輕罪時代行政出罪機制的理論塑造

摘 要：輕罪治理是輕罪時代所面臨的重要理論課題和實踐任務。行政出罪是實現(xiàn)輕罪治理現(xiàn)代化的重要途徑，不僅具有限縮刑罰權(quán)、強化個人自由保障的功能，同時，也具有避免罪犯標簽負效應和緩解司法人案矛盾的積極價值。行政出罪并未僭越刑事司法權(quán)。犯罪判斷的實質(zhì)法益侵害原則、刑法謙抑性的現(xiàn)代化社會治理立場以及節(jié)約司法資源的效益價值追求，為行政出罪提供了堅實的學理支撐；而“需要追究刑事責任”的案件移送標準則為行政出罪提供了規(guī)范依據(jù)。為保證行政出罪權(quán)能的合理行使，還應當從適用范圍、適用程序、適用監(jiān)督以及責任機制等維度筑牢其運行機制。

關(guān)鍵詞：輕罪治理；行政出罪；行政處罰；實質(zhì)法益侵害原則；刑法謙抑性

基金項目：湖南省教育廳青年項目“反腐倡廉黨內(nèi)法規(guī)的百年演進與經(jīng)驗啟示研究”（22B0514）。

［中圖分類號］ D924.1；D922.1 ［文章編號］ 1673-0186（2024）009-0104-013

［文獻標識碼］ A ［DOI編碼］ 10.19631/j.cnki.css.2024.009.008

近年來，隨著刑事立法的積極擴張，犯罪呈現(xiàn)出“雙降雙升”的結(jié)構(gòu)性變化，即嚴重暴力犯罪與重刑率持續(xù)下降，而輕微犯罪與輕刑率則呈連續(xù)上升態(tài)勢［1］。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計顯示，司法實踐中判處三年有期徒刑以下刑罰的案件達到了85%以上①。由此可見，我國已經(jīng)進入輕罪時代，輕罪成了刑事司法治理的重點對象［2］。但由于出罪機制的不暢通、不健全，使得輕罪治理面臨多重困境。一方面，刑法調(diào)控范圍不斷向前置法領(lǐng)域延伸，大量輕微不法行為被犯罪化，犯罪圈不斷擴大，社會治理存在嚴重的泛刑法化傾向；另一方面，刑法的擴張也導致實踐中犯罪案件數(shù)量激增，加劇了司法人案沖突。此外，刑法的過度適用也將制造大量“罪犯”，引發(fā)罪犯標簽負效應。因此，創(chuàng)新和完善出罪機制，是輕罪時代實現(xiàn)犯罪治理現(xiàn)代化的重要理論課題和實踐任務。

梳理既有研究文獻不難發(fā)現(xiàn)，不論是刑法學界，抑或是刑訴法學界，均已將出罪機制的創(chuàng)新和完善視為實現(xiàn)輕罪治理現(xiàn)代化的重要途徑。如，陳興良、孫道萃等刑法學者認為，為了消解輕罪立法帶來的“犯罪化”風險，應培育與輕罪相適應的出罪邏輯與規(guī)則，暢通輕罪出罪渠道［3-4］；陳光中、卞建林、陳瑞華等刑訴法學者則主張，健全和完善不起訴制度等審前分流機制，從而實現(xiàn)“立法入刑”與“司法出罪”的平衡［5-7］。相關(guān)研究雖然在具體出罪路徑方面略有差異，但整體上都屬于司法出罪范疇，即出罪的主體限于司法機關(guān)，出罪的場域限于司法訴訟領(lǐng)域。近來也有不少學者強調(diào)要重視行政處罰在輕罪治理中的功效，不過仍局限于司法出罪的“后半篇文章”［8］，并未突破司法的“藩籬”。而司法出罪的時點過于置后，導致大量沒必要進入司法程序的案件涌入司法程序，不僅使行為人陷于訴累，而且還占用了本就緊缺的司法資源。為了避免司法出罪的前述弊端，筆者曾提出賦予行政執(zhí)法機關(guān)輕微犯罪處置權(quán)能的觀點［9］，并獲得部分學者的贊同和認可。如，武曉雯就認為，對于未達證明標準以及情節(jié)輕微的犯罪案件，公安機關(guān)與行政執(zhí)法機關(guān)都可能直接適用《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“《刑法》”）第三十七條給予行政處罰［10］；劉浩亦主張，行政執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)都有權(quán)在輕罪規(guī)范適用中作出刑行協(xié)同解釋，并且為了提升效率及減輕行為人的訴累，應當盡量交由行政執(zhí)法機關(guān)進行［11］。整體而言，當前學界關(guān)于行政出罪的直接研究成果還較為稀少，既有成果也大都是附帶性研究。并且，學者對行政出罪的質(zhì)疑之聲不斷，實踐中也缺乏與之相匹配的制度保障機制?；诖?，文章將針對相關(guān)理論質(zhì)疑予以回應，強化行政出罪的正當性論證，并在此基礎(chǔ)上著重其制度機制的理論構(gòu)建。

