代表人身特別保護(hù)條款評注

內(nèi)容摘要：憲法第七十四條是關(guān)于全國人民代表大會代表人身特別保護(hù)的規(guī)定。該條款是對1954年憲法第三十七條規(guī)定的恢復(fù)與發(fā)展，1975年憲法和1978年憲法均未對代表人身特別保護(hù)作出規(guī)定?，F(xiàn)行憲法實(shí)施以來，學(xué)術(shù)界對于代表人身特別保護(hù)性質(zhì)的理解，先后出現(xiàn)了“代表權(quán)利說”“機(jī)關(guān)特權(quán)說”“程序保障說”“多重屬性說”等觀點(diǎn)，盡管肯定了該條款在促進(jìn)人民主權(quán)實(shí)現(xiàn)、強(qiáng)化人大主導(dǎo)地位和保障代表依法履職方面的積極作用，但同時也存在有違平等原則、已無存在必要和可能被濫用等質(zhì)疑聲。這些不同觀點(diǎn)和爭論，給準(zhǔn)確理解條文內(nèi)涵造成了一定的困擾，使代表人身特別保護(hù)制度在主體范圍、許可程序和適用范圍等方面尚有統(tǒng)一認(rèn)識、完善發(fā)展的必要。

關(guān)鍵詞：人身特別保護(hù)；全國人民代表大會代表；許可；不受逮捕或者刑事審判

憲法第七十四條規(guī)定：“全國人民代表大會代表，非經(jīng)全國人民代表大會會議主席團(tuán)許可，在全國人民代表大會閉會期間非經(jīng)全國人民代表大會常務(wù)委員會許可，不受逮捕或者刑事審判?！?/p>

一、條文由來

（一）初步確立

1954年憲法第三十七條規(guī)定：“全國人民代表大會代表，非經(jīng)全國人民代表大會許可，在全國人民代表大會閉會期間非經(jīng)全國人民代表大會常務(wù)委員會許可，不受逮捕或者審判?！边@是我國憲法首次對人大代表的人身特殊保護(hù)作出明確規(guī)定，值得注意的是，這一條款在1954年憲法制定過程中有過充分的討論。

“1954 年3 月23 日， 中共中央提出的憲法草案初稿第三十三條規(guī)定：‘全國人民代表大會的代表， 除現(xiàn)行犯外， 非經(jīng)全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務(wù)委員會許可， 不得逮捕或者審判。如果代表因?yàn)槭乾F(xiàn)行犯被捕的時候， 必須立即把逮捕理由報告全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務(wù)委員會請求批準(zhǔn)?！谟懻撝校?對這一條主要提出了以下意見。第一， 建議本條修改為‘全國人民代表大會的代表， 非經(jīng)全國人民代表大會或全國人民代表大會常務(wù)委員會許可， 任何機(jī)關(guān)不得加以逮捕或?qū)徟?；如果代表系現(xiàn)行犯而當(dāng)場被捕時， 不需許可， 但逮捕機(jī)關(guān)必須立即把逮捕理由報告全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務(wù)委員會請求批準(zhǔn)’。第二， 建議將‘不得逮捕或者審判’修改為‘不得扣留、逮捕或者審判’。第三， 建議增加規(guī)定： 全國人大或全國人大常委會不予批準(zhǔn)的應(yīng)即釋放。第四， 初稿中的‘全國人民代表大會的代表，除現(xiàn)行犯外，……不得逮捕或者審判’。這可以有兩種解釋： 一是全國人大的代表不得被逮捕或者審判。二是全國人大的代表不得逮捕或者審判他人。建議作修改， 避免有歧義。第五， 對‘現(xiàn)行犯’是指哪類人提出疑問。第六，有疑問提出： 全國人大代表犯了錯誤而受到行政處分時， 是否要向全國人大或者全國人大常委會請示批準(zhǔn)。第七，為什么沒有對于地方各級人大代表的保障？ 建議補(bǔ)充規(guī)定本條適用于地方各級人大的代表。第八，可以考慮不作這一規(guī)定。理由，一是代表也是公民， 憲法草案初稿有關(guān)公民的基本權(quán)利和義務(wù)中已經(jīng)規(guī)定公民有言論自由、人身自由不受侵犯、住宅不受侵犯。二是好像全國人大代表多一層特權(quán)和保障， 似無必要。三是選代表要選好的， 不會有現(xiàn)行犯。第九， 有疑問提出， 這一規(guī)定是否與憲法草案初稿第七十八條‘公民在法律上一律平等’的規(guī)定有抵觸嫌疑？”[1]

在充分考慮和吸收這些意見的基礎(chǔ)上，1954年憲法最終采用了前述第三十七條的表述方式，刪除了關(guān)于現(xiàn)行犯的有關(guān)內(nèi)容。但在同一天由第一屆全國人大第一次會議通過的《全國人民代表大會組織法》，則在重復(fù)1954年憲法第三十七條規(guī)定的基礎(chǔ)上，又對現(xiàn)行犯的問題作出補(bǔ)充規(guī)定，明確“如果代表因?yàn)槭乾F(xiàn)行犯被拘留，執(zhí)行拘留的機(jī)關(guān)必須立即報請全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)”（第三十六條）。對于1954年憲法所做的上述調(diào)整，也有觀點(diǎn)認(rèn)為是受蘇聯(lián)1936年憲法的影響。蘇聯(lián)1936年憲法第五十二條規(guī)定：“蘇聯(lián)最高蘇維埃代表，非經(jīng)蘇聯(lián)最高蘇維埃同意，在蘇聯(lián)最高蘇維埃閉會期間非經(jīng)蘇聯(lián)最高蘇維埃主席團(tuán)同意，不受審判或者逮捕?！倍@與1954年憲法第三十七條的表述“非常類似”[2]。不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)時社會各界極其重視賦予全國人大代表人身特別保護(hù)，所以討論較為充分，規(guī)定也較為全面。相比而言，當(dāng)時立法對于地方人大代表人身特別保護(hù)的規(guī)定則要簡陋得多，不僅沒有憲法上的確認(rèn)，而且保護(hù)也不夠全面。在同一次全國人大會議上通過的《地方各級人大和地方各級人民委員會組織法》，雖然也對地方人大代表的人身特別保護(hù)權(quán)作出了規(guī)定，但有所不同的是，地方人大代表的人身特別保護(hù)僅限于“出席人民代表大會會議的期間”，同意或批準(zhǔn)的主體是主席團(tuán)，而非大會。

1954年憲法實(shí)施以后，第三十七條規(guī)定中“審判”是否包括“民事審判”一度曾引起爭論。對此，第一屆全國人大常委會第八十三次會議在1957年11月6日通過的“關(guān)于全國人大代表畢鳴岐因民事糾紛被訴法院可否傳喚問題的答復(fù)意見”中予以了明確： “憲法第三十七條的規(guī)定，旨在保護(hù)代表的人身自由不受侵犯，以便利其執(zhí)行代表職務(wù)。但民事案件并不涉及限制人身自由問題，法院可以依法傳喚，無須經(jīng)全國人大常委會許可?！盵3]

