)法律方法未能規(guī)范的領(lǐng)域，即面對規(guī)則真空時，可以通過引用普遍實踐論辯規(guī)則予以補救。

例如，在“貴都房地產(chǎn)公司與中壩村民委員會確認合同無效糾紛案”中，原告對一審法院的某項“體系解釋”表示不滿，并針對此提出上訴請求：“一審判決認為，‘按照法律體系解釋，該條規(guī)定（《村民委員會組織法》第24條）應(yīng)屬于效力性強制性規(guī)定’，但在判決書中對此沒有任何闡述。”因此，要求二審法院詳細說明相關(guān)體系解釋的理由。然而，二審法院不僅沒有詳細說明理由，反而直接刪去了“體系解釋”的部分，簡單粗暴地得出結(jié)論：“《村民委員會組織法》第二十四條規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定，《補充協(xié)議》違反法律的強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。”

黔東南苗族侗族自治州中級人民法院（2016）黔26民終2088號民事判決書。從直覺上講，大多數(shù)人都會認為這種做法不妥，但諸如法律方法之類的理論并不能為此提供有效的批評依據(jù)，因為它們并未考慮如何應(yīng)對當(dāng)事人提出的解釋要求，但這些問題均可通過普遍實踐論辯中的“論證參與普遍化原則”予以解決。因此，將普遍實踐論辯引入法律論辯不僅是理論上的訴求，從實用角度來看也不應(yīng)輕易拒絕。

阿列克西的普遍實踐論辯規(guī)則共包括五部分：基本規(guī)則、理性規(guī)則、論證負擔(dān)規(guī)則、論述形式和過渡規(guī)則。其中，第四項指的是論述的基本形式，最后一項是從實踐論辯過渡到其他類型論辯的規(guī)則。其余幾項規(guī)則均可應(yīng)用于我國的司法說理實踐中。

（一）基本規(guī)則

基本規(guī)則背后的原則實際上是哈貝馬斯所謂論證證立普遍化原則的體現(xiàn)，其核心要素是要求言談?wù)卟荒茏韵嗝?，因為任何自相矛盾的立場都無法普遍化。其基本形態(tài)是“（1.1）任何言談?wù)呔坏米韵嗝堋?。除此之外，該基本形態(tài)還有（1.2）—（1.4）三個不同的變體。

[德]阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：中國法制出版社，2002年，第234頁。以下試闡明其在經(jīng)驗中部分可能的應(yīng)用：

1.“（1.2）任何一個言談?wù)咧辉S主張其本人所相信的東西”的應(yīng)用。

例如，宋保振教授在其論文《疑難裁判中目的解釋的效力擴展與規(guī)則約制》中提出：指導(dǎo)案例32號的解釋過程體現(xiàn)了“懲治犯罪、保護人民”的立法目的，系“目的解釋”。但問題在于，在該案例的判決書的說理中未提到這個目的，而僅進行了文義分析。

宋保振：《疑難裁判中目的解釋的效力擴展與規(guī)則約制》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2016年第1期。假定前述關(guān)于法院有此目的的看法是正確的，那么此時法院僅進行文義解釋而并沒有提及真正的目的就是不真誠的，應(yīng)被評價為不當(dāng)。

該規(guī)則可以應(yīng)用于一切持有現(xiàn)實主義目的，卻采用表象說理的方式進行判決論證的態(tài)度，甚至可以涉及學(xué)者對判決的評判態(tài)度。例如朱蘇力教授的如下觀點：“我不知道接受這個結(jié)果的法學(xué)人中究竟有幾位真的看完了重審的兩份司法文件，我就沒看完，但我們都是后果主義者，不是徹底的法條主義者。”

蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學(xué)》2009年第1期。作為一個后果主義者，朱蘇力教授正當(dāng)?shù)淖龇ㄊ侨ブ肛?zé)兩份判決沒有采取后果主義論證，而不是完全不看判決說了什么，強行認為其“背后”具有某種態(tài)度——內(nèi)外一致的真誠原則不僅是法律論證的原則，更應(yīng)當(dāng)是為人處世的基本原則或說是一種普遍實踐論證規(guī)則。

是故，可以結(jié)合經(jīng)驗得出（1.2）的進一步的衍生規(guī)則，即E1.2

本文經(jīng)驗衍生規(guī)則的編號方法是在原規(guī)則的編號之前加上表示經(jīng)驗的字母“E”來作為現(xiàn)規(guī)則的編號。法院在判決說理時不得進行表象說理（Scheinbegründung）。拉倫茨從另一個角度也得出同樣的結(jié)論。Vgl.KarlLarenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，Dunckeramp;Humblot，1991，p.264.

2.“（1.3）任何一個言談?wù)?，?dāng)他將謂詞F應(yīng)用于對象a時，也必須能夠?qū)應(yīng)用于所有相關(guān)點上與a相同的其他任一對象上”的應(yīng)用。

該規(guī)則可以構(gòu)成類推等法律適用方法的基礎(chǔ)，此類法律方法在我國民事司法中運用甚廣。例如，在交通銀行訴耿治案中，原告與被告簽訂了得利寶理財產(chǎn)品質(zhì)押借款合同，約定原告向被告發(fā)放貸款人民幣270萬元用于被告短期周轉(zhuǎn)，被告以其“得利寶”人民幣理財產(chǎn)品交易委托書項下享有的人民幣理財產(chǎn)品的權(quán)利設(shè)定質(zhì)押以擔(dān)保本合同履行。深圳市中級人民法院（2009）深中法民二終字第2027號民事判決書。此案的爭議焦點是：“得利寶”理財產(chǎn)品的質(zhì)權(quán)是否生效？由于法律并未規(guī)定理財產(chǎn)品質(zhì)押的生效時間，法院認為“理財產(chǎn)品”與“存款單”在質(zhì)押生效時間的規(guī)定中應(yīng)視為相同，因此類推適用《物權(quán)法》關(guān)于存款單質(zhì)押的相關(guān)規(guī)定。此判決可以引用1.3規(guī)則評價為恰當(dāng)。

除此之外，該規(guī)則還可以用來說明某些司法現(xiàn)象。例如顧培東教授撰文指出：我國司法實踐中存在著對于判例的自發(fā)運用現(xiàn)象——不僅僅是“應(yīng)當(dāng)參照”的指導(dǎo)性案例，對于一般的判例，我國法律雖然沒有強制法院適用，但仍然存在自發(fā)地使用判例的情況。