一、行政出罪的理論闡釋與功能價值

對于輕罪治理，學界普遍認為應當摒棄嚴打重刑思維，全面貫徹“寬緩、審慎、謙抑”理念［12］。因應輕罪治理的實踐需求，探索行政出罪的輕罪治理路徑，便極具理論價值和現(xiàn)實意義。

（一）行政出罪的理論闡釋

行政出罪是指行政執(zhí)法機關(guān)在執(zhí)法實踐中將不具有刑罰處罰必要性的輕微犯罪案件，予以行政違法化處置而不移送司法的情形［13］。行政出罪具體包括如下三方面的內(nèi)涵：

一是行為涉嫌犯罪?！吧嫦臃缸铩笔侵感袨榉戏缸飿?gòu)成。具體而言，即是行為達到刑事立案追訴標準。若行為本就不構(gòu)成犯罪或是未達刑事立案標準，則自不存在出罪的問題。因此，行為涉嫌犯罪是行政出罪的邏輯前提和事實基礎(chǔ)。

二是犯罪情節(jié)輕微，不具有刑罰處罰的必要性?！扒楣?jié)輕微，不具有刑罰處罰必要性”是行政出罪的實質(zhì)要求。其中，情節(jié)輕微強調(diào)行為的社會危害性較??；不具有刑罰必要性則是強調(diào)給予行為人刑罰以外的其他處罰亦足以制止不法行為。這意味著，行政執(zhí)法機關(guān)并不是對任何涉嫌犯罪的案件都可以對之出罪處理，行政出罪的適用必須以行為情節(jié)輕微為限度，以行為人欠缺刑罰必要性為補充。

三是給予行為人行政處罰。給予行為人行政處罰是行政出罪的必然結(jié)果。行政出罪雖然免除了行為人的刑責追究，但并不影響其他法律責任的承擔。行為人被行政出罪的，行政執(zhí)法機關(guān)應當根據(jù)其違法事實與情節(jié)，處以與之違法行為相適應的行政處罰，以實現(xiàn)“罰責相當”。

（二）行政出罪的功能價值

賦予行政執(zhí)法機關(guān)出罪權(quán)能，具有保障個人自由、避免罪犯標簽以及緩解司法人案矛盾等多重功能或價值。

首先，行政出罪有助于保障個人行為自由。自由保障是刑法的重要機能，刑法通過規(guī)定犯罪行為以限制國家刑罰權(quán)，從而實現(xiàn)對個人自由的保障。但是，刑法調(diào)控范圍的擴張，原本非罪行為被犯罪化，這無疑是對個人行為自由的消減。因為“刑法是以限制、剝奪權(quán)利作為其賴以實施的保障，刑罰的實施過程就是對權(quán)利的限制、剝奪過程”［14］。而行政出罪一定程度上限縮了司法機關(guān)的刑罰權(quán)范圍，強化了行為人的自由保障。并且，行政出罪還可使行為人免于訴累，因為短則數(shù)月長則達數(shù)年之久的訴訟程序，即使最終司法機關(guān)不起訴或免于刑罰處罰，但長期的訴訟“消耗”，對行為人而言，亦是對其權(quán)利和自由的重要侵損。