（二）停滯倒退

“文革”期間，人大代表的人身特別保護(hù)制度“遭到了極大的破壞。身兼全國人大代表的部分黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人以及54位全國人大常委會委員，被誣陷為‘特務(wù)’‘叛徒’‘反革命修正主義分子、走資派、三反分子’，未經(jīng)全國人大常委會的許可就被限制、剝奪了人身自由”[4]。受此影響，1975年憲法刪去了關(guān)于全國人大代表人身特別保護(hù)權(quán)的規(guī)定。而“1978年憲法由于受歷史條件和認(rèn)識水平的限制，也未能恢復(fù)這一規(guī)定”[5]。與1954年憲法時期相比較，“這無疑是一個巨大的倒退”[6]。

（三）恢復(fù)發(fā)展

黨的十一屆三中全會實(shí)現(xiàn)了政治路線的撥亂反正，長期“左”傾錯誤造成的嚴(yán)重混亂局面得到根本改觀，國家重新呈現(xiàn)勃勃生機(jī)。1982年憲法恢復(fù)了對全國人大代表人身自由特殊法律保護(hù)的規(guī)定，該法第七十四條規(guī)定：“全國人民代表大會代表，非經(jīng)全國人民代表大會會議主席團(tuán)許可，在全國人民代表大會閉會期間非經(jīng)全國人民代表大會常務(wù)委員會許可，不受逮捕或者刑事審判。”同年通過的全國人大組織法也作了同樣的規(guī)定，并補(bǔ)充規(guī)定“全國人民代表大會代表如果因?yàn)槭乾F(xiàn)行犯被拘留，執(zhí)行拘留的公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即向全國人民代表大會主席團(tuán)或者全國人民代表大會常務(wù)委員會報告”。這些規(guī)定對1954年憲法規(guī)定的人身特別保護(hù)制度作了三個方面的修改：“一是把在全國人大會議期間，逮捕或者審判代表的許可權(quán)，由代表大會行使修改為由代表大會主席團(tuán)行使，這樣，既便于操作，又能保障代表依法執(zhí)行職務(wù)；二是把‘審判’修改為‘刑事審判’；三是把對代表執(zhí)行拘留的‘機(jī)關(guān)’明確為‘公安機(jī)關(guān)’。這是1954年以來對全國人大代表人身‘免捕權(quán)’制度的第一次修改和細(xì)化?！盵7]

與全國人大代表人身特別保護(hù)制度的恢復(fù)和發(fā)展相聯(lián)系，這一時期關(guān)于地方人大代表人身特別保護(hù)制度也有相應(yīng)的調(diào)整。在1979年重新修訂的《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》中，由于縣級以上地方人大設(shè)立常委會，所以立法將同意逮捕、審判和批準(zhǔn)拘留的機(jī)關(guān)由人大主席團(tuán)改為人大常委會，從而將地方人大代表享有人身特別保護(hù)的期間延伸至人大閉會期間，但同時卻取消了鄉(xiāng)級人大代表的人身特別保護(hù)權(quán)。該法第十九條明確規(guī)定：“縣級以上的地方各級人民代表大會代表，非經(jīng)人民代表大會常務(wù)委員會同意，不受逮捕或者審判。如果因?yàn)槭乾F(xiàn)行犯被拘留，執(zhí)行拘留的機(jī)關(guān)必須立即報請該級人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)。”1982年憲法實(shí)施以后，前述關(guān)于縣級以上地方人大代表人身特別保護(hù)的規(guī)定，經(jīng)1986年修改后實(shí)現(xiàn)了與全國人大代表人身特別保護(hù)制度的銜接和統(tǒng)一，具體規(guī)定為：“縣級以上的地方各級人民代表大會代表，非經(jīng)本級人民代表大會主席團(tuán)許可，在大會閉會期間，非經(jīng)本級人民代表大會常務(wù)委員會許可，不受逮捕或者刑事審判。如果因?yàn)槭乾F(xiàn)行犯被拘留，執(zhí)行拘留的公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即向該級人民代表大會主席團(tuán)或者常務(wù)委員會報告?！?/p>

在此基礎(chǔ)上，1992年4月頒布的代表法對人大代表人身特別保護(hù)制度又作了三個方面的補(bǔ)充和發(fā)展。一是規(guī)定除逮捕和刑事審判外，“對縣級以上的各級人民代表大會代表，如果采取法律規(guī)定的其他限制人身自由的措施，應(yīng)當(dāng)經(jīng)該級人民代表大會主席團(tuán)或者人民代表大會常務(wù)委員會許可”。二是對鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大代表的人身特殊保護(hù)作了規(guī)定：“鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會代表，如果被逮捕、受刑事審判、或者被采取法律規(guī)定的其他限制人身自由的措施，執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即報告鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會?！比菍⒔M織法上“執(zhí)行拘留的公安機(jī)關(guān)”改為“執(zhí)行拘留的機(jī)關(guān)”，這是考慮到在我國不僅公安機(jī)關(guān)可以執(zhí)行拘留，而且國家安全機(jī)關(guān)也可以行使憲法和法律規(guī)定的公安機(jī)關(guān)的拘留的職權(quán)1。2010年代表法修改時，立法機(jī)關(guān)又針對代表人身特別保護(hù)的許可程序進(jìn)行完善細(xì)化，增加規(guī)定：“人民代表大會主席團(tuán)或者常務(wù)委員會受理有關(guān)機(jī)關(guān)依照本條規(guī)定提請許可的申請，應(yīng)當(dāng)審查是否存在對代表在人民代表大會各種會議上的發(fā)言和表決進(jìn)行法律追究，或者對代表提出建議、批評和意見等其他執(zhí)行職務(wù)行為打擊報復(fù)的情形，并據(jù)此作出決定?！?/p>

二、條文性質(zhì)

憲法第七十四條規(guī)定全國人民代表大會代表享有特別人身保護(hù)權(quán)[8]。但對于“特別人身保護(hù)權(quán)”這一概念名稱，學(xué)界至今仍有多種不同說法，有學(xué)者將之定義為“人大代表人身特權(quán)”[9]，也有學(xué)者將之稱作“人大代表人身特殊保護(hù)”[10]，還有學(xué)者將之概括為“人大代表不受逮捕權(quán)”[11]，更有學(xué)者稱之為“司法豁免權(quán)”[12]。這些不同的說法更多地體現(xiàn)出學(xué)者們對于這一條文性質(zhì)的不同解讀。