顧培東：《判例自發(fā)性運用現(xiàn)象的生成與效應(yīng)》，《法學(xué)研究》2018年第2期。對此，規(guī)則（1.3）本身就是最好的說明——既然同樣問題同樣處理具有天然的正當(dāng)性，那么之前的判例即使沒有法律上的強制力，也會因其說服力而在司法實踐中得到自發(fā)運用。

綜上所述，規(guī)則（1.3）的經(jīng)驗衍生規(guī)則可以表述如下：E1.3法院有權(quán)對法律與判例進行類推適用，除非能舉出法律上的理由加以反對。

（二）理性規(guī)則

理性規(guī)則是哈貝馬斯的“論證參與普遍化原則”的具體體現(xiàn)，主要涉及論證參與以及論證自由環(huán)境等問題。

[德]阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：中國法制出版社，2002年，第238頁。如前所述，傳統(tǒng)的法律方法研究僅關(guān)注論證的內(nèi)容，如類推適用、目的解釋等，但卻幾乎不關(guān)注論證主體互動的相關(guān)規(guī)則。阿列克西將普遍實踐論證規(guī)則引入法律論證實際上解決了這一問題。

例如上文所舉的“貴都房地產(chǎn)公司與中壩村民委員會確認合同無效糾紛案”中，當(dāng)事人要求法院詳述“體系解釋”，而法院卻完全不予理睬。

參見黔東南苗族侗族自治州中級人民法院（2016）黔26民終2088號民事判決書。這一行為即違反了理性規(guī)則“（2）任何一個言談?wù)弑仨殤?yīng)他人請求就其主張的內(nèi)容進行證立，除非他能舉出理由證明自己有權(quán)拒絕進行證立”。其經(jīng)驗衍生規(guī)則如下：E2法院在判決說理時必須逐個回應(yīng)當(dāng)事人在訴訟過程中所提出的法律觀點。

（三）論證負擔(dān)規(guī)則

依阿列克西，論證負擔(dān)規(guī)則是為了對于前述自由參與原則做出一些限制，以免出現(xiàn)不斷問“為什么”的鉆牛角尖者。

參見[德]阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：中國法制出版社，2002年，第243頁。該系列規(guī)則主要是論證證立普遍化原則以及慣性原則的運用。例如，（3.1）要求“區(qū)別對待必須給予理由”就是前一個原則的體現(xiàn)；而（3.2）要求“引入不屬于討論對象的命題須給出理由”則是后一個原則的體現(xiàn)。這類原則有一些顯而易見的應(yīng)用，例如民事舉證責(zé)任分配中的“誰主張，誰舉證”即是典型的論證負擔(dān)規(guī)則的體現(xiàn)。但如前所述，阿列克西的關(guān)注點并不在于司法程序問題，而在于法律解釋或裁判文書說理（本文亦是如此）。因此，應(yīng)在裁判文書中對這類規(guī)則的運用做進一步探討。

以“（3.4）如果有誰想在論辯中……提出與先前表達無關(guān)的主張或陳述，那么他就必須應(yīng)他人的請求解釋為何要提出這樣的主張或這樣的陳述”為例，該規(guī)則實際上可為法律中的后果主義論證樹立規(guī)范。一般法律論證實際上是規(guī)范論證，即在決定規(guī)范適用時并不考慮規(guī)范適用的后果。例如，法院判決欠債者還錢時，其論證理由并不會將欠債者事實上是否有能力還錢納入考量。但在特殊情況下確實會出現(xiàn)需要考量判決后果的情況，這即是所謂的后果主義論證。

參見楊知文：《司法裁決的后果主義論證》，《法律科學(xué)》2009年第3期。但必須明確的是，后果主義論證與之前的規(guī)范論證并不屬于同一層面的論證，可以視為與“先前表達無關(guān)的主張或陳述”。因此，這種后果主義論證在判決書中要么必須建立其與規(guī)范論證的關(guān)聯(lián)，要么提出背離規(guī)范論證的理由，否則應(yīng)評價為不當(dāng)。

例如，在指導(dǎo)案例65號中，其規(guī)范問題是本案涉及的專項維修費是否超過訴訟時效，但法院卻突然插入一段后果主義論證：“如果允許某些業(yè)主不繳納維修資金而可享有以其他業(yè)主的維修資金維護共有部分而帶來的利益，其他業(yè)主就有可能在維護共有部分上支付超出自己份額的金錢……將對建筑物的長期安全使用，對全體業(yè)主的共有或公共利益造成損害?！?/p>

第65號指導(dǎo)性案例“上海市虹口區(qū)久樂大廈小區(qū)業(yè)主大會訴上海環(huán)亞實業(yè)總公司業(yè)主共有權(quán)糾紛案”，《最高人民法院公報》2017年第2期。這段論述的主題是“允許某些業(yè)主不繳納維修資金，會對長期安全使用以及公共利益造成損害”，而此前所討論的則是“對于某業(yè)主的維修資金請求權(quán)是否超過訴訟時效”。這兩者一個屬于實然問題，一個屬于應(yīng)然問題，是完全不同的論題。法院沒有對這種偏離給予任何交代，可以評價為不當(dāng)。

由此也可得出該規(guī)則的經(jīng)驗衍生規(guī)則：E3.4法院進行裁判文書說理時，如需提出后果主義論證，必須說明其偏離規(guī)范論證的理由。

（四）證立規(guī)則

阿列克西的所謂證立規(guī)則是可普遍化原則的典型應(yīng)用，其類似于所謂“己所不欲勿施于人”的道德誡命的技術(shù)化，如（5.1.1）就是基本形態(tài)，其還擁有若干個變體。參見[德]阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：中國法制出版社，2002年，第251頁。此處嘗試對其中一例加以運用即：

