受而不收？如何解讀判決中的“未實(shí)際取得”

陜西省委原書記趙永正被認(rèn)定受賄7.17億余元，其中2.9億余元尚未實(shí)際取得；貴州省政協(xié)原主席王富玉被認(rèn)定受賄4.34億余元，480萬余元房產(chǎn)尚未實(shí)際取得；國(guó)家能源集團(tuán)原副總經(jīng)理李東被認(rèn)定受賄1.08億余元，其中部分未實(shí)際取得……根據(jù)近年來查處的腐敗案例來看，“未實(shí)際取得”的描述常常出現(xiàn)在判決的通報(bào)中。？？？

“未實(shí)際取得”具體指的是什么情況？與“行賄人代持”的關(guān)系是什么？何時(shí)認(rèn)定為犯罪既遂，何時(shí)認(rèn)定為犯罪未遂？對(duì)量刑會(huì)產(chǎn)生什么影響？？？？

廉政瞭望·官察室記者從紀(jì)檢監(jiān)察系統(tǒng)相關(guān)人士處獲悉，“未實(shí)際取得”在實(shí)務(wù)中存在多種表現(xiàn)形式，它實(shí)際是指受賄人對(duì)部分賄賂數(shù)額“未實(shí)際控制”，按照“控制說”理論，對(duì)于“未實(shí)際控制”的受賄財(cái)物，通常按照犯罪未遂處理。？？

為何會(huì)出現(xiàn)“未實(shí)際取得”？？？？

“所謂的‘未實(shí)際取得’，是受賄人沒有實(shí)際控制受賄財(cái)物，有的判決書里稱為‘未實(shí)際取得’，這種情況下，司法實(shí)務(wù)一般以犯罪未遂處理；但實(shí)踐中，還有‘行賄人代持型’受賄，以及‘第三方代持型’受賄，這種情況與‘未實(shí)際取得’有些相似，但由于‘代持型受賄’實(shí)質(zhì)上是受賄人已經(jīng)實(shí)際控制受賄財(cái)物，只不過是一種間接控制，所以實(shí)務(wù)中對(duì)‘代持型受賄’以犯罪既遂處理。？”曾長(zhǎng)期在檢察院、紀(jì)委監(jiān)委系統(tǒng)工作，現(xiàn)任四川師范大學(xué)紀(jì)檢監(jiān)察學(xué)院教師夏衛(wèi)告訴記者。？？

第一種情況中，判決書里的對(duì)“未實(shí)際取得”的受賄數(shù)額按犯罪未遂處理，其理論依據(jù)是“控制說”?！翱刂普f”是指以財(cái)物是否被受賄人實(shí)際控制作為判斷受賄既、未遂標(biāo)準(zhǔn)。比如，行受賄雙方約定的受賄金額是100萬元，行賄人實(shí)際交付給受賄人有50萬元，剩余的50萬元尚未支付，對(duì)這尚未交付的50萬元，如果受賄人沒有形成實(shí)際控制，就屬于受賄人未實(shí)際取得的部分。？？？

在實(shí)踐中，尚未交付的部分可能仍在行賄人處保管，如果行賄人出現(xiàn)各種意外情況，就可能出現(xiàn)支付不能。一種是客觀上，行賄人無法支付所承諾的款項(xiàng)。在行賄人的經(jīng)濟(jì)狀況惡化、經(jīng)營(yíng)虧損甚至破產(chǎn)等因素的影響下，造成支付不能。另外一種是主觀上，行賄人不愿再交付這一部分財(cái)物。雖然以前雙方基于信任形成了約定，但在受賄人失去了相應(yīng)權(quán)力，或?qū)π匈V人再?zèng)]有利用價(jià)值的情況下，行賄人可能會(huì)產(chǎn)生一些心理變化，拒絕支付剩余款項(xiàng)。？？？

“無論是客觀上支付不能，還是主觀上不愿支付，都意味著受賄人沒有完全控制財(cái)物。在實(shí)踐中通常會(huì)把這部分未實(shí)際取得的財(cái)物認(rèn)定為受賄未遂?！毕男l(wèi)說。？？

但“行賄人代持型”受賄和受賄人“未實(shí)際取得”財(cái)物有本質(zhì)區(qū)別，前者是一種新型的腐敗形式，本質(zhì)上是受賄人通過他人（可能是行賄人也可能是第三人）間接控制受賄財(cái)物，可視為是受賄人已經(jīng)對(duì)受賄財(cái)物有實(shí)際控制權(quán)，故而這種情況以受賄罪既遂處理。中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委網(wǎng)站在《嚴(yán)懲“行賄人代持型”腐敗》一文中指出了“行賄人代持型”受賄案件的原因。為了逃避打擊，行受賄雙方隱藏真實(shí)目的、遲滯交易行為。行受賄雙方高度默契，財(cái)物由行賄人代為保管，甚至幫受賄人打理，并保證受賄人能夠隨時(shí)取用。由于受賄人本人及親屬并不直接持有，所以外界很難察覺這種“受而不收”的現(xiàn)象，給辦案增加了難度。？

行賄人代持：手段隱蔽、偽裝性強(qiáng)？？？

“行賄人代持型”受賄的手段比較隱蔽，有的受賄人甚至為了躲避調(diào)查，讓行賄人等自己退休后再兌現(xiàn)財(cái)物。江蘇省句容市紀(jì)委監(jiān)委第四審查調(diào)查室主任董海波此前接受媒體采訪時(shí)稱，在“行賄人代持型”受賄案件中，被審查調(diào)查對(duì)象往往倚仗代持來隱藏利益輸送鏈條，因此要全面地分析被審查調(diào)查對(duì)象的生活經(jīng)歷、成長(zhǎng)過程、權(quán)力運(yùn)行軌跡，“將一個(gè)個(gè)看似關(guān)聯(lián)性不強(qiáng)的人、事、物等信息碎片，還原成一張信息網(wǎng)絡(luò)”。？

