商業(yè)秘密刑事保護(hù)新趨勢與應(yīng)對

商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，是企業(yè)核心競爭力的主要來源，也是激發(fā)自主創(chuàng)新的強(qiáng)大動力。強(qiáng)化商業(yè)秘密的司法保護(hù)力度，是支持和保護(hù)全面創(chuàng)新，更好護(hù)航因地制宜發(fā)展新質(zhì)生產(chǎn)力的題中應(yīng)有之義。

近期商業(yè)秘密刑事案件呈現(xiàn)特征

第一，新罪名的取證要求不明，鑒定意見審查難度高。首先，新增的為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪對案件的偵辦審理提出了新的要求。有別于為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報(bào)罪，商業(yè)秘密需要結(jié)合保密性、秘密性和價(jià)值性予以個(gè)案認(rèn)定，相關(guān)的取證內(nèi)容、要求與前者不同。然而目前涉及該類罪名的案件較少，相關(guān)實(shí)踐尚處于探索狀態(tài)。同時(shí)，還涉及跨境取證與國際執(zhí)法合作問題。此外，應(yīng)注意取證的合法性和適當(dāng)性問題。

第二，侵犯商業(yè)秘密犯罪的法律適用存在爭議。首先，共同犯罪中次要人員的主觀故意認(rèn)定困難。侵犯商業(yè)秘密的行為可以分為獲取和使用兩個(gè)階段，對于共同參與獲取行為的嫌疑人，其主觀明知不言而喻，但對于僅參與使用行為、非技術(shù)崗位的次要人員而言，在缺乏充分有罪供述的情況下，難以從刑事層面對其予以打擊。其次，持有型商業(yè)秘密犯罪的可罰性仍然存在不同意見。根據(jù)我國《刑法》第二百一十九條第一款第一項(xiàng)，僅非法獲取商業(yè)秘密而未披露、使用或允許他人使用也可能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。由此我們必須關(guān)注到，單純獲取并持有行為是否必然入罪，應(yīng)該進(jìn)行充分論證。有觀點(diǎn)認(rèn)為，基于商業(yè)秘密的特質(zhì)，非法獲取的根本目的一般都是想使用或允許他人使用，為了更有效防止商業(yè)秘密因披露而造成不可逆的后果，有必要將刑事打擊的時(shí)間點(diǎn)提前。也有觀點(diǎn)認(rèn)為刑法應(yīng)保持謙抑性，在存在其他保護(hù)路徑的前提下，不宜輕易干預(yù)。此外，在“持有型”的侵權(quán)未對權(quán)利人造成實(shí)際損害的情況下，如何依法妥當(dāng)認(rèn)定犯罪情節(jié)，相關(guān)規(guī)則尚未明晰。雖然根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》第五條第一款第一項(xiàng)，此類行為的損失數(shù)額可以根據(jù)該項(xiàng)商業(yè)秘密的合理許可使用費(fèi)確定。然而，確定合理許可使用費(fèi)的依據(jù)為何，仍語焉不6c149e39510ab525356fb474a0df0a50詳，尤其是缺乏同類參照的情況下應(yīng)當(dāng)如何計(jì)算等問題尚待明確。

第三，由企業(yè)內(nèi)部管理引發(fā)的重復(fù)侵權(quán)現(xiàn)象嚴(yán)重。由于商業(yè)秘密具有保密性，大部分侵犯商業(yè)秘密犯罪均有內(nèi)部人員的參與。企業(yè)為便于管理，往往會區(qū)分一般職工與部門負(fù)責(zé)人、技術(shù)主管等管理崗位進(jìn)出涉密場所、接觸涉密內(nèi)容的權(quán)限，也正因此，犯罪行為人多出現(xiàn)在后者之中。從近三年上海發(fā)生的案件情況來看，部分案件呈現(xiàn)出侵權(quán)行為持續(xù)時(shí)間長、侵權(quán)行為重復(fù)發(fā)生的特點(diǎn)，從側(cè)面反映出員工的法律意識較為薄弱，企業(yè)在針對涉密人員，尤其是高層管理人員的監(jiān)管方面存在一定缺位，未能有效防止、及時(shí)發(fā)現(xiàn)其違法行為。例如，在“紀(jì)某等4人侵犯商業(yè)秘密案”中，一名被告人負(fù)責(zé)管理企業(yè)全部圖紙，而企業(yè)除與其簽訂保密協(xié)議外，未采取其他有效限制措施；在“周某侵犯商業(yè)秘密案”中，周某所在的部門已監(jiān)測到其存在異常對外數(shù)據(jù)傳輸行為，但僅通過群發(fā)郵件予以警告。