（一）代表權(quán)利說

代表權(quán)利說認(rèn)為，憲法第七十四條所規(guī)定的特別人身保護(hù)權(quán)是代表個人的一項(xiàng)權(quán)利。如我國多數(shù)的憲法學(xué)教材都將特別人身保護(hù)權(quán)列為代表所享有的權(quán)利之一2。2010年修改代表法時也明確將“獲得依法執(zhí)行代表職務(wù)所需的信息和各項(xiàng)保障”規(guī)定為代表權(quán)利。其中的“各項(xiàng)保障”就包括“言論自由特殊保護(hù)、人身特殊保護(hù)”等內(nèi)容[13]。但是持代表權(quán)利說的學(xué)者，對于該權(quán)利的起源依然存在一定的分歧。一種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)，特別人身保護(hù)權(quán)是“為保障議員個人的安全與自由起見”[14]而給予的特殊保障。“所謂人大代表的人身特別保護(hù)權(quán)，是指人大代表基于其特殊的政治地位和法律身份而享有的、有別于普通公民的、一種使其人身自由受到特殊程序保護(hù)的保障性權(quán)利?！盵15]這里的“特別”，是相對于普通公民而言，是建立在公民享有人身自由權(quán)的基礎(chǔ)之上的。如有學(xué)者指出，“我們普通的公民，都有人身自由的保護(hù)權(quán)。人民代表也與普通公民一樣，他的人身自由同樣是受到法律保障的。但是因?yàn)樗侨嗣竦拇?，他要履行代表的職?wù)，為了保證他履行職務(wù)方便起見，有必要替他創(chuàng)造更多的條件。為了很好保護(hù)代表的人身自由，憲法對于代表比一般公民增加了一層保護(hù)”[16]。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，盡管特別人身保護(hù)權(quán)并非基于代表個人而產(chǎn)生，但卻可以為代表個人享有。如有學(xué)者認(rèn)為，“不受逮捕權(quán)所涉及的是具有主觀——個人和客觀——制度的要素， 雖然其得以議會的同意許可加以取消， 但只憑此不應(yīng)推導(dǎo)出不受逮捕權(quán)的保護(hù)目的僅限于維護(hù)議會的運(yùn)作能力，只要議會不取消不受逮捕權(quán)，議員自有主張的權(quán)利”[17]。也有學(xué)者主張，“不受逮捕權(quán)是議員的一種個人（主觀） 權(quán)利，只要它存在，議員就可以援引”[18]。

（二）機(jī)關(guān)特權(quán)說

機(jī)關(guān)特權(quán)說認(rèn)為，特別人身保護(hù)權(quán)并非一項(xiàng)基于代表個人的權(quán)利，而是屬于代議機(jī)關(guān)的一種特權(quán)。對此有學(xué)者解釋指出，這“不屬于憲法原則所禁止的特權(quán)，而是一種基于對民主價值的尊重產(chǎn)生的一種制度性特權(quán)”?！按淼娜松硖貦?quán)主要體現(xiàn)在對代表人身自由和人身權(quán)利的限制必須經(jīng)過特殊的法定程序，特別是應(yīng)當(dāng)經(jīng)過代表機(jī)關(guān)的同意和許可，這個程序充分體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)對代表機(jī)關(guān)作為民意機(jī)關(guān)所具有的政治性的充分尊重，體現(xiàn)了民主法治社會中民主價值與法治價值之間的協(xié)調(diào)原則?！盵19]支持這種學(xué)說的主要論據(jù)，來自比較法上的研究。在比較法上，“不受逮捕權(quán)的主要目的并非在于保障個別議員的利益，阻止或延緩合法的國家追訴措施，而系保護(hù)議會的正常運(yùn)作，因此，就整體而言，不受逮捕權(quán)乃是議會的特權(quán)，更何況議會得以同意許可取消此種保障，不受逮捕權(quán)既然屬于議會特權(quán)，議員則無從放棄也無從要求議會取消不受逮捕權(quán)”[20]。而這里所謂的議會特權(quán)（或稱作國會自律權(quán)），形成于議會反抗君主專制的歷史之中，其主要作用“集中于兩方面：一方面是保障議會兩院整體的正常工作不受干擾；另一方面是保護(hù)議員個人在履行其法定職責(zé)時不受威脅和壓力”[21]。從歷史上看，最初起源于英國的議員不受逮捕權(quán)，“主要適用于民事案件中，因而它只在有限的范圍抵御王權(quán)對議員的侵犯”[22]。而議員不受逮捕權(quán)適用于刑事案件，則始于法國并被德國沿襲?！霸诜▏瑧椃▊鹘y(tǒng)是要給議員以絕對獨(dú)立自主的地位，使其不受任何威脅和影響地行使選民所授予的主權(quán)權(quán)力。因此法國議員的豁免權(quán)保護(hù)的不是某個具體的議員，而是對整個議會和抽象的人民意志的代表的保護(hù)?！盵23]在德國，“主流的觀點(diǎn)則認(rèn)為：不受逮捕權(quán)是議會獨(dú)占的權(quán)力，它是整個議會的權(quán)利，而不是個別議員的權(quán)利。在阻礙或者延遲合法的國家起訴方面，不受逮捕權(quán)沒有帶給議員任何個人的私利。單個議員不能支配不受逮捕權(quán)，尤其是不能對不受逮捕權(quán)予以放棄。因此，根本就不用考慮將不受逮捕權(quán)視為議員的特權(quán)”[24]。

（三）程序保障說

程序保障說認(rèn)為，特別人身保護(hù)權(quán)是“國家和社會為議員履行職務(wù)而設(shè)的特殊制度”[25]，“屬于一種訴訟程序上的刑事追訴障礙”[26]。如有學(xué)者指出，“在我國，從法理上說，人大代表有代表人民的特殊身份，肩負(fù)特殊的職責(zé)，其在履行代表職責(zé)過程中難免會對司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)等的利益造成影響，為了保證代表履行職責(zé)時不受阻撓，避免因履行代表職責(zé)而受到打擊報復(fù)，從而保障人大會議或人大常委會會議的順利進(jìn)行，法律應(yīng)該對代表的人身自由進(jìn)行特別的保護(hù)”[27]。也有學(xué)者從特別人身保護(hù)的有限性出發(fā)，對程序保障說加以論證。該學(xué)者指出，“不受逮捕權(quán)并不排除議員犯罪行為的可罰性，經(jīng)議會許可，執(zhí)行逮捕的機(jī)關(guān)仍可以拘押議員，而且如果議員是現(xiàn)行犯的，本身就排除在不受逮捕權(quán)之外， 此項(xiàng)例外規(guī)定即使是在對議員的犯罪行為也承認(rèn)有不受逮捕特權(quán)的國家憲法中也是如此。所以，不受逮捕權(quán)只是暫時性保護(hù)議員不因犯罪行為或其他違法行為，而遭受其他國家機(jī)關(guān)的逮捕或刑事審判，其屬于一種訴訟程序上個人的刑事追訴障礙”[28]。

（四）多重屬性說

多重屬性說認(rèn)為，特別人身保護(hù)權(quán)在性質(zhì)上具有多重性，而且各種屬性之間并不相互沖突，例如主張機(jī)關(guān)特權(quán)說并不意味著是對代表權(quán)利說的否定。其中最為典型的觀點(diǎn)是主張?zhí)貏e人身保護(hù)權(quán)具有四種屬性，即：“第一，人大代表的人身特別保護(hù)權(quán)，是憲法性的權(quán)利，具有一切國家機(jī)關(guān)、各政黨、武裝力量和各種社會組織不得侵犯的神圣性。第二，人大代表的人身特別保護(hù)權(quán)，是人大權(quán)力機(jī)關(guān)的一項(xiàng)整體性權(quán)利。這種權(quán)利‘絲毫沒有賦予個人主觀權(quán)力，相反卻只是出于客觀情況而設(shè)立的。因此，作為議員，他是無權(quán)私自放棄這些權(quán)力的’。第三，人大代表的人身特別保護(hù)權(quán)，是一項(xiàng)程序性權(quán)利。作為保護(hù)人大代表人身自由不受非法侵害的人大權(quán)力機(jī)關(guān)，并不是以其主動行為來保障人大代表的人身自由，而是以其是否許可或聽取報告的形式來保障人大代表的人身自由的。第四，人大代表的人身特別保護(hù)權(quán)，是人大代表的有限法律豁免權(quán)之一，是人大代表行使其他法定豁免權(quán)的前提和基礎(chǔ)?！盵29]