其次，行政出罪有助于避免罪犯標簽負效應。犯罪標簽理論認為，定罪判刑的過程其實就是給被告人貼標簽、下定義的過程［15］。而行為人一旦被貼上罪犯的標簽，除遭受刑罰處罰外，還會面臨廣泛的社會罰。此類社會罰通常比直接的刑罰具有更加嚴重、持久和深遠的影響。如罪犯身份就會伴隨行為人一生，是其永遠揮之不去的人生污點。泛在的社會罰同時也嚴重阻礙了行為人的再社會化進程。因為“標簽除影響被標簽者的自我認同外，還切斷了他們與社會的正常聯(lián)系，迫使他們與其他犯罪者的聯(lián)系更緊密剝奪被標簽人的教育機會、就業(yè)機會等并因此導致進一步的越軌或犯罪”［16］。行政出罪則能夠有效避免行為人基于罪犯身份標簽所產(chǎn)生的不利影響。

最后，行政出罪有助于緩解司法人案矛盾。案多人少矛盾是世界各國司法實踐的通病，我國亦不例外。據(jù)統(tǒng)計，2022年我國審結(jié)、執(zhí)結(jié)案件超過3 000萬件，法官人均結(jié)案242件，部分基層法院法官人均結(jié)案量超過300件，最高的超過400件①。突出的人案矛盾不僅加重了法官的辦案負荷，同時也影響了案件辦理質(zhì)效。而行政出罪具有案件分流的功效，在一定程度上能夠緩解司法人案矛盾的緊張態(tài)勢。

二、行政出罪面臨的理論質(zhì)疑與消解

當前，多數(shù)學者對行政出罪存在認識上的誤區(qū)，導致行政出罪觀點在學界的認可度并不高，甚至不乏反對之聲。為了扭轉(zhuǎn)學界對行政出罪的偏見性認識，有必要對相關(guān)理論質(zhì)疑予以回應。

（一）行政出罪面臨的理論質(zhì)疑

行政出罪因突破了傳統(tǒng)司法認知理念而面臨如下理論疑問：

一是行政出罪僭越了刑事司法權(quán)。學界普遍認為，刑罰權(quán)是刑事司法機關(guān)的專屬權(quán)能，其他機關(guān)不得染指。而刑罰權(quán)包括入罪權(quán)和出罪權(quán)兩個方面的內(nèi)容，或稱之為積極刑罰權(quán)和消極刑罰權(quán)。行政出罪實際上是行政執(zhí)法機關(guān)將涉嫌犯罪的案件予以非罪化處置，變相行使了消極刑罰權(quán)，因此僭越了刑事司法權(quán)［17］。

二是行政出罪因缺乏第三方監(jiān)督而存在尋租的風險。由于行政執(zhí)法過程具有雙方性特點，缺乏第三方主體的介入，這為執(zhí)法機關(guān)以“移送司法”為要挾向相對人尋求不法利益，或相對人為避免“移送司法”而向執(zhí)法機關(guān)輸送不法利益提供了可能。

三是行政出罪削弱了刑法的權(quán)威性和威懾力。有學者認為，對本該給予刑罰處罰的犯罪行為，而以行政處罰替代之，使得犯罪分子未受到應有的處罰，放縱了違法犯罪行為，不僅降低了刑法的威懾力，更侵損了刑法的權(quán)威性［18］。