應(yīng)對商業(yè)秘密犯罪變化的建議

開拓商業(yè)秘密犯罪治理新模式。立足于上海打造創(chuàng)新策源地和國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)高地的目標(biāo)，探索商業(yè)秘密提級管轄機(jī)制的深化落實(shí)，以促進(jìn)案件的繁簡分流，優(yōu)化司法資源配置。通過“專員辦專案”的方式提升案件辦理的質(zhì)效，解決偵辦周期長、成案難的問題。同時(shí)，借助提級管轄機(jī)制促進(jìn)商業(yè)秘密犯罪案件證據(jù)規(guī)則和審查思路的統(tǒng)一，明確具有資質(zhì)的第三方鑒定機(jī)構(gòu)名錄，并通過與鑒定機(jī)構(gòu)的溝通確立犯罪金額的各類計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。在形成辦案經(jīng)驗(yàn)，尤其是新型疑難復(fù)雜案件的辦案經(jīng)驗(yàn)后，向基層機(jī)關(guān)與外省市進(jìn)一步推廣，發(fā)揮指導(dǎo)作用、參考價(jià)值。

拉緊商業(yè)秘密犯罪的法律準(zhǔn)繩。刑法對商業(yè)秘密的概念、侵犯商業(yè)秘密行為及計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定很大程度上參照了我國《反不正當(dāng)競爭法》及其司法解釋中的有關(guān)規(guī)定。因此明確侵犯商業(yè)秘密犯罪的法律適用問題，核心在于厘清商業(yè)秘密保護(hù)的刑民邊界，避免兩種保護(hù)路徑在實(shí)體與程序的適用上產(chǎn)生抵牾。商業(yè)秘密不同于其他以公開或使用為獲取專有權(quán)條件的知識產(chǎn)權(quán)，其沒有絕對排他性，權(quán)利人在運(yùn)用過程中需要承擔(dān)正常的市場風(fēng)險(xiǎn)。為防止公權(quán)力過度干預(yù)正常商業(yè)競爭，在判斷是否對侵犯商業(yè)秘密行為予以刑事打擊時(shí)，應(yīng)緊扣刑法所保護(hù)的法益，注重審查行為對整體市場競爭秩序的影響，形成一套位階分明、銜接順暢的商業(yè)秘密保護(hù)體系。增進(jìn)與國家安全機(jī)關(guān)的交流溝通，通過提前介入、聯(lián)席研討等形式及早掌握商業(yè)秘密新增罪名案件的基本情況與疑難問題，明確入罪標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)要求與偵辦方向，嚴(yán)格把控跨境取證的程序合法性。

筑牢企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)防火墻。做實(shí)員工保密教育，完善全流程管控體系。一要堅(jiān)持保密協(xié)議與保密制度配套執(zhí)行。在勞動合同的保密條款中約定保密義務(wù)時(shí)，應(yīng)以列舉與概括結(jié)合的方式明確企業(yè)商業(yè)秘密范圍，對于參與特定涉密工作項(xiàng)目的員工，可獨(dú)立簽署保密協(xié)議。對職工的保密教育應(yīng)當(dāng)“留痕”，如向員工發(fā)放書面保密規(guī)范，保留保密培訓(xùn)或考試記錄等作為證據(jù)。二要完善入職調(diào)查和脫密管理。對于新入職的員工，除審查其與前用人單位的勞動關(guān)系解除情況，還應(yīng)審查其是否掌握或接觸前用人單位的商業(yè)秘密。對于需要接觸涉密信息的員工，應(yīng)結(jié)合崗位職責(zé)或工作任務(wù)以“最小夠用”原則授予相應(yīng)權(quán)限。在崗位調(diào)動或離職時(shí)應(yīng)做好嚴(yán)格脫密處理，包括統(tǒng)一回收涉密文件及其載體、刪除員工電子存儲的涉密信息、更新保密協(xié)議或約定競業(yè)限制協(xié)議等。三是根據(jù)自身的規(guī)模、工作環(huán)境及商業(yè)秘密保護(hù)需求采取相應(yīng)的保密措施。從企業(yè)規(guī)模出發(fā)，人數(shù)少、架構(gòu)簡單的中小企業(yè)可以采取精細(xì)化、跟蹤式管理模式，人員龐雜、具有一定規(guī)模的企業(yè)應(yīng)設(shè)立法務(wù)或合規(guī)部門作為獨(dú)立第三方，牽頭負(fù)責(zé)企業(yè)商業(yè)秘密制度的構(gòu)建與落實(shí)。從接觸涉密信息的方式出發(fā)，如采取封閉式辦公模式，應(yīng)注意加強(qiáng)職工出入涉密場所時(shí)的安檢和監(jiān)控，關(guān)閉或禁用涉密計(jì)算機(jī)的移動存儲、光驅(qū)、無線網(wǎng)卡等數(shù)據(jù)傳輸功能模塊，以及攝像頭、聲卡、話筒等音視頻采集設(shè)備。如采取開放式辦公模式，應(yīng)對涉密賬號和密碼實(shí)行統(tǒng)一登記、備案、發(fā)放和變更管理，加強(qiáng)涉密數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)的出入口審批。從保護(hù)需求出發(fā)，對于持有涉密信息數(shù)量較多的企業(yè)來說，由于不同涉密信息具有不同的秘密程度及商業(yè)價(jià)值，需依據(jù)涉密信息的重要性實(shí)施分級分類管理，并定期更新、審查涉密信息的存儲、備份和使用情況。

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