夏衛(wèi)告訴記者，“行賄人代持型”受賄具備如下特點(diǎn)：一是行受賄雙方約定一個(gè)受賄數(shù)額后，在行賄人有支付能力的基礎(chǔ)上，就代持人、代持方式、代持標(biāo)的物、提取時(shí)間和具體形式等事項(xiàng)達(dá)成合意；二是代持物形式多樣，不僅是現(xiàn)金和股權(quán)，房產(chǎn)也是此類代持行為的重點(diǎn)目標(biāo)；三是盡管受賄人隱身于幕后，通過行賄人自己或第三方代持財(cái)物，但受賄人具有這部分財(cái)物實(shí)際支配使用的控制權(quán)。與上述第一種普通的“未實(shí)際交付”不同的是，行賄人不會(huì)把行賄財(cái)物挪作他用，一旦受賄人需要，就可以立即交付。將“行賄人代持型”受賄認(rèn)定為犯罪既遂，以“控制說”理論依然是可以解釋的通的。？？？

“行賄人代持型”受賄中，經(jīng)常涉及不動(dòng)產(chǎn)和股權(quán)。據(jù)中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委披露，2019年，江蘇省揚(yáng)州市原副區(qū)長(zhǎng)葉某想購(gòu)買房產(chǎn)，某公司總經(jīng)理高某某主動(dòng)為葉某代付房款。此后葉某選中一套價(jià)值238萬元的商品房，要求房產(chǎn)公司為其預(yù)留。因擔(dān)心風(fēng)險(xiǎn)，高某某為其付款后，被葉某叮囑不要網(wǎng)簽。兩人驗(yàn)房、拿房后，葉某安排高某某將房產(chǎn)資料帶回。直至葉某案發(fā)時(shí)，此處房產(chǎn)仍未網(wǎng)簽備案，由行賄人高某某代持。對(duì)以不動(dòng)產(chǎn)為賄賂的，不以登記為標(biāo)準(zhǔn)，而是判斷受賄人有沒有對(duì)不動(dòng)產(chǎn)行使占有、使用、收益、處分權(quán)能。由于葉某和高某某在形式上已經(jīng)達(dá)成了行受賄雙方合意，最終該房產(chǎn)被認(rèn)定為受賄既遂。？？

山東省萊西市紀(jì)委監(jiān)委于2023年查辦了一起行賄人代持股權(quán)的典型案例。2015年至2016年，時(shí)任青島城投金融控股集團(tuán)有限公司董事長(zhǎng)盧民，利用職務(wù)便利，支持商人王某某成立私募基金管理有限公司，并在企業(yè)經(jīng)營(yíng)方面提供幫助。王某某向盧民贈(zèng)送該公司15%的股權(quán)，由自己代持。2016年至2023年，盧民累計(jì)獲得該股權(quán)分紅435萬元，此外，盧民還安排王某某代自己投資，將435萬元以王某某名義投資多個(gè)基金項(xiàng)目，實(shí)際為自己獲取更大收益。？

既遂還是未遂？交給“控制說”？？

重慶市第五中級(jí)人民法院刑事審判第一庭原副庭長(zhǎng)梁婷曾在重慶市高級(jí)人民法院官網(wǎng)發(fā)布文章，討論受賄罪犯罪形態(tài)的認(rèn)定。她審理的部分案件中，法院并沒有完全采納公訴機(jī)關(guān)的指控意見，受賄犯罪既遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中存在不少分歧。？

我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，受賄罪以取得財(cái)物為既遂，未取得財(cái)物則未遂。但“取得財(cái)物”的標(biāo)準(zhǔn)存在理解差異?！坝捎谪?cái)物在行受賄雙方間沒有實(shí)際交付，因此難以判斷受賄犯罪的著手實(shí)施行為和完成狀態(tài)。認(rèn)定受賄犯罪的具體構(gòu)成和既遂、未遂的犯罪形態(tài)要遵循‘控制說’?！毕男l(wèi)告訴記者。梁婷認(rèn)為，“控制說”強(qiáng)調(diào)的是行為人的支配力，不是強(qiáng)調(diào)財(cái)物的屬性，與民法上的所有權(quán)不同。？

四川省南充市人民政府原黨組成員、秘書長(zhǎng)蒲國(guó)在任蓬安縣委書記期間，利用職務(wù)之便為蒲某全提供了幫助，二人達(dá)成了收送300萬元的合意。蒲國(guó)曾多次供述，蒲某全也有相關(guān)證言。但綜合證據(jù)后，無法證明蒲國(guó)可以實(shí)際支配控制這300萬元，所以最終認(rèn)定這部分未實(shí)際取得的欠款為受賄未遂。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二十三條第二款規(guī)定，對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。？？？

多名律師表示，作為一種新型腐敗手段，“行賄人代持型”受賄案件需要根據(jù)不同的證據(jù)情況綜合分析，找到完整而精確的證據(jù)鏈。不能以“只要存在約定，就是既遂”或“只要未實(shí)際取得，就是未遂”等非黑即白的定義來簡(jiǎn)單化犯罪構(gòu)成的確定。不過，雖然目前以“控制說”來分析“行賄人代持型”受賄案件是比較科學(xué)的，但對(duì)“控制說”本身的解讀也應(yīng)當(dāng)隨著反腐的精準(zhǔn)化和深入化不斷更新，與時(shí)俱進(jìn)。