（二）行政出罪理論質(zhì)疑的消解

對于前述理論疑問，有必要作如下澄清：

首先，關(guān)于行政出罪僭越司法權(quán)的疑慮。由于出罪權(quán)并非司法機關(guān)的專屬權(quán)能，因此行政出罪并未僭越司法權(quán)。從縱向構(gòu)造看，刑事訴訟制度可劃分為立案偵查、審查起訴和審判等不同階段，而公檢法等機關(guān)分別主導與之相應的訴訟階段。在這一訴訟過程中，每一辦案機關(guān)都有權(quán)依法將其認為不是犯罪或不具有刑罰必要性的案件予以及時終結(jié)，從而終止訴訟程序。由此可知，出罪權(quán)配置具有“過程性”特點，而并非某一機關(guān)的專有權(quán)能。并且，就行政犯罪而言，在公安機關(guān)立案偵查前，還存在行政執(zhí)法檢查環(huán)節(jié)，也即公權(quán)力在立案前就已經(jīng)介入了行政犯罪案件。而按照案件的流轉(zhuǎn)程序以及出罪權(quán)的“過程性”配置特征，行政執(zhí)法機關(guān)在執(zhí)法檢查環(huán)節(jié)理當享有相應的出罪權(quán)力。另外，從執(zhí)法實踐層面看，行政執(zhí)法機關(guān)的行政裁量權(quán)亦蘊含了出罪權(quán)能。行政裁量權(quán)是指行政主體可以選擇判斷的權(quán)力。行政執(zhí)法機關(guān)向司法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件，事實上便蘊含了行政執(zhí)法機關(guān)享有對行為刑罰必要性和案件移送必要性的裁量權(quán)，而這兩種裁量權(quán)能正是行政出罪的重要依憑。

其次，關(guān)于行政出罪權(quán)力濫用的擔憂。事實上，這并非行政出罪的特有問題。由于權(quán)力的自我膨脹和腐蝕特性，任何權(quán)力都存在濫用的風險。而現(xiàn)代法治建設(shè)的重要使命就是把權(quán)力關(guān)進制度的籠子。對于行政出罪權(quán)力的濫用風險，通過筑牢其運行機制，是可以得到有效解決的。

最后，關(guān)于行政出罪削弱刑法威懾力和權(quán)威性的顧慮。刑罰的威懾力不在于刑罰的嚴酷性，而在于其不可避免性。［19］長期以來，在刑罰的適用過程中，報應主義一直占據(jù)著主導地位，強調(diào)“有罪必罰”。不過，現(xiàn)代刑法學界越來越多的學者認為，預防犯罪亦是刑罰的重要目的，“有罪不罰”已成為一種十分常見的現(xiàn)象。特別是在刑事立法活性化時代，刑事司法應當摒棄“有罪必罰”的觀念，積極助推構(gòu)罪范圍與處罰范圍的適度分離［20］。并且，行政出罪并非完全放縱行為人，而是給予行為人違法行為相當?shù)男姓幜P。因此，行政出罪并不會降低刑法的威懾力，并且也不會損害刑法的權(quán)威性。因為法律的權(quán)威性除了依靠法律的強制力外，更多源于人們內(nèi)心的自覺擁護和真誠信仰。而對輕微犯罪案件予以行政出罪，避免了行為人因刑事訴訟或刑罰處罰而遭受的不利益，更能獲得人們的接受或認同。因此，關(guān)于行政出罪會削弱刑法威懾力和權(quán)威性的憂慮，實屬不必要。

三、行政出罪的正當性基礎(chǔ)

行政出罪觀點的提出，并非無源之水、無本之木；相反，其不僅具有深厚的學理根源，同時亦有明確的實定法依據(jù)。

（一）行政出罪的學理支撐

實質(zhì)法益侵害原則、刑法謙抑性以及司法效益價值追求等法治原則或理念，共同構(gòu)筑了行政出罪堅實的學理基礎(chǔ)。

首先，犯罪判斷的實質(zhì)法益侵害原則。“不以法益為基礎(chǔ)而禁止某一行為，是一種國家暴政?！保?1］刑法的目的或任務是保護法益，犯罪即是對刑法所保護之法益的侵害?！胺ㄒ娴膶嵸|(zhì)內(nèi)容，必須是直接保護個人的核心利益或是可以回歸到個人核心利益之保護者，才具有法益的資格?！保?2］但是，隨著社會風險的加劇，法益概念逐漸走向了形式化的道路，即任何一種利益，只要立法者意圖通過刑法對之加以保護，都可以成為法益［23］。形式化的法益概念使法益失去了原初的實質(zhì)內(nèi)涵而成為一種空洞無物［24］。為了避免刑罰處罰范圍的不當擴大，實質(zhì)法益侵害原則要求犯罪認定必須堅持實質(zhì)主義立場，而非單純的規(guī)范義務違反或形式法益判斷標準。只有當某種違反規(guī)范秩序的公共法益與個人法益具有同質(zhì)性，能夠分解或還原為個人法益，并且對促進人類發(fā)展具有重要價值時，其才是值得刑法保護的法益［25］。換言之，行政執(zhí)法機關(guān)將不具有法益侵害的形式違法犯罪行為或是僅具有輕微法益侵害的犯罪行為予以非罪化，符合實質(zhì)法益原則的犯罪判斷理念。