“（5.1.3）任何規(guī)則必須公開，且是普遍可傳授的?！?/p>

在我國的判決說理歷史上，存在著論證說理對相關(guān)規(guī)則諱莫如深的情況。例如說理中僅只有“根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，判決如下……”，這種說理顯然違反前述規(guī)則。當(dāng)然，目前法院已經(jīng)認識到這一問題，開始強調(diào)判決說理的重要性。但違反規(guī)則（5.1.3）的情況仍然存在，只是表現(xiàn)得更為隱蔽。例如，在“嘉維公司等與盈森公司買賣合同糾紛案”中，一審法院依據(jù)《公司法》第20條第3款認定嘉維公司與嘉漢公司構(gòu)成法人人格混同，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。嘉維公司上訴至最高法院，認為法人人格否認制度只能適用于公司的股東與公司之間，不能適用于兩家沒有持股關(guān)系的公司之間。最高人民法院則以該主張“與法人人格否認制度的立法目的相?！睘橛桑g回了上訴。此處最高人民法院提出“立法目的”作為基本論證依據(jù)，但從頭到尾卻只字未提這個“立法目的”究竟是什么，此說理引用規(guī)則（5.1.3）應(yīng)當(dāng)被評價為不當(dāng)最高人民法院（2014）民申字第419號民事裁定書。。據(jù)此，可以得出經(jīng)驗衍生規(guī)則：E5.1.3法院在進行法律適用時，必須公開解釋所涉及的解釋規(guī)準（解釋方法）的內(nèi)容。

三、中國當(dāng)代司法視角下阿列克西的法律論辯規(guī)則

阿列克西最著名的貢獻在于將法律論辯區(qū)分為內(nèi)部證成與外部證成。不過，他對“內(nèi)外”這一對概念的運用方式在整個德國法學(xué)史上顯得與眾不同。在此之前，包括赫克、拉倫茨以及卡納里斯在內(nèi)的多位德國學(xué)者已經(jīng)探討過關(guān)于法律“內(nèi)部體系與外部體系”的議題。但這些學(xué)者區(qū)分內(nèi)外體系的核心要素在于實證法的交叉。以拉倫茨為例，他定義的外部體系指的是抽象的概念框架，因此對于法條字面意義的理解屬于這個范疇；而內(nèi)部體系則關(guān)注于原則和價值層面，更側(cè)重于法律中的價值判斷問題。

KarlLarenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，Dunckeramp;Humblot，1991，p.437.

阿列克西關(guān)于內(nèi)外概念的定義不僅與拉倫茨的觀點完全相反——他認為內(nèi)部證成僅限于純粹邏輯上的論證，而原則和價值判斷則歸類于外部證成；而且，在界定內(nèi)部證成的具體范圍上也與拉倫茨存在差異。根據(jù)阿列克西的觀點，內(nèi)部證成僅限于形式邏輯層面的推理活動，如最基礎(chǔ)的三段論結(jié)構(gòu)。一旦討論超越了這種邏輯框架，例如質(zhì)疑三段論的大前提時，就已經(jīng)進入了外部證成的領(lǐng)域。例如，在阿列克西看來，“所有故意殺人者都應(yīng)被判處死刑；甲是故意殺人者；因此，甲應(yīng)當(dāng)被判處死刑”這樣的推理過程屬于內(nèi)部證成。但當(dāng)探討“使用棍棒致死是否構(gòu)成故意殺人”這類問題并對法律條文進行解釋時，則被視為外部證成。

這一理論特征源于兩者研究目標的不同。拉倫茨致力于清晰地區(qū)分實證法與其背后的價值考量，因此對于他而言，明確法律文本的意義至關(guān)重要。相比之下，阿列克西的研究目的在于探索法律論證中的邏輯準則，因此他首先需要區(qū)分哪些部分屬于邏輯形式本身，哪些又超出了這一范疇。基于此，我們理解阿列克西提出的內(nèi)部證成與外部證成之分時，必須考慮到他的這一獨特視角。

（一）內(nèi)部證成的規(guī)則

依照阿列克西所謂內(nèi)部證成的規(guī)則一共包括從（J.2.1）到（J.2.5）共計五個規(guī)則。這五個規(guī)則依照其內(nèi)容可以分為兩類，第一類涉及作為論證前提的普遍性規(guī)范，包括（J.2.1）到（J.2.3），例如規(guī)則（J.2.1）即“欲證立法律判斷，必須至少引入一個普遍性規(guī)范”；第二類則涉及對規(guī)則的邏輯展開，例如（J.2.5）即“應(yīng)盡最大可能陳述邏輯展開的步驟”。以下分述之。

1.作為論證前提的普遍規(guī)范。

第一類規(guī)則的共同特征是提出了在論證中須引入一個普遍性的規(guī)范。我國司法屬大陸法系傳統(tǒng)，一般而言，法官習(xí)慣基于普遍規(guī)范進行論證，偶爾有缺失的情況也非常態(tài)，不足為慮。但我國法院在進行類推、目的論限縮等法律續(xù)造行為時，往往會違反這一規(guī)則。這類行為本身在某種程度上否定了原有規(guī)范，此后若疏于引入新的普遍規(guī)范，則可能導(dǎo)致缺乏必要的邏輯環(huán)節(jié)。如在指導(dǎo)案例15號中，法院認為法律雖然未對兩個關(guān)聯(lián)公司的法人人格混同做出規(guī)定，但可類推適用《公司法》關(guān)于公司股東與公司人格、財產(chǎn)混同的規(guī)定，其具體表述如下：

其行為本質(zhì)和危害結(jié)果與《公司法》第二十條第三款規(guī)定的情形相當(dāng)，故參照《公司法》第二十條第三款的規(guī)定，川交機械公司、瑞路公司對川交工貿(mào)公司的債務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

指導(dǎo)案例15號“徐工集團工程機械股份有限公司訴成都川交工貿(mào)有限責(zé)任公司等買賣合同糾紛案”，《最高人民法院公報》2013年第7期。

法院提到的《公司法》第20條第3款關(guān)于股東對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定并不能支撐這里的關(guān)聯(lián)公司之間應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的結(jié)論，換句話說，這里實際上欠缺了一個邏輯環(huán)節(jié)，即指出最終結(jié)論所依據(jù)的普遍性規(guī)范。是故，正確的論證應(yīng)當(dāng)如下：其行為本質(zhì)和危害結(jié)果與《公司法》第20條第3款規(guī)定的情形相當(dāng)，故關(guān)聯(lián)公司之間如出現(xiàn)財產(chǎn)、人事關(guān)系等法人人格混同情況，也應(yīng)當(dāng)對于相互的債務(wù)負有連帶責(zé)任；因此川交機械公司、瑞路公司對川交工貿(mào)公司的債務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

