厘清侵犯商業(yè)秘密罪定罪量刑原則

為全面貫徹黨的二十大精神，深入實施《知識產權強國建設綱要（2021—2035年）》，國家知識產權局等九部門印發(fā)《知識產權保護體系建設工程實施方案》，部署了包括知識產權執(zhí)法司法體系在內的知識產權保護體系建設實施任務。對于司法機關來說，加大知識產權保護力度，精準高效打擊侵犯商業(yè)秘密犯罪，一個重要前提是厘清不同類型侵犯商業(yè)秘密罪的定罪和量刑原則。

侵犯商業(yè)秘密罪的類型

我國刑法第219條第1款規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪的三種類型：“非法獲取型”“侵權型”和“違約型”?！胺欠ǐ@取型”是指以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密；“侵權型”是指披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；“違約型”是指違反保密義務或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。

從表述來看，“侵權型”是“非法獲取”之后的行為延續(xù)，“違約型”則獨立于前兩項單獨規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ鹤罡呷嗣駲z察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（下稱《解釋（三）》）第3條第1款規(guī)定：采取非法復制、未經授權或者超越授權使用計算機信息系統(tǒng)等方式竊取商業(yè)秘密的，應當認定為刑法第219條第1款第1項規(guī)定的“盜竊”。

實踐中，“違約型”侵犯商業(yè)秘密的行為必然以獲取商業(yè)秘密為前提，而該獲取行為通常存在復制等情形。如果將此類行為均認定為“非法獲取型”，則“違約型”永遠不可能被適用，有悖立法邏輯。并且，由于二者在計算損失數(shù)額或者違法所得數(shù)額方面存在差異，類型認定錯誤將導致定罪量刑錯誤。

“非法獲取型”構成要件

《刑法修正案（十一）》刪除了“給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失”的條件，在非法獲取商業(yè)秘密之后未披露、使用或者允許他人使用，既未給權利人造成損失，又未獲得違法所得的情形，只要滿足情節(jié)嚴重的條件，就構成侵犯商業(yè)秘密罪。實際上，“非法獲取型”對單純“非法持有”商業(yè)秘密的行為進行了刑事規(guī)制。該行為侵犯了商業(yè)秘密的保密性特征，破壞了權利人的保密措施，使得權利人管理商業(yè)秘密的維護成本失效，降低了商業(yè)秘密的預期價值，使得權利人不得不改變后期經營策略，因此該行為具備有責性。

需要強調的是，“非法獲取型”所列盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入等手段均以“不正當”為共同特征?！安徽敗睉攺膬蓚€方面理解：一是指獲取商業(yè)秘密的行為本身不具有正當性，例如通過入侵計算機系統(tǒng)復制他人商業(yè)秘密，通過竊聽設備獲取競爭對手的商業(yè)秘密等；二是指未付出獲取商業(yè)秘密的正當性勞動，例如通過自行開發(fā)、研制或者反向工程等方式獲得商業(yè)秘密，不構成侵犯他人商業(yè)秘密，因為其付出了相應的正當性勞動。

《解釋（三）》將“非法復制、未經授權或者超越授權以使用計算機信息系統(tǒng)等方式竊取商業(yè)秘密”認定為“盜竊”這一不正當行為，從而構成“非法獲取型”侵犯商業(yè)秘密罪。本條的適用應當建立在“非法”“未經授權或者超越授權”的前提之上，而非僅關注復制等具體行為。如果復制行為是法律規(guī)定、合同約定或工作職責所需而發(fā)生，則不能認定為非法行為。例如公檢法部門在辦案過程中復印部分商業(yè)秘密，司法鑒定中心對商業(yè)秘密進行比對，均不構成“非法獲取型”侵犯商業(yè)秘密罪。

認定“非法獲取型”侵犯商業(yè)秘密罪無須以“給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失”為前提，但須滿足情節(jié)嚴重的條件，并從獲取商業(yè)秘密的行為本身是否正當、是否付出獲取商業(yè)秘密的正當性勞動兩方面加以判斷。

