“有限責(zé)任”為何在中國水土不服？

名義上是有限責(zé)任，但實際上股東責(zé)任常常無限化。由于債務(wù)責(zé)任不確定，在這樣的制度環(huán)境中，可以不乏創(chuàng)業(yè)者和企業(yè)家，但非常不利于連續(xù)創(chuàng)業(yè)和企業(yè)家精神的可持續(xù)發(fā)展。如何將有限責(zé)任和以董事會為核心的現(xiàn)代公司制度、公司治理思想，和中國傳統(tǒng)有效融合，還需要付出艱苦的努力

弘揚(yáng)企業(yè)家精神，與保護(hù)公司、股東、職工和債權(quán)人的合法權(quán)益，完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度等，位列新公司法第一條所列立法宗旨。人們通常會把企業(yè)家精神歸于“企業(yè)家”——企業(yè)管理者，這在所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)合一以及非公司制情況下是有道理的。但在公司制企業(yè)，體現(xiàn)企業(yè)家精神的首要主體是投資者和股東，他們愿意承擔(dān)風(fēng)險、投資創(chuàng)辦企業(yè)，才有企業(yè)管理者——董事和經(jīng)理人發(fā)揮作用的舞臺。有限責(zé)任和與之相伴而生的董事會等公司治理機(jī)制，正是鼓勵投資、弘揚(yáng)企業(yè)家精神的利器。

與“經(jīng)濟(jì)”“經(jīng)營”等漢語詞匯來自日語不同，“公司”一詞是中國自產(chǎn)，但系統(tǒng)的公司制度和公司治理思想都是外來事物。中國傳統(tǒng)仁義文化下，沒有嚴(yán)格的無限責(zé)任制度，進(jìn)而對有限責(zé)任的需求也就不那么強(qiáng)烈；而在家長制傳統(tǒng)之下，董事的責(zé)任承擔(dān)和董事會的集體決策難以落到實處，甚或就沒有得到正確的認(rèn)識和真正的重視。難道，“有限責(zé)任”在中國水土不服？

歷史上的“合伙”與“股份”概念

英國1862年公司法明確了公司是獨(dú)立的法人組織，以自身的法人財產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，作為公司成員的股東只會損失其實際（及承諾）投入公司的資本額。公司的成立無須再經(jīng)過政府的批準(zhǔn)，成立公司需要做的僅僅是舉行一次全體股東會議，選出董事會來管理公司。這部公司法迅速被其他國家模仿，越早模仿的國家越早邁入經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化進(jìn)程。

由于地理環(huán)境的封閉和缺乏歐洲國家之間的那種競爭，清政府沒有跟上現(xiàn)代公司發(fā)展的步伐。在法國（1867年）、德國（1870年）、意大利（1882年）和日本（1893年）緊隨英國、步入現(xiàn)代公司發(fā)展階段后，清政府還在夜郎自大、自以為是。在被迫打開國門之后，民間和一些開明高官開始共同努力探索現(xiàn)代公司制度，于是有了輪船招商局等準(zhǔn)現(xiàn)代公司的誕生。直到1904年，中國第一部獨(dú)立商事法律《欽定大清商律·公司律》才頒布。

《欽定大清商律·公司律》提供了股東有限責(zé)任、股份可自由轉(zhuǎn)讓等公司制企業(yè)的優(yōu)勢要素，卻沒有對中國企業(yè)形成太大的吸引力，這與中國傳統(tǒng)社會里存在類似公司制企業(yè)所具有的那類優(yōu)勢要素有關(guān)。高度集權(quán)的強(qiáng)勢政府，能夠通過行政手段解決一些龐大工程的建設(shè)問題，除長城這一代表作之外，還有規(guī)模龐大的官窯等。民間手工業(yè)和商業(yè)發(fā)展的融資需求，則通過家族和M+MMgQl4i9fb6S9eARKLEg==宗族制度得到相當(dāng)程度的解決。