其次，刑法謙抑性的現(xiàn)代化社會治理立場。作為統(tǒng)治階級實現(xiàn)社會有效治理的強有力工具，刑罰猶如一把雙刃之劍，用之不得其當，則將會造成國家和個人的雙向負效益?；趯π塘P二重性功能的認識，刑法謙抑性成了現(xiàn)代社會治理的重要理念和目標。刑法并不是治理犯罪的唯一方式，甚至也不是最主要的方式。對于刑事犯罪的治理，同時并且首先應當適用民法、經(jīng)濟法、行政法等前置法法律手段［26］，只有在其他前置法手段不足以保護法益或法益保護不充分時，才適用刑法手段。行政出罪的實質(zhì)即是行政執(zhí)法機關(guān)通過行政手段對特定案件予以行政化處理，替代不必要的刑事處罰，抑制刑罰的過度擴張，符合刑法謙抑的社會治理理念和立場。

最后，節(jié)約司法資源的效益價值追求。經(jīng)濟性考量是指導人們進行社會活動的潛在法則，追求成本的最小化而收益的最大化，法律適用同樣離不開經(jīng)濟性的考量。由于每個國家在控制犯罪方面的資源投入總是有限的，所以這就要求必須以最小的刑罰成本支出最大限度地實現(xiàn)犯罪控制的目的。最理想的刑罰效益并非是要消弭一切罪行，因為達到這樣的效果所需要的成本代價是難以估量的，并且與之相應的社會效益會隨之而降低。因此，政策制定者或?qū)嵤┱咝枰獙λ痉ㄙY源進行均衡、合理的分配，應當以較低的司法成本而達到懲罰犯罪和保障人權(quán)效益的最大化。這即意味著，對于不需要判處刑罰處罰的案件，應當盡量減少其進入司法程序，防止有限司法資源的消耗和浪費。行政出罪即是將大量不必要適用刑罰的案件通過行政程序處理，阻卻其進入訴訟程序，從而達到節(jié)約司法資源，提高司法訴訟效益之目的。

（二）行政出罪的規(guī)范依據(jù)

回歸法律規(guī)范層面，“需要追究刑事責任”的案件移送標準規(guī)定，亦為行政出罪提供了規(guī)范依據(jù)。《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱“《行政處罰法》”）第八條第二款①、《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第三條第一款②均規(guī)定，違法行為涉嫌犯罪，依法需要追究刑事責任的，應當移送司法機關(guān)，不得以罰代刑。但對于前述條款內(nèi)容，多數(shù)學者側(cè)重于“行為構(gòu)罪”的規(guī)定上，將前述條款解讀為“違法行為構(gòu)成犯罪的，應當移送司法機關(guān)追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰”。但是，這樣的理解有失偏頗。從應然意義上講，追究刑事責任是犯罪的必然法律后果，行為構(gòu)成犯罪即應當追究刑事責任。但是，我國《刑法》《刑事訴訟法》中還規(guī)定了大量不需要追究刑事責任的情形。因此，“構(gòu)成犯罪”與“追究刑事責任”并不能畫等號。從條文規(guī)定來看，二者并非同義反復，而應是補充、限制關(guān)系，即“構(gòu)成犯罪”是行政執(zhí)法機關(guān)移送案件的基本前提，同時，“應當或需要追究刑事責任”則是對“構(gòu)成犯罪”的進一步補充或限縮。對于實踐中僅強調(diào)行為“構(gòu)成犯罪”而無視“應當或需要追究刑事責任”的案件移送限制條件的做法，顯然是對立法條款規(guī)定的錯誤理解。