由此亦可以得出如下經(jīng)驗衍生性規(guī)則：“法院在進行任何法的續(xù)造時（類推、目的論限縮等），須盡量明確表述出新獲得的普遍規(guī)則?！?/p>

2.最大可能地展開邏輯步驟。

所謂最大可能地展開邏輯步驟在審判中體現(xiàn)為對符合規(guī)則的追問保持尊重。例如，在“李建青、宋寶寧訴青海湟川中學(xué)人身損害賠償案”中，兩原告之子李暉因考試作弊被學(xué)校處分后在家自殺。兩原告認為學(xué)校存在過錯，因此根據(jù)原《中華人民共和國民法通則》第106條第2款“公民、法人由于過錯侵害……他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定要求被告湟川中學(xué)賠償經(jīng)濟損失。兩原告認為被告存在“過錯”的理由如下：第一，監(jiān)考處罰依據(jù)不充分；第二，湟川中學(xué)對于處罰的公布不合適，涉嫌違法。而一審法院對此的回應(yīng)僅為：“被告湟川中學(xué)按照學(xué)校有關(guān)規(guī)定，針對原告之子李暉的作弊行為作出處分決定，其行為并無不當(dāng)?！笨梢钥闯?，一審法院完全無視了原告對于“過錯”這一概念進一步討論的嘗試，明顯違反了（J.2.4）—（J.2.5）關(guān)于盡可能展開邏輯步驟以至于達到無人爭論地步的要求。由此可以得出經(jīng)驗衍生性規(guī)則：“法院在判決說理時，必須充分回應(yīng)當(dāng)事人的每一項主張，并詳細說明其判斷的理由和邏輯步驟?！?/p>

與之可以對比的是本案的二審情況。在二審過程中，兩原告提出了更為詳細的主張，認為基于以下三個原因被告構(gòu)成過錯：“第一，湟川中學(xué)給予李暉記過處分，并將處分決定張貼于校園公示欄內(nèi)的行為是主觀隨意的，構(gòu)成了違法；第二，湟川中學(xué)在對李暉作出處分決定后，違反了相關(guān)規(guī)定，剝奪了李暉的申辯權(quán)；第三，李暉在被處分的當(dāng)日下午未到校參加考試，而湟川中學(xué)沒有及時與家長聯(lián)系，未能盡到相應(yīng)的注意義務(wù)?！贬槍@些主張，二審法院進行了詳細的回應(yīng)：

第一，針對李暉的違紀行為，湟川中學(xué)以作弊給予其記過處分并無不當(dāng)。第二，被上訴人湟川中學(xué)給予李暉記過處分，并在校園范圍內(nèi)張貼處分決定的行為不具有違法性。依據(jù)《中華人民共和國教育法》第二十八條的規(guī)定，學(xué)校對受教育者有實施獎勵或者處分的權(quán)利。第三，被上訴人湟川中學(xué)并未剝奪李暉對于處分決定的申辯權(quán)，李暉在見到學(xué)校公布的處分決定后，即向班主任老師、監(jiān)考老師和政教處領(lǐng)導(dǎo)作了解釋，提出了撤銷處分的申請，行使了申辯權(quán)。第四，李暉在受到處分的當(dāng)日下午沒有到校參加考試，被上訴人湟川中學(xué)對此不存在未盡合理注意義務(wù)的過錯。李暉于當(dāng)日中午12時許放學(xué)回到家中，不屬于擅自離校。學(xué)生放學(xué)回家后應(yīng)由家長進行管理……“李建青、宋寶寧訴青海湟川中學(xué)人身損害賠償糾紛案”，《中華人民共和國最高人民法院公報》2009年第4期。所引內(nèi)容進行了部分簡化。

相對于一審判決而言，二審判決針對當(dāng)事人的意見逐條進行了回應(yīng)，充分尊重了當(dāng)事人展開邏輯推導(dǎo)步驟的要求，顯然更為恰當(dāng)。

（二）外部證成的規(guī)則

如前所述，在阿列克西看來，只有純粹的邏輯形式才屬內(nèi)部證成，一旦超出這種邏輯形式一概屬外部證成。是故，傳統(tǒng)上一向與邏輯形式相提并論的文義解釋也被劃入外部證成的范圍。因此，所謂外部證成的規(guī)則主要處理以下內(nèi)容：法律解釋各種規(guī)準的運用及其相互關(guān)系、特殊法律論述形式（即拉倫茨所謂的“法律續(xù)造”的各種手段，如類推等）的運用、教義學(xué)語句的運用、判例的運用等。

[德]阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：中國法制出版社，2002年，第286—287頁。其中，我國因存在指導(dǎo)性案例，在案例引用問題上較德國更為復(fù)雜，無法簡單套用這些規(guī)則。但除此之外，其他規(guī)則均適用于大陸法系傳統(tǒng)的國家，并能結(jié)合我國實踐加以思考。

1.法律解釋的規(guī)則。

法律解釋規(guī)則的內(nèi)容包括（J.6）到（J.9）四條規(guī)則，其中（J.6）涉及某種法律解釋自身運作規(guī)則，其他三條則涉及不同解釋規(guī)準之間的關(guān)系。

（1）規(guī)則（J.6）“任何屬于解釋規(guī)準的論述形式，必須達到飽和”的應(yīng)用。

首先需要說明的是所謂“飽和”的概念。阿列克西指出，諸如“發(fā)生學(xué)解釋的形式包含有關(guān)于立法者意圖的命題，這些命題通常并未被闡明。而只不過宣稱：一定的解釋應(yīng)與規(guī)范的文義、立法者的意圖或規(guī)范的目的相吻合。在這種情況下，論述是不完整的。為使之變得完整，就需要有上述類型的命題。這應(yīng)被稱作飽和要求?！?/p>

[德]阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：中國法制出版社，2002年，第295頁。例如，在進行目的解釋時，僅僅提出目的是遠遠不夠的，還需要討論這所謂目的是從何而來——提出諸如“這個當(dāng)下討論的意圖的主體是全體議會議員嗎？”這類問題。除了目的解釋外，其他解釋規(guī)準也應(yīng)如此。

例如在林榮達與曾冬青民間借貸糾紛再審案中，法院為了獲取判決結(jié)果進行了目的解釋，其指出：“級別管轄……主要立法目的是在貫徹審級制度的基礎(chǔ)上實現(xiàn)各級法院職能的合理定位及工作量的平衡，”最高人民法院（2013）民申字第53號民事裁定書。但卻并沒有對這一立法目的來源作出充分的說明，應(yīng)視為未能達到飽和性要求。