中國歷史上并不缺乏“股份”概念。從商人之間盈虧與共、苦樂均受的合伙經(jīng)營，到大宗族內(nèi)部各家、各堂的合伙共持宗族財產(chǎn)和宗族生意，都有合股、股份、份額的概念，他們各自在集體財產(chǎn)中的權(quán)益比例很清晰。四川自貢的鹽井合伙人持有的契約，代表著他們所持有的資本以及可分得的利潤，并且可以轉(zhuǎn)讓，只是沒有一個可供這種契約公開轉(zhuǎn)讓的市場。公開轉(zhuǎn)讓市場的發(fā)展需要正式的有限責(zé)任制度支撐。由于缺乏有限責(zé)任這一關(guān)鍵要素，這里的“股份”概念，只是個人按所出人財物的比例分擔(dān)風(fēng)險和分享收益而已，并非現(xiàn)代公司股份或者股票的概念，更沒有企業(yè)作為獨(dú)立法人與其組成人員（股東）之間財產(chǎn)和責(zé)任分離的概念。

有限責(zé)任制度有效地降低了投資者的風(fēng)險，使股東的邊界可以擴(kuò)大到家族和熟人圈子之外，進(jìn)而走向社會成為公眾公司。公司制企業(yè)通過有限責(zé)任制度，劃定了公司和其成員之間的責(zé)任邊界；通過股東會和董事會制度，劃定了公司和其成員之間的權(quán)力邊界。中國傳統(tǒng)的宗族制度下，雖有一些宗族規(guī)則和家規(guī)，界定了宗族成員和宗族集體之間的權(quán)力邊界，但并沒有清晰的財產(chǎn)、責(zé)任邊界安排。宗族組織是基于血緣和親緣關(guān)系的，成員擴(kuò)展主要通過宗族成員的繁育，經(jīng)過宗族的特別批準(zhǔn)才能吸收外人加入?，F(xiàn)代公司公開發(fā)行股份后，成員邊界完全開放，只要你購買了股份就可以成為其成員，這使得現(xiàn)代公司這種集體組織的成員擴(kuò)展能力、進(jìn)而是資本集合能力超越了所有傳統(tǒng)類型的集體組織，甚至超越了國家這種組織。

為什么不重視有限責(zé)任？

中國傳統(tǒng)的商業(yè)世界里，商人之間借貸很多，債務(wù)糾紛處理遵循商會調(diào)解規(guī)則。商會往往根據(jù)債務(wù)人的實際情況定奪其實際要承擔(dān)的債務(wù)額度，而不是要求其無條件地全部還清，否則將給予債務(wù)人像西方國家早期的債務(wù)人監(jiān)獄、現(xiàn)代個人破產(chǎn)那樣的法律懲罰。

中國傳統(tǒng)社會里，構(gòu)成社會的基本單位是家庭，不是個人，從株連九族到父債子還，家庭成員之間對家族外債負(fù)有連帶責(zé)任。從《唐律》《大明律》到《大清律例》，祖父母或者父母在，子女別立戶籍、分割財產(chǎn)是重罪。在宗族、家族甚或是村莊里，集體財產(chǎn)并沒有量化到個人，個人只是集體的一分子。天生或者通過審核而成為某種集體的一分子，擁有成員身份，但并沒有直接對應(yīng)的集體財產(chǎn)處置上的個人權(quán)利。

中國傳統(tǒng)的合伙經(jīng)營中，按習(xí)俗和慣例，合伙人并沒有對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)現(xiàn)代合伙制企業(yè)那樣嚴(yán)格意義上的無限連帶責(zé)任。傳統(tǒng)的合伙經(jīng)營中，合伙人按比例分享合伙經(jīng)營收益，同時按比例承擔(dān)損失。對于債務(wù)，合伙人需承擔(dān)無限責(zé)任，但是按比例承擔(dān)相應(yīng)份額，而不是相互連帶的；并且，這類債務(wù)糾紛在地方商會調(diào)解之下，合伙人往往只是“盡力承擔(dān)”，債權(quán)人會讓步、承受部分損失。這在一定程度上類似于現(xiàn)代的公司破產(chǎn)重整制度，只是沒有國家立法層面上的清晰一致、全國統(tǒng)一的規(guī)則。由于中國沒有英國歷史上那種殘酷的債務(wù)人監(jiān)獄制度，因此中國傳統(tǒng)商事中的“無限責(zé)任”還是有基本的人道限度。即使在今天，中國也只是對欠債企業(yè)法定代表人等實行旅行和高消費(fèi)限制等，還沒有嚴(yán)格的個人破產(chǎn)制度。