此外，我國《刑事訴訟法》第一百七十七條第三款③、《行政處罰法》第二十七條第一款④均規(guī)定了司法機關(guān)的反向移送義務，即對于不需要追究刑事責任但應該給予行政處罰的輕微犯罪，司法機關(guān)應當及時將案件移送有關(guān)行政機關(guān)。這意味著，就此類案件而言，即便行政執(zhí)法機關(guān)移送司法后，司法機關(guān)最后還是需要再次復送回行政執(zhí)法機關(guān)。如此往復，徒增程序運轉(zhuǎn)成本，亦不符合經(jīng)濟效益原則。因此，從兩法“反向移送條款”規(guī)定亦不難推知，對于不需要追究刑事責任的輕微犯罪，行政執(zhí)法機關(guān)可以對之直接作出罪處理。

四、行政出罪的機制構(gòu)建

雖然賦予行政執(zhí)法機關(guān)出罪權(quán)能是必要的，但同時也是危險的，因為任何權(quán)力都具有越軌和脫韁的沖動。為了確保行政出罪權(quán)能的合理運行，扎實其制度籠子是關(guān)鍵。

（一）框定行政出罪的適用范圍

原則上而言，行政出罪應限于“情節(jié)輕微不需要判處刑罰”的輕微犯罪案件。此類案件由于社會危害性較小，適用行政處罰已足以制止不法侵害，因此沒必要移送司法機關(guān)。并且，此類案件即使移送司法機關(guān)，其司法處理結(jié)果也多是不起訴或免于刑事處罰，實質(zhì)處理仍是行政處罰等非刑罰處罰。因此，將行政出罪限定在不需要判處刑罰的輕微犯罪案件范圍，具有合理性。具體而言，包括如下幾類情形：一是自訴類案件已取得被害人諒解的。國家將自訴類案件的訴權(quán)留予當事人，意味著當事人享有訴訟處分權(quán)，若行為人已獲得被害人諒解，表明雙方矛盾已經(jīng)化解，沒有繼續(xù)追究刑事責任的必要。因此，對此類案件，行政出罪并無不當。二是法定最高刑為一年有期徒刑以下刑罰的犯罪案件，且行為人具有從寬處罰情節(jié)的。為應對現(xiàn)代社會風險，自《刑法修正案（八）》以來，我國刑事立法增設(shè)了多個法定最高刑為一年有期徒刑甚至拘役的輕微犯罪。此類犯罪往往情節(jié)較輕微，社會危害性較小，若行為人具有其他從寬處罰情節(jié)的，完全符合行政出罪的要求。三是其他情節(jié)輕微案件且行為人具有免除處罰情節(jié)的。對于其他情節(jié)輕微的案件，雖然法定最高刑可能突破了一年有期徒刑的限度，但是由于行為人具有免除刑罰處罰的情節(jié)，亦可對之行政出罪。

當然，對于《刑法》明確將“行政處罰”作為客觀處罰條件的以及“受過行政處罰”再次實施相關(guān)犯罪的兩類犯罪案件，可以不受上述原則的約束。

首先，“行政處罰”作為客觀處罰條件的犯罪案件，行政出罪不受“情節(jié)輕微”的限制。對于部分犯罪，立法者為了限制其處罰范圍，專門設(shè)定了刑罰附加條件，刑法學者稱之為客觀處罰條件。一般認為，客觀處罰條件是單純的刑罰限制條件，并不是罪責要素［27］。這也即是說，對此類案件，即使行為充足了犯罪構(gòu)成要件，也并非當然對之適用刑罰。我國《刑法》關(guān)于消防責任事故罪、逃稅罪、拒不支付勞動報酬罪、拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪等犯罪，其中就明確了“行政處罰”前置的客觀處罰條件。如消防責任事故罪規(guī)定“經(jīng)消防監(jiān)督機構(gòu)通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行”、逃稅罪規(guī)定“經(jīng)稅務機關(guān)依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰”，以及拒不支付勞動報酬罪規(guī)定“經(jīng)政府有關(guān)部門責令支付仍不支付”等?！靶姓幜P”類客觀處罰條件的規(guī)定，表明了行政執(zhí)法機關(guān)可以對相關(guān)犯罪行為行政化處理，并且不受情節(jié)輕微的限制。