而在“農(nóng)行巴南支行與毛氏實業(yè)公司執(zhí)行異議糾紛案”中，法院在探討“立法目的”時雖然對之來源作出了說明：“合理的解決方法應(yīng)當(dāng)是將《民事訴訟法》第253條及上述司法解釋的規(guī)定和生效法律文書判定的內(nèi)容結(jié)合起來進行判斷，”但這一說明總的說來仍過于抽象，因為雖然法院提出需要將不同法條“結(jié)合起來判斷”，但卻未能具體說明如何結(jié)合起來判斷。參見最高人民法院（2013）執(zhí)復(fù)字第2號執(zhí)行裁定書。

是故，前述討論可以總結(jié)為以下經(jīng)驗衍生規(guī)則：EJ.6法院在進行目的解釋時，須充分交代目的的來源。

（2）規(guī)則（J.7）文義以及立法者意圖優(yōu)先性的應(yīng)用。

在規(guī)則（J.7）中，阿列克西強調(diào)應(yīng)當(dāng)承認文義或歷史上的立法者意圖具有優(yōu)先性，除非能夠提出反駁這種優(yōu)先性的理由。然而，從我國當(dāng)前的司法說理來看，對文義優(yōu)先性的重視明顯不足，這主要體現(xiàn)在當(dāng)法官打算通過類推等方式偏離文義進行法律續(xù)造時，并不說明理由。

例如在指導(dǎo)案例第6號中，法院對于本案的一個核心問題，即“較大數(shù)額的沒收財產(chǎn)措施”的所謂“較大數(shù)額”如何認定的問題，只是一筆帶過：

關(guān)于沒收較大數(shù)額的財產(chǎn)標準，應(yīng)比照《四川省行政處罰聽證程序暫行規(guī)定》第三條“本規(guī)定所稱較大數(shù)額的罰款，是指對非經(jīng)營活動中的違法行為處以1000元以上……”對罰款數(shù)額的規(guī)定。

第6號指導(dǎo)性案例“黃澤富、何伯瓊、何熠訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案”，《最高人民法院公報》2012年第12期。

事實上，《四川省行政處罰聽證程序暫行規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第三條涉及的是“較大數(shù)額的罰款”，而本案涉及的是“較大數(shù)額的沒收財產(chǎn)”，兩者并不相同。根據(jù)規(guī)則（J.7），法院應(yīng)當(dāng)優(yōu)先在文義范圍內(nèi)解決問題，如果要背離文義，則必須提出理由。在本案中，可以對《規(guī)定》第三條進行類推適用，并按照類推適用的方法論要求來進行推論——鑒于行政法領(lǐng)域并不絕對禁止類推，這樣的做法本身無可厚非。然而，問題在于，該法院甚至連“類推”二字都未提及，更不用說遵循類推的要求了。

是故，可以將本部分涉及的經(jīng)驗性衍生規(guī)則總結(jié)如下：EJ.7法院在進行法律續(xù)造時，須明確表示自己將突破法的文義。

（3）規(guī)則（J.8）“各種不同形式論述的份量，必須根據(jù)權(quán)衡輕重的規(guī)則加以確定”的應(yīng)用。

規(guī)則（J.8）所強調(diào)的權(quán)衡是指：在不同案件中，不同的形式論述可能份量不同。此處建立普遍性規(guī)則的要求必須予以讓步，正如阿列克西所指出：“這些規(guī)則只能根據(jù)特定解釋情境和特定法律部門來予以發(fā)展……從來也達不到百分之一百的確實性?！?/p>

[德]阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：中國法制出版社，2002年，第309頁。例如在鄺躍儀與陳國津等機動車交通事故責(zé)任糾紛再審案中，廣東省人民檢察院在抗訴中運用體系解釋指出：《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條第1款關(guān)于雇主可以向雇員追償?shù)囊?guī)定違反了上位法《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第35條“由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)被認定為無效。而法院則將“接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的文義解釋為“替代賠償責(zé)任”，其目的“是為了使受害人得到更為充分、及時的法律救濟。但并非提供勞務(wù)一方具有重大過失甚或是故意的情形也無需承擔(dān)責(zé)任?！币虼?，可以認定廣東省人民檢察院的“體系解釋”是“錯誤的”。廣東省高級人民法院（2013）粵高法審監(jiān)民提字第94號民事判決書。此案即是一個運用目的解釋去否定體系解釋可能性的實例。但必須強調(diào)的是：從該案當(dāng)中并不能得出目的解釋優(yōu)于體系解釋這樣一個規(guī)則。是故，可將本部分涉及的經(jīng)驗衍生規(guī)則總結(jié)如下：EJ.8.1當(dāng)不同解釋規(guī)準發(fā)生沖突時，法院須結(jié)合具體情況加以選擇。

此外，所謂“權(quán)衡輕重”并不只是只在不同解釋規(guī)準矛盾時加以選擇，兩者相互支撐也屬于這里權(quán)衡的范圍。例如在林中明、華貴紅與植紹華民間借貸糾紛審判監(jiān)督案中，法院即同時運用了體系解釋與目的解釋對于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第24條進行了解釋，并得出了同一結(jié)論。

廣東省高級人民法院（2014）粵高法審監(jiān)民提字第68號民事判決書。由此可得：EJ.8.2不同的解釋規(guī)準可以支持同一結(jié)論。

（4）（J.9）“一切屬于解釋規(guī)準而又能夠盡可能被提出的論述形式，都必須予以考量”的應(yīng)用。

該條規(guī)則其實是普遍實踐論辯所謂自由參與規(guī)則在法律論辯領(lǐng)域的體現(xiàn)。因此我們在前面所舉的例子同樣可以用于此處：如果當(dāng)事人主張某解釋規(guī)準，但法院不予理睬即違反了此規(guī)則。當(dāng)今我國司法實踐中，法院對于當(dāng)事人所提出的具有程序上意義的訴訟請求或上訴請求較為重視，而對于當(dāng)事人所提出的解釋要求卻多不加以理睬，這種態(tài)度難謂為正當(dāng)，其經(jīng)驗性衍生規(guī)則可以表述為：EJ.9法院在判決說理時必須逐個回應(yīng)當(dāng)事人在訴訟過程中提出的法律解釋方法的觀點。