（五）對各種學(xué)說的評析

多重屬性說的提出在很大程度上表明，盡管學(xué)者們對于特別人身保護(hù)權(quán)性質(zhì)的理解不一，但是相互之間并不存在根本性的分歧，甚至在觀點(diǎn)上是可以融通的。例如有學(xué)者在解釋這一權(quán)利究竟歸屬于議員還是議會時指出，“雖然特權(quán)的載體不是議員，而是議會，但是特權(quán)的主觀承受者常常是議員；他們是實(shí)際上的受偏愛者、受優(yōu)惠者和有資格者——這僅屬于議員私人。因特權(quán)受益的第三方因特權(quán)化又重新被給予特權(quán)。如果人們不這么認(rèn)為，那么，第三方因特權(quán)的受益權(quán)就是一種獨(dú)特的特權(quán)，在法學(xué)理論上也許被視為‘后特權(quán)’。人們也可以將其稱為‘間接的’現(xiàn)象作用。同樣，一種反射權(quán)也可以是一種特權(quán)”[30]。也就是說，機(jī)關(guān)特權(quán)說和代表權(quán)利說實(shí)際上是相輔相成的，兩者并不沖突。又如程序保障說雖然強(qiáng)調(diào)的是對代表履行職務(wù)過程中的制度保障，但是代表履職的一頭與代表權(quán)利相聯(lián)系，另一頭則關(guān)系代表機(jī)關(guān)的有效運(yùn)作?？梢哉f，主張程序保障說的學(xué)者很難在觀點(diǎn)上與代表權(quán)利說和機(jī)關(guān)特權(quán)說作出嚴(yán)格的區(qū)分。

當(dāng)然，指出學(xué)說之間的這種近似性，并非強(qiáng)調(diào)多重屬性說才是關(guān)于特別人身保護(hù)權(quán)性質(zhì)的最為周延的學(xué)說，而是旨在澄清爭議的核心，不是在相左的觀點(diǎn)之間作出取舍，而是在相近的立場中找到更為符合實(shí)際的解釋。事實(shí)上，以上學(xué)說盡管立場接近，但由于立足點(diǎn)不同，據(jù)此而建立的特別人身保護(hù)權(quán)制度則可能存在顯著的差異。代表權(quán)利說由于立足于代表人身自由的特殊保障，而在代議民主制普遍建立的今天，這種特殊保障的要求應(yīng)足以保證少數(shù)派代表可以不受干涉地行使對執(zhí)政黨的監(jiān)督、彈劾等職權(quán)，因此基于代表權(quán)利說而建立的特別人身保護(hù)權(quán)制度最為嚴(yán)格和全面。與此相反的是，因?yàn)槌绦虮Ｕ险f只是一般性地關(guān)注代表履行職務(wù)的保障，既不關(guān)心代表個體面臨的政治壓力，也不強(qiáng)調(diào)代表機(jī)關(guān)與其他國家機(jī)關(guān)的關(guān)系，所以基于程序保障說而建立的特別人身保護(hù)權(quán)制度最為寬松和有限。據(jù)此觀察我國的實(shí)際情況，程序保障說可以被認(rèn)為是在人民代表大會制度下最為合理的一種理論。

三、條文評價

（一）正面評價

1.有利于人民主權(quán)原則的實(shí)現(xiàn)。所謂人民主權(quán)原則，就是要保證一切權(quán)力屬于人民，使人民真正掌握國家的權(quán)力，實(shí)現(xiàn)人民當(dāng)家作主。在我國，實(shí)現(xiàn)這一原則的主要方式就是依靠人民代表大會制度，即“由人民選舉一個代表機(jī)關(guān)，賦予代表機(jī)關(guān)掌握國家的一切權(quán)力，并從事國家事務(wù)管理，然后由人民對這個機(jī)構(gòu)及其人員實(shí)施監(jiān)督罷免”[31]。在人民和人大代表的關(guān)系上，人大代表本質(zhì)上“是人民的代表，他們得到廣大群眾的愛戴和信任，受人民的委托，組成各級人民代表大會，參與國家重大事務(wù)的決定。這樣身負(fù)重任、在人民群眾中享有威望的代表性人物，如果任意逮捕，不僅工作會受損失，而且政治影響十分重大”。因此，為盡可能避免錯誤的發(fā)生，賦予人大代表人身自由的特殊保護(hù)，是人民主權(quán)原則的重要體現(xiàn)，“法律作這樣的規(guī)定是完全正確的和必要的”[32]。

2.體現(xiàn)了人民代表大會在國家機(jī)構(gòu)中的主導(dǎo)地位。人民代表大會制度是中國人民當(dāng)家作主的根本政治制度，“其特征主要在于，人民選舉代表組成行使國家權(quán)力的代表機(jī)關(guān)，人民代表機(jī)關(guān)在國家憲制中居于主導(dǎo)地位，與其他國家機(jī)關(guān)不存在分權(quán)制衡關(guān)系”?！叭舜笤谡麄€國家機(jī)構(gòu)體系中居于最高地位，其他中央國家機(jī)關(guān)都由全國人大產(chǎn)生，并對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。”而“人民代表既然是國家權(quán)力機(jī)關(guān)的組成人員，因此，司法機(jī)關(guān)如果認(rèn)為必須對人民代表大會的某個組成人員進(jìn)行逮捕時，理應(yīng)取得它或者是它的常設(shè)機(jī)關(guān)的同意”[33]。

3.有利于保障人大代表依法履職。公民的人身自由是公民享有各項(xiàng)權(quán)利的基礎(chǔ)，是其從事政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面活動的根本保證和必要條件，也是人大代表依法履行職責(zé)的前提條件?！笆陝觼y時期，林彪、‘四人幫’推行法西斯專政，他們對于無辜的群眾，工作人員，甚至人民代表隨意關(guān)押，民主權(quán)利受到摧殘?！睘榉乐箽v史悲劇重演，“切實(shí)保障人民代表履行職責(zé)，防止對他們的非法追究，以至報復(fù)，法律賦予他們?nèi)松硖貏e保護(hù)權(quán)是完全必要的”[34]。同時“因?yàn)槿舜蟠碓跁h上行使職權(quán)，可能要對政府、法院和檢察院的工作進(jìn)行批評甚至否決，對其領(lǐng)導(dǎo)人還可能提出質(zhì)詢，要求調(diào)查或罷免，會嚴(yán)重觸動有權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)人的利益，如果沒有這種特別保護(hù)權(quán)，難免個別有實(shí)權(quán)的國家機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)人對代表施行報復(fù)”[35]。