其次，“受過行政處罰”再次實施相關(guān)犯罪的案件，即使情節(jié)輕微，行政執(zhí)法機關(guān)亦不得對之行政化處理。我國《刑法》及有關(guān)司法解釋在部分犯罪規(guī)定中，將“受過行政處罰”擬制為獨立的不法行為類型或是作為阻卻刑罰的限制性條件。如，《刑法》第一百五十三條第一款規(guī)定“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”，構(gòu)成走私普通貨物、物品罪①；第二百九十條第三款規(guī)定“多次擾亂國家機關(guān)工作秩序，經(jīng)行政處罰后仍不改正，造成嚴重后果的”，構(gòu)成擾亂國家機關(guān)工作秩序罪②；第三百五十一條第一款規(guī)定“經(jīng)公安機關(guān)處理后又種植的”，構(gòu)成非法種植毒品原植物罪③；第二百零一條第四款規(guī)定“五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關(guān)給予二次以上行政處罰”的，不適用逃稅罪客觀處罰條件的規(guī)定④；等等。雖然學者對“受過行政處罰”擬制為犯罪的合理性普遍存疑［28］，但是，亦如有學者所指出，當行為人因違法行為受到行政處罰后再次實施該類行為的，表明行為人具有較大的人身危險性，行政處罰對之沒有起到抑制作用，需要適用刑罰處罰［29］。同時，為了防止“受過行政處罰”恣意入罪的危險，有學者提出了2年內(nèi)受過2次以上行政處罰的限制條件［30］。雖然，對于“2年內(nèi)2次以上行政處罰”限定條件的科學性還有待探討，不過，為了限制行政出罪權(quán)能的濫用，對于曾經(jīng)受過行政處罰后再次實施相同性質(zhì)行為涉嫌犯罪的，應當禁止對之行政出罪。當然，“受過行政處罰”的時限范圍，具體可以考慮限定在5年內(nèi)，以與累犯的時限條件保持一致，從而更嚴格地限制行政出罪權(quán)能的適用。

（二）明確行政出罪的適用程序

程序是法治與恣意人治的重要分水嶺，科學合理的程序機制是推進行政出罪法治化的關(guān)鍵。對于行政出罪程序的設(shè)置，應當堅持如下幾項基本原則：

一是民主原則。民主是相對于獨斷而言的，意旨多數(shù)一致。行政出罪的適用應當遵循民主原則，即出罪決定必須由多數(shù)人一致決定，體現(xiàn)多數(shù)人的意志，而不是少數(shù)人甚至個別人的決定。二是權(quán)力約束原則。一切公權(quán)力都潛藏著濫用的風險。為確保行政出罪權(quán)能的合理運行，有必要為行政出罪決定增設(shè)復核程序，從而強化出罪權(quán)力的約束。三是權(quán)利保障原則。在對當事人作出不利益的決定之前，應充分聽取當事人意見。這既是現(xiàn)代法治的基本要求，亦是程序正當?shù)牡拙€標準。雖然行政出罪總體而言是對行為人有利的，但是，其也涉及對行為人重要利益的剝奪，為保障行為人利益不被非法剝奪以及保證處罰程序的正當性，應當為相關(guān)行為人增設(shè)獨立的聽證程序，從而強化其權(quán)利保護。四是節(jié)約法律資源原則。法律資源的有限性，決定了行政出罪程序的設(shè)定宜采程序嵌入的路徑，即在既有法律運行機制的基礎(chǔ)上，將行政出罪吸納進現(xiàn)行法律框架，從而節(jié)約法律資源。