2.教義學(xué)論證的規(guī)則。

阿列克西所謂教義學(xué)即“狹義和本義的法學(xué)”，其任務(wù)是：“（1）對現(xiàn)行有效法律的描述；（2）對這種法律之概念—體系的研究；（3）提出解決疑難的法律案件的建議?！盵德]阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：中國法制出版社，2002年，第311頁。相關(guān)規(guī)則主要包括（J.10）到（J.12）。其主要內(nèi)容是盡量使用教義學(xué)論證，并對教義學(xué)語句進行證立與檢驗。

誠然，教義學(xué)只是學(xué)者的觀點，但阿列克西特別強調(diào)法官在沒有特別理由的情況下應(yīng)遵循教義學(xué)語句。這是因為教義學(xué)不僅通過系統(tǒng)化、結(jié)構(gòu)化的知識框架確保法律實踐穩(wěn)定一致，使特定解決方法得以保留并在長時間內(nèi)不變，維護司法判決的一致性，實現(xiàn)了同樣問題同樣處理的正義要求，而且簡化了法律規(guī)范間關(guān)系的理解，提供快速全面視角。[德]阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：中國法制出版社，2002年，第315—318頁。故此，盡量使用教義學(xué)語句不僅是實質(zhì)正義的必然要求，也是維持社會穩(wěn)定與發(fā)展的關(guān)鍵所在。當(dāng)然，這并非要求教義學(xué)語句的絕對性，但法官若希望偏離這些語句至少應(yīng)說明理由。

若參照這一標準即可發(fā)現(xiàn)我國的裁判文書說理仍存在如下不足：

首先，許多案件在明明存在學(xué)術(shù)通說時不引用該通說而自行說理。例如，在建行荔灣支行訴藍粵能源公司案中，最高法院為說明提單的物權(quán)及債權(quán)憑證雙重屬性提出了多條理由，其中一條是：“最高人民法院《關(guān)于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條第一款規(guī)定：‘承運人因無正本提單交付貨物造成正本提單持有人損失的，正本提單持有人可以要求承運人承擔(dān)違約責(zé)任，或者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任’——既然司法解釋認為正本提單持有人可以要求承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任，就已經(jīng)說明了提單的雙重性質(zhì)——承擔(dān)違約責(zé)任說明了提單的債權(quán)憑證性質(zhì)，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任則說明了提單的物權(quán)憑證性質(zhì)?！?/p>

最高人民法院（2015）民提字第126號民事判決書。雖然最高法院的這些論述本身沒有錯誤，但提單具有物權(quán)與債權(quán)憑證雙重屬性已是學(xué)界共識。

邢海寶：《海商提單法》，北京：法律出版社，1999年，第148、219頁。此時直接引用學(xué)者觀點即可，實無必要大費周章地自行說理，其規(guī)則可以表述為：EJ.12對能夠引用學(xué)術(shù)通說加以解釋的法律，法院須引用學(xué)術(shù)通說，若不愿引用，則需給出具體理由。

其次，許多判決對于學(xué)術(shù)觀點的引用過于簡單化，其典型形態(tài)是最高人民法院在“瀾滄江公司等與通海云龍公司合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛級別管轄權(quán)異議案”中的說理：“通說認為，訴訟標的指的就是原告在訴訟上為一定具體的實體法上的權(quán)利主張。”

最高人民法院（2013）民一終字第21號民事判決書。這種“通說認為”式的教義學(xué)語句引用既不標明觀點出處也不說明該觀點之所以產(chǎn)生的前因后果，根本難以進一步證立與檢驗，可引用論辯規(guī)則（J.10）與（J.11）評價為不當(dāng)，并將其經(jīng)驗衍生規(guī)則表述如下：EJ.10法院在判決中引用學(xué)術(shù)通說時，須詳細說明出處以及相應(yīng)觀點。

3.特殊法律論述形式的規(guī)則。

阿列克西所謂特殊的法律論述形式指的是類推、反面論述等。

[德]阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：中國法制出版社，2002年，第343頁。對于該類論述阿列克西僅僅提出一條規(guī)則即飽和性規(guī)則（J.18），也就是說對于這類論述形式必須充分展開。如果從此要求入手，我們會立刻發(fā)現(xiàn)我國司法實踐在這一問題上的吊詭現(xiàn)象：一方面我國學(xué)術(shù)界對于特殊的法律論述形式研究的非常多且細致。例如在類推問題上，我國許多學(xué)者都采納德國學(xué)者卡納里斯的“漏洞確定—漏洞填補”理論，即認為進行類推的前提是存在法律漏洞，因此必須先行確定漏洞存在，接下來則通過類推適用填補漏洞，為這種論述形態(tài)提供了非常細致的展開程序。

屈茂輝、舒國瀅、謝暉、梁慧星、王利明等學(xué)者均持此觀點。但也有學(xué)者提出為了適應(yīng)我國判決書說理的現(xiàn)實情況，應(yīng)當(dāng)放棄這一通說，引入德國學(xué)者路德的類推三階段理論，即涵攝失敗的判斷→規(guī)范的可類推性的判斷→事實的可類推性判斷。參見錢煒江：《論民事司法中的類推適用》，《法制與社會發(fā)展》2016年第5期。而另一方面，法院判決中幾乎完全不管這一通說，其說理可說是亂象叢生。

（1）完全不表明自己是類推，但實際上使用了類推的方法。如前所述在指導(dǎo)案例第6號中，法院明明采用了類推但卻對此只字不提，在判決書中僅僅表述為“應(yīng)比照《四川省行政處罰聽證程序暫行規(guī)定》第三條的規(guī)定”，這種說理不僅不符合（J.18）關(guān)于特殊形式飽和性的要求，如前所述甚至連（J.7）關(guān)于文義優(yōu)先的基本要求都難以達到。是故相關(guān)經(jīng)驗衍生規(guī)則可以表述如下：EJ.18.1法院在進行類推時，須首先表明自己正在進行類推。