（二）負(fù)面評價

關(guān)于這一條文的負(fù)面評價，主要來自以下三個方面。

一是關(guān)于人身特別保護(hù)權(quán)是否違背平等原則的立法爭論。對此問題，時任八二憲法修改委員會委員兼秘書長胡喬木在1982年2月27日憲法修改委員會第二次全體會議上，曾予以了澄清。他指出：“這和在法律面前人人平等不相矛盾。這是為了保證人大代表能夠有充分的自由行使全國的最高權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)力。這本身就是法律。人大代表受這個法律的保護(hù)，就是為了保證他們不至于因?yàn)樵跁h上發(fā)言，或者行使他們的職權(quán)的時候，觸犯了某一個行政機(jī)構(gòu)而受到打擊報復(fù)。作這樣的規(guī)定，也是世界各國的通例。這個規(guī)定是完全必要的。這不是在法律面前不人人平等，還是人人平等。他如果犯罪，那么他還是要受到逮捕、審判。但是必須經(jīng)過人大主席團(tuán)，或者人大常委會的審查，確認(rèn)他有罪。在這里，假如說，有一個人大代表在某一個地方發(fā)生現(xiàn)行犯罪行為，對于公安機(jī)關(guān)執(zhí)行任務(wù)是不是會有什么妨害？也不會有什么妨害。假如確實(shí)遇到這樣的情況。公安機(jī)關(guān)可以先進(jìn)行拘留，但是不能逮捕。得等到人大主席團(tuán)或人大常委會認(rèn)可他確實(shí)有犯罪實(shí)證以后，才能夠?qū)嵭写?。在今天中國的交通條件下如果遇到這樣的事情，不會發(fā)生什么解決不了的困難?！盵36]

二是關(guān)于人身特別保護(hù)權(quán)是否依然必要的理論爭論。人身特別保護(hù)權(quán)最初確立是反對王權(quán)的迫害，但隨著代議民主制的普遍確立，司法獨(dú)立得以實(shí)現(xiàn)，人身特別保護(hù)是否已經(jīng)過時？“對不受逮捕權(quán)持否定態(tài)度的人認(rèn)為，在憲法上規(guī)定議員的不受逮捕權(quán)規(guī)則是值得懷疑的。不受逮捕權(quán)可能在專制時代或者野蠻時代還有點(diǎn)意義，但是在法官獨(dú)立、秩序井然的法治狀態(tài)已經(jīng)形成、故意迫害議員的情況不再存在的時代，議員不受逮捕權(quán)的保護(hù)是多余的?！倍皩Σ皇艽稒?quán)持肯定態(tài)度的人則認(rèn)為，對議員故意迫害的可能性仍然存在，不受逮捕權(quán)在這種意義上還是值得保留”[37]。而在我國，人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會，盡管行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督，但是“為了使各級人民代表大會對行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督更加有效，特別是不受各司法部門的干涉和影響，賦予對各級人大代表即各級人民代表大會的組成人員以人身自由特別保護(hù)權(quán)，以保障人大代表依法行使職權(quán)，履行義務(wù)，為人民服務(wù)，是十分必要的”[38]。

其實(shí)對代表的故意迫害仍然存在，我國正在進(jìn)行的司法改革的目標(biāo)是確立司法獨(dú)立的原則。由于我國人大代表中存在較大比例的官員代表，大多來源于行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，基于他們各自的政治目的，完全隔離行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對人大代表實(shí)施迫害的影響并不現(xiàn)實(shí)。人大開會時不可避免地的存在多數(shù)派和少數(shù)派，為了達(dá)到一定的政治目的很可能通過外部的司法程序?qū)Ψ磳φ呤┘佑绊?，或者以私人訴訟形式對代表進(jìn)行影響。法官獨(dú)立、井然有序的法治狀態(tài)是我們追求的理想目標(biāo)，代表的人身免捕權(quán)是具有過渡性質(zhì)的制度，終有一天我們會不再需要這一制度。

三是關(guān)于人身特別保護(hù)權(quán)有可能淪為“護(hù)身符”的現(xiàn)實(shí)困境。由于社會公眾對于代表人身特殊保護(hù)權(quán)本身的法律性質(zhì)仍未完全的認(rèn)識，導(dǎo)致個別人大代表錯將人大代表身份當(dāng)作“護(hù)身符”，甚至從事非法活動、逃避法律制裁。而一些地方人大怠于行使或不適當(dāng)行使相關(guān)職責(zé)，使得這種狀況表現(xiàn)得尤為突出。在經(jīng)新聞報道披露的案件中，“有關(guān)地方人大或不說明理由，或以涉案代表對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)建設(shè)有重大關(guān)聯(lián) 、所涉嫌違法款項(xiàng)已經(jīng)還清、‘傾向于立足調(diào)解，爭取息訪息訴’等缺乏法律依據(jù)的理由，拒絕、擱置有關(guān)部門的許可申請或另行作出決定，致使有關(guān)執(zhí)法部門對涉案人大代表采取強(qiáng)制措施的申請難以得到批準(zhǔn)，正常司法活動陷入停頓，引發(fā)了廣泛的社會爭議”[39]。針對這種狀況，有學(xué)者撰文指出，“人民代表大會代表人身特殊保護(hù)的法律規(guī)定被惡意利用的問題，似乎有越來越嚴(yán)重的趨勢，必須引起高度重視。我們不能因噎廢食，當(dāng)然也不能因此就廢止對于人大代表人身的特殊保護(hù)”[40]。

四、條文內(nèi)涵

（一）全國人民代表大會代表

盡管憲法第七十五條明確將人身特別保護(hù)權(quán)的享有主體限定為全國人民代表大會代表，但是從實(shí)踐的角度來看，主體范圍問題在以下方面仍有進(jìn)一步明確的必要：一是是否允許存在除外情形，如因全國人大代表擔(dān)任特定職務(wù)而不再享有人身特別保護(hù)權(quán)；二是地方人大代表是否享有同等的人身特別保護(hù)；三是如何計算人大代表享有人身特別保護(hù)權(quán)的起止時間。

對于第一個問題，學(xué)界的討論較少。但有學(xué)者注意到，“我國全國人大組織法、 地方組織法和代表法在規(guī)定人大代表言論免責(zé)權(quán)的同時，都規(guī)定了人大常委會組成人員的言論免責(zé)權(quán)，而在不受逮捕權(quán)方面，僅明文規(guī)定了縣級以上人大代表的不受逮捕權(quán)，對人大常委會組成人員的不受逮捕權(quán)，只能從相關(guān)法律條文中推導(dǎo)出來”[41]。因此，建議對人大常委會組成人員的不受逮捕權(quán)作出明文規(guī)定。

對于第二個問題，由于地方組織法和代表法均明確縣級以上人大代表享有人身特別保護(hù)權(quán)，而且在條文表述上也保持統(tǒng)一，所以人身特別保護(hù)權(quán)適用于縣級以上人大代表，并無異議。長期存在爭議的是，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大代表是否享有人身特別保護(hù)的問題。反對規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大代表享有人身特別保護(hù)的理由，主要是考慮“在我國鄉(xiāng)、鎮(zhèn)一級政權(quán)中，沒有相應(yīng)一級的司法機(jī)關(guān)，因此不存在司法機(jī)關(guān)和它們的工作人員為逃避代表監(jiān)督而對代表濫施權(quán)力的情況”。在代表法起草過程中，立法機(jī)關(guān)并未采納這種意見，而是將鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大代表納入人身特別保護(hù)的范圍，同時“考慮到鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的一些特殊情況，代表法規(guī)定對鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人大代表的司法保護(hù)，與其他各級人大代表的司法保護(hù)的規(guī)定是有所差別的”[42]。這種差別體現(xiàn)在對鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大代表采取法律規(guī)定的限制人身自由的有關(guān)措施，執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即報告該級的人民代表大會，而不必事先獲得批準(zhǔn)。