“違約型”構成要件

“違約型”侵犯商業(yè)秘密須“有約在先”，該約定包括：保密義務、權利人有關保守商業(yè)秘密的要求。公司與員工簽署的保密協(xié)議，員工入職手冊中記載的保密條款，公司向員工提供的保密培訓中強調的保密要求，投標人在標書中作出的保密聲明，創(chuàng)業(yè)者向投資人展示的商業(yè)計劃書中作出的保密聲明等，均構成此類約定。此外，它還包括根據(jù)誠實信用原則的默示保密義務，例如員工離職后對原公司商業(yè)秘密的保密義務等。

與“非法獲取型”不同，單純持有商業(yè)秘密并不構成“違約型”侵犯商業(yè)秘密罪?！斑`約型”必須滿足刑法第219條第1款第3項“披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密”之條件。其原因在于，按照約定獲取商業(yè)秘密屬于“被動”接觸商業(yè)秘密的狀態(tài)，行為人必須獲取商業(yè)秘密才能夠開展相應工作，權利人也必須將商業(yè)秘密交付行為人，才能實現(xiàn)對該商業(yè)秘密的預期價值。在這種情形下，行為人僅持有商業(yè)秘密不構成“違約型”侵犯商業(yè)秘密罪。

實踐中，員工將其本職工作所接觸的商業(yè)秘密拷貝至私人移動硬盤、拍照等行為，均有可能超越公司的授權范圍，但由于其接觸商業(yè)秘密本身是正當?shù)?、被動的，不滿足“非法獲取型”所指的“非法”或“不正當”條件。員工僅處于單純持有商業(yè)秘密的狀態(tài)，在未披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的前提下，也不構成“違約型”。因此，此類行為不應認定為侵犯商業(yè)秘密罪。

區(qū)分標準和量刑依據(jù)差異

“非法獲取型”屬于準侵權行為，行為人通常不是商業(yè)秘密的合法接觸者；“違約型”屬于違約行為，行為人通常是商業(yè)秘密的合法接觸者。以此作為區(qū)分標準，能夠較為清晰地區(qū)分刑法相關條款的適用標準。

江蘇省高院、省檢察院、省公安廳聯(lián)合發(fā)布的《辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的指引》，其中關于“以不正當手段獲取商業(yè)秘密”認定的總體思路寫到：認定此項行為的前提是犯罪嫌疑人、被告人此前并不掌握、知悉或者持有商業(yè)秘密，應當排除因法律規(guī)定、職務職責或者合同約定，合法掌握、知悉或者持有商業(yè)秘密的情形，以區(qū)別于“違反保密義務或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求”的行為?？梢姡珯z法部門在司法實踐中已經意識到區(qū)分“非法獲取型”與“違約型”的必要性。

區(qū)分“非法獲取型”與“違約型”的意義在于，二者在對犯罪嫌疑人是否定罪、如何量刑方面存在重大差異。

在定罪方面，如果將“違約型”認定為“非法獲取型”，則對于單純持有商業(yè)秘密的行為人，將可能導致本不應當定罪而被定罪的錯誤裁判。

在量刑方面，“非法獲取型”與“違約型”在計算損失數(shù)額或者違法所得數(shù)額方面存在差異?！督忉專ㄈ返?條第1款第1項規(guī)定：以不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密，尚未披露、使用或者允許他人使用的，損失數(shù)額可以根據(jù)該項商業(yè)秘密的合理許可使用費確定?！督忉專ㄈ返?條第1款第3項規(guī)定：違反約定、權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的，損失數(shù)額可以根據(jù)權利人因被侵權造成的銷售利潤損失確定?？梢?，對于“非法獲取型”采用“合理許可使用費”標準，而對于“違約型”則采用“權利人利潤損失”標準。

實踐中，“合理許可使用費”通常由具有資質的評估公司采用成本法、收益法、可比較協(xié)議法等加以確定，相對容易計算。而“權利人利潤損失”則較難計算，其原因在于它并非單純由犯罪嫌疑人導致，也可能由市場原因或其他原因導致。從嚴格適用法律的角度看，如果將犯罪行為認定為“違約型”侵犯商業(yè)秘密罪，那么就絕對不能以“合理許可使用費”作為計算損失數(shù)額或者違法所得數(shù)額的依據(jù)。反之亦然。

編輯：姚志剛 winter-yao@163.com