中國企業(yè)之間可以廣泛存在債務(wù)拖欠，出現(xiàn)所謂“三角債”，還有一些討債公司這樣的實際上的法外實體存在，這些都是正式法律體系沒有有效解決債權(quán)人保護(hù)問題的反映。實踐中，不是嚴(yán)格的無限責(zé)任，也不是清晰界定、切實執(zhí)行的有限責(zé)任，實際的債務(wù)責(zé)任追究程度取決于你是誰和欠誰的錢，即實際的債務(wù)主體身份和債權(quán)分布。

在缺乏明確的有限責(zé)任法律制度的中國傳統(tǒng)社會，以及名義上是有限責(zé)任但實際上股東責(zé)任常常無限化的當(dāng)前社會，都不乏創(chuàng)業(yè)精神，這看起來似乎很奇怪，實際上是中國式人情社會中，存在著非法律方式明確的事實上的有限責(zé)任習(xí)俗所致。這種習(xí)俗下，人們不怕借錢，不怕冒風(fēng)險，成功了可以是英雄，失敗了只是失去信用，不會失去人身自由（沒有債務(wù)人監(jiān)獄），更談不上失去本來就沒有被清晰界定出來的個人在法律上的人格權(quán)利（沒有個人破產(chǎn)制度）。

在這種債務(wù)責(zé)任不確定（既非嚴(yán)格的無限責(zé)任，也不是清晰界定的有限責(zé)任）的制度下，可以不乏創(chuàng)業(yè)者和企業(yè)家，但非常不利于連續(xù)創(chuàng)業(yè)和企業(yè)家精神的可持續(xù)發(fā)展。這種制度不能寬容創(chuàng)業(yè)和企業(yè)經(jīng)營失敗者，更談不上激勵創(chuàng)業(yè)和經(jīng)營失敗者東山再起。從民營企業(yè)到國有企業(yè)，都有大量實際只是正常企業(yè)經(jīng)營失敗而導(dǎo)致的企業(yè)家入獄、輕生現(xiàn)象，而這在成熟的發(fā)達(dá)國家，特別是在鼓勵創(chuàng)新的國家，基本沒有。失敗是成功之母，創(chuàng)業(yè)成功的比例很低，經(jīng)過失敗歷練的創(chuàng)業(yè)者和企業(yè)家實際是寶貴人才。

有限責(zé)任下的股東權(quán)力有限

作為獨(dú)立法人，公司獨(dú)立于其成員（股東），有自身的權(quán)利和義務(wù)邊界，以公司自身擁有的財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。與此對應(yīng)的是，股東以實際（或者承諾）投入公司的資本（股本）為限，承擔(dān)有限責(zé)任。想真正做到這一點(diǎn)，需要有效和運(yùn)作到位的董事責(zé)任和董事會制度，以及包括公司破產(chǎn)、債務(wù)重整制度在內(nèi)的一整套公司法律制度。

在所有股東都承擔(dān)有限責(zé)任的公司，只有董事才是公司財產(chǎn)控制、業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)力的合理合法受托人。中國公司治理中的一個關(guān)鍵問題是，大股東在享受了有限責(zé)任，并且沒有明確的法律上受托責(zé)任的同時，實際享受著接近于無限責(zé)任股東才能有的公司財產(chǎn)控制、業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)力。

世界上不存在無須承擔(dān)責(zé)任的權(quán)力，股東欲保有絕對的公司管理權(quán)力，需采用無限公司或者兩合公司結(jié)構(gòu)，對公司債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。股東欲享有有限責(zé)任，則需讓渡公司管理權(quán)力給董事，只保有有限權(quán)力，主要通過股東會對董事會人選進(jìn)行控制、對董事會權(quán)力范圍進(jìn)行限定。

有限公司的董事，和無限公司中執(zhí)行業(yè)務(wù)的股東，除了作為股東所擔(dān)負(fù)的責(zé)任存在有限、無限之別外，在行使公司管理權(quán)力和承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任方面是完全一樣的。

不參與管理的有限公司股東和不執(zhí)行業(yè)務(wù)的無限公司股東一樣，有監(jiān)察公司的權(quán)力。但是，這里會存在一個監(jiān)察動力差異的問題。無限責(zé)任會使不執(zhí)行業(yè)務(wù)的無限公司股東具有更大的動力、壓力去監(jiān)察公司運(yùn)作，而有限公司股東則會動力減弱，更有“搭便車”以及投機(jī)、冒險傾向，致使公司缺乏股東內(nèi)部的監(jiān)察和制衡力量。