對于第三個問題，目前存在三種意見。一種意見認(rèn)為，“人身特別保護(hù)權(quán)的主體既然是人大代表，那么，其享有該保護(hù)權(quán)的時間理應(yīng)是在具有人大代表身份期間，即在其任期內(nèi)”。因此，根據(jù)全國人大組織法和地方組織法的相關(guān)規(guī)定，“各級人大代表的每屆任期都是自本級人大第一次會議開始，至下一屆人大舉行第一次會議時終止”[43]。第二種意見認(rèn)為，“不受逮捕權(quán)的時間理應(yīng)是具有人大代表身份的時候”。而“從選舉法第四十二條規(guī)定看，選舉結(jié)果由選舉委員會或人民代表大會主席團(tuán)依法確定是否有效，并予以宣布。此時，從理論上人大代表已經(jīng)選舉產(chǎn)生了（在間接選舉中，要經(jīng)代表資格審查委員會審查，并經(jīng)常委會確認(rèn)代表資格是否有效）”[44]。因此，享有人大代表人身特別保護(hù)，應(yīng)從選舉結(jié)果宣布時算起。第三種意見認(rèn)為，何時開始享有人身特別保護(hù)權(quán)，有待法律作出明確規(guī)定。“從世界各國憲法和代表法的規(guī)定來看，代表人身特權(quán)主要適用于代表，也適用于已經(jīng)當(dāng)選但還沒有正式任職的代表，或者是已經(jīng)辭職但還在一定期限內(nèi)的代表?！比舜蟠硐碛腥松硖貏e保護(hù)的起止時間，需要在立法上加以明確，否則“期限短了會影響代表履行職務(wù)，期限長了又會違反司法公正和平等保護(hù)原則”[45]。

（二）非經(jīng)……許可

“許可”，顧名思義，是準(zhǔn)許、認(rèn)可的意思。人大代表特別人身保護(hù)的許可“是指特定的國家機(jī)關(guān)在做出對人大代表的人身自由予以限制或進(jìn)行審判之前，必須向人大權(quán)力機(jī)關(guān)申請，并經(jīng)其審查作出準(zhǔn)許決定后，方可實(shí)施的制度”[46]。實(shí)踐中，“全國人大代表被逮捕要經(jīng)全國人大常委會同意往往難以做到”[47]。事實(shí)上，除“1986年6月， 第六屆全國人大常委會第十六次會議經(jīng)表決，決定許可對一名全國人大代表予以逮捕”外，全國人大主席團(tuán)和全國人大常委會沒有再作出過有關(guān)對全國人大代表采取限制人身自由的措施的許可決定[48]?，F(xiàn)在的做法是， 全國人大代表涉嫌違紀(jì)違法的， 由本人向選舉單位請求辭去代表職務(wù)， 或者由選舉單位罷免該代表的代表職務(wù)。因此，盡管許可制度在特別人身保護(hù)權(quán)的實(shí)施中居于核心地位，但是關(guān)于許可主體、性質(zhì)和審查標(biāo)準(zhǔn)等問題的討論，更多的是以地方組織法和代表法的規(guī)定為基礎(chǔ)展開的。

從許可的主體來看，法定主體包括兩個，即會議期間的人大主席團(tuán)和閉會期間的人大常委會。但是，閉會期間由人大常委會行使許可權(quán)的規(guī)定，在實(shí)踐中“時常很難操作，因?yàn)楦骷壢舜竺磕昱e行一次全體會議，各級人大常委會一般每兩個月舉行一次會議，會期很短，所以司法機(jī)關(guān)提請許可的事項(xiàng)經(jīng)常發(fā)生在閉會期間”。為解決這一問題，一種比較普遍的做法是，“‘主任會議’先予許可，常委會召開會議時再予以確認(rèn)”[49]。學(xué)者們普遍認(rèn)為，“這種做法值得商榷”。因?yàn)椤鞍凑盏胤浇M織法的規(guī)定，主任會議不是權(quán)力機(jī)關(guān)，它只能處理常委會的重要日常工作，不能代替人大常委會行使職權(quán)。我國各級人大及其常委會實(shí)行民主集中制原則，以會議形式集體行使職權(quán)”。因此，“如果沒有法律的特別規(guī)定，由主任會議許可對人大代表采取強(qiáng)制措施顯然是不合適的”[50]。2010年代表法修改時，曾考慮將前述實(shí)踐中的普遍做法納入立法。但立法機(jī)關(guān)經(jīng)審議后認(rèn)為，“代表法現(xiàn)行有關(guān)對人大代表采取限制人身自由的措施的規(guī)定， 在實(shí)踐中做好有關(guān)工作是可行的， 決定草案可以不作此項(xiàng)規(guī)定”[51]。也就是說，保持原有的規(guī)定不變，對人大代表采取限制人身自由的措施，依然由人大主席團(tuán)或人大常委會決定許可。

就許可的性質(zhì)而言，存在兩種意見。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“代表機(jī)關(guān)審查和決定是否應(yīng)當(dāng)同意司法機(jī)關(guān)對人民代表的人身自由或人身權(quán)利作出限制時，本身并不是行使司法權(quán)，或者是司法監(jiān)督權(quán)，而是完全從代議機(jī)關(guān)的政治地位以及代表職務(wù)所具有的民主價值來考慮的”?！八?，從權(quán)力性質(zhì)上來看，代表機(jī)關(guān)許可權(quán)是一種政治性的權(quán)力，不屬于司法權(quán)的范疇，也不屬法律監(jiān)督權(quán)的范疇?！盵52]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“許可對代表采取強(qiáng)制措施，其實(shí)質(zhì)是人大常委會依職權(quán)對代表權(quán)利的一種重大處分，這對于在代表基礎(chǔ)上產(chǎn)生的人大常委會而言，這項(xiàng)權(quán)力的行使應(yīng)慎之又慎”[53]。因此，許可權(quán)屬于人大常委會重大事項(xiàng)決定權(quán)的范疇。