（2）當(dāng)事人要求使用類推適用的方法，但法院完全不予以回應(yīng)。例如在南天一花園業(yè)主委員會與深圳市城市建設(shè)開發(fā)公司等房屋侵權(quán)糾紛再審案中，南天一花園業(yè)主委員會上訴明確宣稱“本案應(yīng)當(dāng)……類推適用物權(quán)法及建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋的規(guī)定，認定小樓屬于建筑物區(qū)分所有權(quán)的共有部分，其產(chǎn)權(quán)歸南天一花園小區(qū)全體業(yè)主共同所有?！弊罡叻ㄔ厚g回了其上訴請求，但對于其為何不采納這一方法論要求完全沒有給予任何解釋。

參見最高人民法院（2013）民提字第94號民事判決書。這一做法也難以滿足對于類推的飽和性要求。與之相反，在“陳杏明等訴杭州蕭山大橋紙箱有限公司職工破產(chǎn)債權(quán)確認糾紛案”中，當(dāng)事人明確提出應(yīng)當(dāng)采取“舉重以明輕的法律原理”進行類推。而主審法院予以了正面回應(yīng)，指出：“1.《勞動法》及其他法律中提到需要支付經(jīng)濟補償?shù)那樾尉粤信e方式提出，是一種限制性的規(guī)定，不能進行類比和推理。2.……舉重以明輕是一個刑法上的原理，運用到民事法律關(guān)系上來并不恰當(dāng)，也沒有可比性。”杭州市中級人民法院（2014）浙杭商終字第1883號民事判決書。此種說法的正確性姑且不論，主審法院對于論證規(guī)則的遵守堪稱典范。其經(jīng)驗衍生規(guī)則可以表述如下：EJ.18.2法院在判決說理時必須回應(yīng)當(dāng)事人在訴訟過程中要求類推的觀點。

（3）完全忽略了對于類推的基本前提的檢驗。類推屬于法律續(xù)造的方法，只要能夠在法律文義內(nèi)解決問題即不應(yīng)當(dāng)采用此種方法。因此類推的基本前提即是必須檢驗在法律文義范圍內(nèi)無論如何不能解決的問題。但這一論證環(huán)節(jié)為我國大量案件所忽略。例如在紅日公司、蔣洋訴科創(chuàng)公司案中，紅日公司與蔣洋作為股東，在遭受科創(chuàng)公司侵害優(yōu)先購買權(quán)后，故意拖延近兩年，直至公司經(jīng)營明顯好轉(zhuǎn)后才起訴要求行使優(yōu)先購買權(quán)。而一審綿陽市中級人民法院類推適用《公司法》第七十五條第二款關(guān)于股東回購請求權(quán)的期限的規(guī)定（九十日）到本案的優(yōu)先購買權(quán)上，駁回了原告的訴訟請求。

參見最高人民法院（2010）民提字第48號民事判決書。但事實上本案所謂優(yōu)先購買權(quán)屬形成權(quán)，依照學(xué)術(shù)界的一般觀點其應(yīng)適用為期一年的除斥期間

[德]弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，北京：法律出版社，2013年，第148頁。，換言之，本案中紅日公司、蔣洋權(quán)利早已經(jīng)過除斥期間而失效，要將之駁回實無必要使用類推的方法。如是可見，無論是否承認通說的法律漏洞理論，對于類推的基本前提都應(yīng)當(dāng)加以檢驗，即EJ.18.3法院在進行類推時，須首先論證沒有在法的文義范圍解決問題的可能性。

（4）對于類推所需要的相似性缺乏充分的論證。例如浙江某某公司與樓某某等商品房預(yù)售合同糾紛申請案中，法院類推適用《合同法》第五十五條第二項關(guān)于撤銷權(quán)的規(guī)定到解除權(quán)上。但關(guān)于為何可以進行這種類推以及兩種權(quán)利的相似點，法院僅僅表述為“撤銷權(quán)屬于形成權(quán)，上述規(guī)定可類推適用于解除權(quán)”，至于為何撤銷權(quán)屬于形成權(quán)就可以類推到解除權(quán)，是否是因為解除權(quán)同屬形成權(quán)都沒有說明。

參見浙江省高級人民法院（2010）浙民提字第85號民事判決書。退一步說縱然兩者同屬形成權(quán)，畢竟一個是撤銷權(quán)一個是解除權(quán)，也不能構(gòu)成可以類推的當(dāng)然理由?？傊@里缺乏對于說理的詳細展開。是故，相應(yīng)經(jīng)驗衍生性規(guī)則可以表述為：EJ.18.4進行類推時，對于相似性等關(guān)鍵問題須詳細論證。

四、結(jié)論：契合實踐要求的論辯規(guī)則體系

從上文的分析可以看出，阿列克西的理論雖然能夠應(yīng)用到判決說理實踐當(dāng)中，但由于其體系只考慮理論的完善性而未考慮其在實踐中的運用，因此按照其體系所得到的實踐規(guī)則反而顯得非?；靵y。為了消除這種混亂性，我們將上文獲得的規(guī)則按照契合評價法學(xué)的方式重新排列。當(dāng)然因為評價法學(xué)并不涉及普遍實踐規(guī)則中的互動問題，因此在最前面增加一個“互動規(guī)則”，除此之外還包括一般評價法學(xué)所承認的“法律解釋規(guī)則”“法律續(xù)造規(guī)則”，并將規(guī)則所涉及的相應(yīng)案例標注為腳注以便查閱。

（一）法院在判決說理中與當(dāng)事人的互動規(guī)則

1.真誠規(guī)則。

E1.2法院在判決說理時不得進行表象說理。

參見第32號指導(dǎo)性案例“張某某、金某危險駕駛案”，《中華人民共和國最高人民法院公報》2015年第7期。

2.回應(yīng)規(guī)則。

E2法院在判決說理時須逐個回應(yīng)當(dāng)事人在訴訟過程中所提出的法律觀點。

參見深圳市中級人民法院（2009）深中法民二終字第2027號判決書。

EJ.2.4法院在判決說理時須逐個回應(yīng)當(dāng)事人在訴訟過程中提出的對法律內(nèi)容的解釋觀點。

參見“李建青、宋寶寧訴青海湟川中學(xué)人身損害賠償糾紛案”，《中華人民共和國最高人民法院公報》2009年第4期。

EJ.9法院在判決說理時須逐個回應(yīng)當(dāng)事人在訴訟過程中提出法律解釋方法的觀點。

參見黔東南苗族侗族自治州中級人民法院（2016）黔26民終2088號民事判決書。

EJ.18.2法院在判決說理時必須回應(yīng)當(dāng)事人在訴訟過程中提出的類推的觀點。

參見最高人民法院（2013）民提字第94號民事判決書；參見杭州市中級人民法院（2014）浙杭商終字第1883號民事判決書。

其中其余三個規(guī)則明顯僅是E2的下位規(guī)則，但E2本身表述的又過于抽象，因此，可以將回應(yīng)規(guī)則整合后重新表述如下：法院在判決說理時，對于當(dāng)事人所提出的法律解釋方法的觀點或法律內(nèi)容的解釋觀點，均須加以回應(yīng)。