由無限責(zé)任和有限責(zé)任兩類股東共同組成的兩合公司，在內(nèi)部管理上近似于無限公司。無限責(zé)任股東行使公司管理權(quán)力并對外代表公司，有限責(zé)任股東不得執(zhí)行公司業(yè)務(wù)及對外代表公司。

不能泛化、無限化有限責(zé)任

對于有限責(zé)任，中國需要在公司注冊上慎用、在公司運(yùn)作上用好，而不是注冊上隨意適用、運(yùn)作上實際不用或者沒用。注冊上采用有限責(zé)任公司的，必須遵守公司制企業(yè)的基礎(chǔ)治理規(guī)則，從而能夠充分享用與有限責(zé)任相關(guān)的制度紅利（董事會管理、融資和破產(chǎn)）。

中國沒有無限公司，也沒有兩合公司（中國的兩合性質(zhì)的有限合伙企業(yè)不在公司法的規(guī)制范圍內(nèi)）；諸多實際人合性質(zhì)很強(qiáng)的中小型公司采取了有限責(zé)任公司的法律形式，這些公司很難脫離股東對公司財產(chǎn)的直接控制，也很難做到?jīng)]有股東直接負(fù)責(zé)公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行，從而使得董事會往往成為擺設(shè)。如果對董事會運(yùn)作的監(jiān)管要求過高，顯然不符合這些公司的實際情況。完全放任有限公司董事會流于形式，同時沒有類似無限公司、兩合公司中那種對執(zhí)行業(yè)務(wù)之股東的權(quán)利和義務(wù)的相應(yīng)規(guī)則，和對所有無限責(zé)任股東的無限連帶責(zé)任追究，將導(dǎo)致公司實際控制人的風(fēng)險有限、約束很小而收益可以很大。

無限公司制度下，不參與業(yè)務(wù)執(zhí)行的股東對公司的監(jiān)控權(quán)力和動力，要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于有限責(zé)任公司下不參與經(jīng)營的股東。在具有人合性質(zhì)的中小企業(yè)中，過度推行有限責(zé)任公司制度的結(jié)果是，既使股東喪失了監(jiān)控公司的能力和動力，又無法真正建立董事會、監(jiān)事會一類的公司內(nèi)部監(jiān)控機(jī)制。另一個問題是，無限公司和兩合公司制度下，股東有退出（退股）機(jī)制，而在有限公司制度下，除上市公司外，股東沒有有效的退出機(jī)制，由此帶來的“股東鎖定”問題需要非常發(fā)達(dá)的公司法制和司法救濟(jì)體系才能解決。

很多有限責(zé)任公司并沒有實現(xiàn)公司與股東之間的財產(chǎn)、責(zé)任分開，存在嚴(yán)重的有限責(zé)任公司“有名無實”和股東責(zé)任無限化現(xiàn)象。在國有企業(yè)，這種無限化是一種事實，就是作為股東的政府，最后要出面解決問題。

在民營企業(yè)，股東責(zé)任的無限化主要表現(xiàn)為兩個方面。一是由于公司金融市場和相關(guān)制度的發(fā)展落后，致使民營企業(yè)很難完全以公司身份融資，在融資時不得不抵押企業(yè)老板在公司外的私人財產(chǎn)，這使私人財產(chǎn)、債務(wù)和公司財產(chǎn)、債務(wù)邊界混淆，在公司經(jīng)營不善、陷入債務(wù)困境時，私人財產(chǎn)要搭進(jìn)去。二是由于法律實施中的一些問題，有時會不顧民營企業(yè)的股東有限責(zé)任，因公司正常債務(wù)而將股東控罪。公司破產(chǎn)和債務(wù)重整制度不夠健全，有時可能隨意破壞公司的獨(dú)立法人人格，公司一有問題，不分青紅皂白，先把公司主要負(fù)責(zé)人抓起來，再慢慢尋找證據(jù)定罪。這兩方面實際上互相依存，是一枚硬幣的兩面。

公司制度從荷蘭萌芽、英國成形、美國發(fā)達(dá)，到法國、德國、意大利和日本等國的擴(kuò)大和發(fā)展，是一套開放和全球化的思想與制度體系，應(yīng)以開放的心態(tài)和全球化的視野，來面對以有限責(zé)任和以董事會為核心的現(xiàn)代公司制度、公司治理思想，使之與中國傳統(tǒng)有效融合，不再水土不服。