而關(guān)于許可的審查標(biāo)準(zhǔn)，是爭論較多的問題。第一種意見認(rèn)為，“人大只應(yīng)進(jìn)行程序性審查，即只是審查司法機(jī)關(guān)對該代表采取的強(qiáng)制措施或?qū)徟谐绦蚴欠窈戏ǎ驗(yàn)閷Υ淼男袨槭欠駱?gòu)成犯罪，是司法審判權(quán)的范疇，應(yīng)當(dāng)由審判機(jī)關(guān)來決定”[54]。第二種意見認(rèn)為，“人大應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)體性審查，即應(yīng)當(dāng)審查該代表是否真正涉嫌犯罪或有其他違法行為，否則就只能聽命于它的監(jiān)督對象，達(dá)不到有效保障人大代表執(zhí)行職務(wù)的目的”[55]。第三種意見也堅持進(jìn)行實(shí)體性審查，但是“審查的重點(diǎn)環(huán)節(jié)不要放在罪與非罪上”[56]，而是要看“案件是否涉及該人大代表依法行使職權(quán)，履行職責(zé)；是否存在對該代表行使職權(quán)、履行職責(zé)進(jìn)行打擊報復(fù)、政治陷害和非法追究的可能。對于其他與代表行使職權(quán)無關(guān)的、司法機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要采取強(qiáng)制措施的違法犯罪行為，即可‘許可’，而無須重新審核有關(guān)犯罪事實(shí)，也無須重新認(rèn)定是否有采取限制其人身自由的強(qiáng)制措施的必要”[57]。第四種意見則主張，“人大許可審查權(quán)應(yīng)當(dāng)是一種基于特定目的的有限審查權(quán)，既要進(jìn)行形式要件的審查，也要對實(shí)體問題進(jìn)行審查，同時又要根據(jù)人大開展工作的具體情況，作出許可或者是不予許可的決定”[58]。據(jù)此提出，“人大許可審查以程序性審查為主，以實(shí)體性審查、事務(wù)性審查為輔的原則”1。2010年代表法修改時，“考慮到賦予代表人身自由特殊法律保護(hù)權(quán)的初衷，是防止有關(guān)機(jī)關(guān)和個人對代表的發(fā)言和表決進(jìn)行法律追究，或者對代表執(zhí)行職務(wù)的其他行為打擊報復(fù)”[59]，因此，立法規(guī)定：人大主席團(tuán)或者常委會受理有關(guān)機(jī)關(guān)提請許可的申請后，應(yīng)當(dāng)審查是否存在對代表在人民代表大會各種會議上的發(fā)言和表決進(jìn)行法律追究，或者對代表提出建議、批評和意見等其他執(zhí)行職務(wù)行為打擊報復(fù)的情形，并據(jù)此作出決定。

（三）逮捕或者刑事審判

根據(jù)憲法第七十四條的規(guī)定，只有針對全國人大代表的逮捕或者刑事審判，才必須經(jīng)本級人大主席團(tuán)或人大常委會許可。從字面意思來看，由于“刑事”二字是1982年憲法在恢復(fù)1954年憲法有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上新增的，所以這“表明人大代表的人身保護(hù)特別權(quán)不包括不受民事、經(jīng)濟(jì)或者行政的審判。如果代表因民事、經(jīng)濟(jì)糾紛而接受審判不需要全國人大主席團(tuán)或者全國人大常委會批準(zhǔn)”[60]。再結(jié)合“逮捕”是刑事方面的一種典型強(qiáng)制措施，所以不少人認(rèn)為，人身特別保護(hù)權(quán)“應(yīng)僅限于刑事方面的強(qiáng)制措施”[61]。至于這里的“逮捕”應(yīng)如何理解，是否僅限于刑事訴訟法上嚴(yán)格界定的逮捕？多數(shù)學(xué)者主張從目的解釋的角度出發(fā)，對“逮捕”作廣義的解讀。如有學(xué)者指出，“既然不受逮捕權(quán)的目的主要在于防止其他國家機(jī)關(guān)濫用逮捕權(quán)，限制人大代表的人身自由，妨害人大會議或人大常委會的正常運(yùn)行，那么，對憲法和法律規(guī)定的‘逮捕’，應(yīng)采廣義說，包括其他限制人大代表人身自由的強(qiáng)制性措施。因?yàn)?，如果只將‘逮捕’的涵義限定于刑事訴訟過程中人民檢察院批準(zhǔn)或人民法院決定，公安機(jī)關(guān)執(zhí)行的逮捕，其他國家機(jī)關(guān)就可能繞過刑事逮捕，而采用其他強(qiáng)制性措施來限制人大代表的人身自由，從而達(dá)到排除異己的目的，而此時，不受逮捕權(quán)的規(guī)定實(shí)際只能在很小的范圍內(nèi)達(dá)到保障人大代表人身自由的效果。畢竟對代表采取其他限制人身自由的措施的種類多于刑事訴訟過程中的逮捕，為了充分保障人大代表的人身自由，使其能更好地履行憲法和法律賦予的職責(zé)，應(yīng)將其他限制人身自由的強(qiáng)制性措施包括在不受逮捕權(quán)的‘逮捕’范圍之內(nèi)”[62]。1992年制定的代表法吸納了這種解釋，補(bǔ)充規(guī)定對縣級以上人大代表“如果采取法律規(guī)定的其他限制人身自由的措施，應(yīng)當(dāng)經(jīng)該級人民代表大會主席團(tuán)或者人民代表大會常務(wù)委員會許可”。由此帶來兩個新的問題：一是適用范圍的擴(kuò)大化問題；二是要不要對限制人身自由措施作區(qū)別對待。

如前所述，憲法原意是將人身特別保護(hù)權(quán)適用于刑事案件。但是代表法所規(guī)定的“法律規(guī)定的其他限制人身自由的措施”，“是一個十分寬泛的概念，它究竟包括哪些措施，至今尚沒有明確統(tǒng)一的規(guī)定或有權(quán)威的解釋”[63]。在我國的法律規(guī)定中，除刑法和刑事訴訟法規(guī)定的限制人身自由措施以外，還存在著多種形式的限制人身自由措施，如行政訴訟法和民事訴訟法規(guī)定的拘傳和司法拘留，集會游行示威法規(guī)定的強(qiáng)行遣返，衛(wèi)生檢疫法和傳染病防治法規(guī)定的對染疫人員的強(qiáng)制隔離，治安管理處罰法規(guī)定的對酗酒者的強(qiáng)制禁戒，國務(wù)院強(qiáng)制戒毒辦法規(guī)定的強(qiáng)制戒毒等等。從代表法的立法精神來看，這些措施也應(yīng)適用人身特別保護(hù)制度?！斑@是因?yàn)?，如果對人大代表采取行政拘留、監(jiān)視居住、司法拘留、勞動教養(yǎng)等法律規(guī)定的措施，實(shí)際上與逮捕和刑事審判一樣，同樣會影響代表執(zhí)行代表職務(wù)?！盵64]但作如此泛化的解釋，又是否與憲法原意相抵觸呢？

而隨著適用范圍的擴(kuò)大，若一切限制人身自由的措施均須經(jīng)人大主席團(tuán)或者人大常委會的事先許可，則無疑將給實(shí)踐工作帶來諸多困難。而在現(xiàn)行的人身特別保護(hù)制度中，也有針對逮捕和刑事審判的許可制與針對現(xiàn)行犯拘留的報告制的區(qū)別對待。因此，對于其他限制人身自由的措施是否必須事前許可，實(shí)踐中產(chǎn)生了兩種意見。一種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。如有學(xué)者指出，“采取其他限制代表人身自由的一切措施，如強(qiáng)制性行政措施的收容審查、行政拘留、監(jiān)視居住、取保候?qū)彽?，都必須在事后?jīng)該級人大主席團(tuán)或常委會同意。這里稍有區(qū)別的是，對人大代表進(jìn)行刑事逮捕或?qū)徟袝r，應(yīng)事先得到同意，對代表采取其他限制人身自由的措施時，必須事后報告得到許可”[65]。更有學(xué)者提出，區(qū)別三種情況設(shè)定不同的報批程序：“一種是非經(jīng)本級人大主席團(tuán)或人大常委會許可不得采取的，如拘傳、監(jiān)視居住、取保候?qū)?、行政拘留、司法拘留、收容教育、勞動教養(yǎng)等；另一種是在緊急情況下必須先采取措施，然后再向人大主席團(tuán)或人大常委會報告的，如強(qiáng)制遣返、強(qiáng)制禁戒、強(qiáng)制戒毒等；還有一種是不需要經(jīng)人大許可或向人大報告，但應(yīng)在事后向人大通報的措施，如對染疫人員的強(qiáng)制隔離等。當(dāng)然，這些不同情況的不同程序要求應(yīng)當(dāng)由全國人大常委會通過法律解釋加以明確規(guī)定。”[66]另一種意見則認(rèn)為不能作出區(qū)別對待，都應(yīng)當(dāng)采取事先許可。如有學(xué)者指出，“人大代表在民事或行政審判過程中的行為招致來自人民法院的司法拘留時，也必須獲得人大主席團(tuán)或人大常委會的許可，而且是事先許可，不能采取事后報告的方式，采用事后報告方式的逮捕，本身就沒有為人大代表提供不受逮捕權(quán)的保障，也不符合不受逮捕特權(quán)的應(yīng)然涵義”[67]。