（二）法院在判決說理中進行法律解釋的規(guī)則

1.法律解釋的公開充分論證規(guī)則。

E5.1.3法院在進行解釋時，須公開解釋涉及的解釋規(guī)準（解釋方法）的內(nèi)容。

參見最高人民法院（2014）民申字第419號民事裁定書。

EJ.6法院在進行目的解釋時，須充分交代目的的來源。

參見最高人民法院（2013）民申字第53號民事裁定書、最高人民法院（2013）執(zhí)復(fù)字第2號執(zhí)行裁定書。

EJ.12對能夠引用學(xué)術(shù)通說加以解釋的法律，法院須引用學(xué)術(shù)通說，如不愿引用須說明理由。

參見最高人民法院（2015）民提字第126號民事判決書。

EJ.10法院在判決中引用學(xué)術(shù)通說時，須詳細說明出處以及相應(yīng)觀點。

參見最高人民法院（2013）民一終字第21號民事判決書。

E5.1.3以及EJ.6實際上都涉及飽和性原則，即要求對于涉及的解釋方法的充分說明，但兩者有一些細微的區(qū)別。如果都涉及目的解釋，E5.1.3要求的是在進行目的解釋時至少要說明目的本身是什么；而EJ.6則不僅要求說明目的本身的內(nèi)容，還要說明這個目的的來源，比如源于立法理由書的闡述或者該制定法最前面的目的條款等等。此外EJ.6關(guān)于來源的要求似乎也具有擴張性，很容易想到可以同樣要求體系解釋、歷史解釋也交代其體系觀點的來源以及歷史資料的來源等等，但本文的目的并不是要建立一個完整的規(guī)則體系，而僅僅是提出這種經(jīng)驗性的建構(gòu)方法，因此能以現(xiàn)在的研究為滿足。

2.法律解釋的權(quán)衡規(guī)則。

EJ.8.1當(dāng)不同解釋規(guī)準發(fā)生沖突時，法院須結(jié)合具體情況加以選擇。

參見廣東省高級人民法院（2013）粵高法審監(jiān)民提字第94號民事判決書。

EJ.8.2不同的解釋規(guī)準可以支持同一結(jié)論。

參見廣東省高級人民法院（2014）粵高法審監(jiān)民提字第68號民事判決書。

（三）法院在判決說理中進行法的續(xù)造規(guī)則

1.授權(quán)規(guī)則。

E1.3法院有權(quán)對法律與判例進行類推適用，除非能舉出法律上的理由加以反對。

參見深圳市中級人民法院（2009）深中法民二終字第2027號判決書。

該規(guī)則承認法院在刑事領(lǐng)域之外進行類推的權(quán)力，如是似乎也沒有任何拒絕進行其他類型法的續(xù)造的理由，但如前所述本文不再展開。

2.明示規(guī)則。

EJ.7法院在進行法的續(xù)造時，必須明確表示自己將突破法的文義。

第6號指導(dǎo)性案例“黃澤富、何伯瓊、何熠訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案”，《最高人民法院公報》2012年第12期。

EJ.18.1法院在進行類推時，須首先表明自己正在進行類推。

第6號指導(dǎo)性案例“黃澤富、何伯瓊、何熠訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案”，《最高人民法院公報》2012年第12期。

EJ.2.1法院在進行任何法的續(xù)造時（類推、目的論限縮等），必須明確表述出新獲得的普遍規(guī)則。

參見第15號指導(dǎo)性案例“徐工集團工程機械股份有限公司訴成都川交工貿(mào)有限責(zé)任公司等買賣合同糾紛案”，《最高人民法院公報》2013年第7期。

簡言之，這些規(guī)則要求法院對于自己正在進行的任何法的續(xù)造行為以及所獲得的新規(guī)則都加以明確表示。

3.理由與論證規(guī)則。

EJ.18.3法院在進行類推時，須首先論證沒有在法的文義范圍解決問題的可能性。

參見最高人民法院（2010）民提字第48號民事判決書。

E3.4法院進行裁判文書說理時，如需提出后果主義論證，則必須說明偏離規(guī)范論證的理由。

參見第65號指導(dǎo)性案例“上海市虹口區(qū)久樂大廈小區(qū)業(yè)主大會訴上海環(huán)亞實業(yè)總公司業(yè)主共有權(quán)糾紛案”，《最高人民法院公報》2017年第2期。

EJ.18.4進行類推時，對于相似性等關(guān)鍵問題須詳細論證。

參見浙江省高級人民法院（2010）浙民提字第85號民事判決書。

這些規(guī)則要求法院在進行法的續(xù)造時須說明理由，進行充分論證。

最后要說明的是：以上規(guī)則體系并不主張已經(jīng)窮盡任何判決說理的規(guī)則，也同樣不主張所提到的規(guī)則就是絕對正確且無可精簡的。事實上我們既沒有闡明阿列克西論證理論全部規(guī)則的經(jīng)驗性衍生規(guī)則，而且已闡明的部分規(guī)則還存在重合的情況——在上面還能發(fā)現(xiàn)許多可加以討論的遺漏規(guī)則。然而這并不能否認這種思考的價值，經(jīng)驗性思考的優(yōu)點其實就在于這種不完美性。這可說是一種完善判決說理的全新方式：以建構(gòu)主義原則為基本方法論，以阿列克西的論證規(guī)則為基礎(chǔ)，以司法實踐的經(jīng)驗為材料，在規(guī)則體系下不斷建立新的規(guī)則或?qū)εf的規(guī)則加以完善，發(fā)展到一定階段后甚至可以通過立法或其他官方形式把這些規(guī)則確定下來，如是將有可能擺脫目前的困境而獲得一個相對確定的判決說理評價標準規(guī)則體系。