2018年監(jiān)察法通過后，留置措施成為法定的強(qiáng)制性調(diào)查措施。當(dāng)監(jiān)察機(jī)關(guān)對由人大選舉或任命的官員或具有人大代表身份的黨政領(lǐng)導(dǎo)干部采取留置措施時，如何處理和協(xié)調(diào)與人大代表人身特別保護(hù)權(quán)的關(guān)系成為前述爭議問題的新發(fā)展。盡管已有學(xué)者提出“為了尊重人大權(quán)力機(jī)關(guān)的憲法地位，確保人大代表的人身自由保障權(quán)，建議監(jiān)察委員會在采取留置措施之前，應(yīng)當(dāng)按照代表法第三十二條的規(guī)定，對縣級以上人大代表采取留置措施應(yīng)當(dāng)先行獲得本級人大主席團(tuán)或者人大常委會許可，對鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大代表采取留置措施應(yīng)當(dāng)立即報告鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大”[68]。但是，這種意見在實(shí)踐中并未獲得普遍的認(rèn)同。比較普遍的做法依然是在留置被調(diào)查人后由人大解除被調(diào)查人代表職務(wù)，僅有個別地區(qū)的監(jiān)察機(jī)關(guān)對具有人大代表身份的被調(diào)查人采取留置措施之前向人大主席團(tuán)或人大常委會申請許可。如在黑龍江省肇源縣人民法院趙某受賄案中，趙某是黑龍江省肇源縣茂心中心衛(wèi)生醫(yī)院原院長，兼任縣人大代表，監(jiān)察機(jī)關(guān)依據(jù)法律規(guī)定的留置程序?qū)w某作出留置決定之后，在采取留置措施之前先向縣人大常委會申請許可，在取得縣人大常委會許可取消趙某人身特別保護(hù)權(quán)后，再由監(jiān)察機(jī)關(guān)對趙某實(shí)施留置。

參考文獻(xiàn)

[1][3][7][48]闞珂.人大代表“免捕權(quán)”制度的歷史演進(jìn)[J].中國人大，2015（14）：47-48，48-49，49，49.

[2][23][39]張晉邦.從“代表機(jī)關(guān)尊位原則”到“代表履職本位原則”：我國人大代表人身特別保護(hù)制度的憲法變遷[J].人大研究，2019（10）：11，15，10.

[4][13][51][59]喬曉陽.中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法導(dǎo)讀與釋義[M].北京：人民出版社，2010：146-147，46，217，150.

[5]李飛.中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法解讀[M].北京：中國法制出版社，2010：140.

[6]劉遠(yuǎn)征.人大代表的特殊保障制度：1954年以來的回顧與反思[J].政法論叢，2005（3）：14.

[8][35][47][60]蔡定劍.憲法精解[M].北京：法律出版社，2004：322，322，322，323.

[9][19][45][52][54][55][58]莫紀(jì)宏.論人民代表人身特權(quán)的法律保護(hù)[J].河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報，2012（5）：1，2，6，6，5，5，5.

[10][40]卓澤淵.“特殊保護(hù)”不能變成“特權(quán)保護(hù)”[J].人民論壇，2007（15）：40-41，41.

[11][22]易衛(wèi)中.議員不受逮捕權(quán)比較研究[J].人大研究，2012（10）：40，40.

[12]陳云生.憲法草案中的代表豁免權(quán)[J].法學(xué)，1982（7）：16.

[14]王世杰，錢端升.比較憲法[M].北京：商務(wù)印書館，2010：271.

[15][29][46]康健，劉大偉.論人大代表的人身特別保護(hù)權(quán)及其實(shí)現(xiàn)[J].中共沈陽市委黨校學(xué)報，2001（2）：48，49，49.

[16]許崇德.中國憲法學(xué)[M].天津：天津人民出版社，1986：298.

[17][20][28][41][44][67]李莉.對人大代表不受逮捕權(quán)的內(nèi)容分解與立法建議[J].漳州師范學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2010（3）：16，16，16，17，17，20.

[18][24][30][37]易衛(wèi)中.德國議會議員不受逮捕權(quán)研究[J].湖南工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2011（5）：54，54，54，55.

[21]劉建飛，劉啟云，朱艷圣.英國議會[M].北京：華夏出版社，2002：20.

[25]韓大元.現(xiàn)代議會利益平衡功能與議員言論免責(zé)權(quán)[M]//王曉民.議會制度及立法理論與實(shí)踐縱橫.北京：華夏出版社，2002：120.

[26][27][43][49][61]韓兵，陳純柱.人大代表人身特別保護(hù)權(quán)研究[J].廣西社會科學(xué)，2008（12）：92，92，93，93，93.

[31][65]蔡定劍.中國人民代表大會制度[M].北京：法律出版社，1998：81，211.

[32][33][34]許崇德.人民代表必備[M].北京：人民出版社，1987：39-40，39，39.

[36]胡喬木.對憲法修改草案（討論稿）說明[M]//胡喬木文集：第2卷.北京：人民出版社，1993：515-516.

[38]施有松，陳熒.《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》釋義及問題解答[M].北京：中國民主法制出版社，2002：37.

[42]代表法起草小組.代表法釋義：中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法[M].北京：中國人事出版社，1999：75.

[50][63][66]蘇元華.關(guān)于人大代表人身特別保護(hù)中的幾個問題[J].人大研究，1998（3）：11，10，10.

[53][56]盛艷春.應(yīng)規(guī)范對代表采取強(qiáng)制措施的許可[J].人大研究，2007（6）：27，27.

[57]徐天紅.關(guān)于人大代表人身特別保護(hù)權(quán)適用中的許可程序：代表法第三十條之議[J].中國人大，2004（13）：47.

[62]李莉.對我國人大代表不受逮捕權(quán)的幾個問題的探討[J].政治與法律，2011（3）：122.

[64]代表法起草小組.代表法釋義[M].北京：中國民主法制出版社，1992：73.

[68]郭文濤.監(jiān)察委員會監(jiān)察人大代表的理解與論證[J].西南政法大學(xué)學(xué)報，2018（4）：86.