遵循上述法治原則，行政出罪的程序設(shè)置如圖1所示，具體應包括集體討論程序→法制審核程序→聽證程序→備案和抄送程序。

首先，負責人集體討論決定程序。涉嫌犯罪行為是否具有刑罰必要性、是否需要移送司法機關(guān)，應當由行政執(zhí)法機關(guān)負責人集體討論決定。根據(jù)《行政處罰法》第五十七條第二款規(guī)定，“對情節(jié)復雜或者重大違法行為給予行政處罰，行政機關(guān)負責人應當集體討論決定”①。行為涉嫌構(gòu)成犯罪，顯然屬于重大違法行為的范疇，因此，對行政出罪適用行政機關(guān)負責人集體討論決定程序，并不存在法律上的障礙。關(guān)于行政執(zhí)法機關(guān)負責人的范圍，具體可參照《最高人民法院關(guān)于行政機關(guān)負責人出庭應訴若干問題的規(guī)定》第二條第一款②的規(guī)定確定。當然，行政執(zhí)法機關(guān)認為有必要的，還可以商請檢察機關(guān)列席討論，以增強案件處理共識。如行政執(zhí)法機關(guān)內(nèi)部對案件出罪與否存有較大爭議，且沒有達成共識的。

其次，法制審核程序。行政執(zhí)法機關(guān)擬決定對涉罪行為出罪的，在給予行為人行政處罰前，還應當對出罪決定進行法制審核。根據(jù)《行政處罰法》第五十八條第一款規(guī)定，“案件情況疑難復雜、涉及多個法律關(guān)系的”，行政機關(guān)在作出最終處置決定之前，應當對其進行法制審核③。行政違法犯罪案件涉及行政違法和刑事犯罪，顯然屬于涉及多個法律關(guān)系的情形。法制審核重點應當就行政出罪決定的合法性與合理性進行審查，經(jīng)審查認為案件不宜作出罪處置的，行政執(zhí)法機關(guān)應當及時終止，并將案件移送司法機關(guān)。

再次，聽證程序。行政出罪案件當事人要求聽證的，行政執(zhí)法機關(guān)應當舉行聽證程序。行政出罪案件聽證范圍，具體可以根據(jù)擬給予的行政處罰結(jié)果，參照《行政處罰法》第六十三條第一款①規(guī)定執(zhí)行。

最后，備案和抄送程序。為確保行政處罰的合法性和正當性，多地政府部門相繼出臺了重大行政處罰備案審查規(guī)定，如，2021年遼寧省人民政府出臺了《遼寧省重大行政處罰備案審查規(guī)定》、2015年河南省人民政府制定了《河南省重大行政處罰備案審查辦法》等，明確規(guī)定重大行政處罰應當向本級人民政府或上一級人民政府備案。行政出罪案件的最終處置結(jié)果即是給予行為人行政處罰。對此，行政出罪案件也宜參照重大行政處罰備案程序進行備案審查。同時，為增進跨部門的案件處理共識，行政執(zhí)法機關(guān)還應將出罪處置報告抄送同級檢察機關(guān)，主動接受檢察機關(guān)的監(jiān)督。

在行政出罪的上述流程中，每一環(huán)節(jié)相應辦案部門認為案件不宜非罪化處理的，行政執(zhí)法機關(guān)都應當及時移送司法機關(guān)；檢察機關(guān)認為不宜行政出罪的，應當建議行政執(zhí)法機關(guān)移送司法機關(guān)，并向行政執(zhí)法機關(guān)制發(fā)案件移送檢察建議書。

（三）強化行政出罪的適用監(jiān)督

有權(quán)必有責、用權(quán)受監(jiān)督，這是現(xiàn)代法治建設(shè)的一條基本規(guī)律。實踐證明，監(jiān)督是防止權(quán)力變質(zhì)的最有效方式。在前述適用程序中，事實上已暗含了對行政出罪的監(jiān)督，如集體討論程序體現(xiàn)了行政出罪決定者相互之間的監(jiān)督，法制審核、聽證程序體現(xiàn)了行政出罪的過程性監(jiān)督，出罪處置報備程序體現(xiàn)了行政執(zhí)法機關(guān)內(nèi)部結(jié)果性監(jiān)督，出罪處置決定抄送司法機關(guān)體現(xiàn)了外部結(jié)果性監(jiān)督。由于相關(guān)監(jiān)督在前文多已論及，故不再贅述。在此，重點就檢察機關(guān)對行政出罪的檢察監(jiān)督展開論述。

檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)，“法律監(jiān)督權(quán)是檢察機關(guān)監(jiān)督法律實施的重要權(quán)力，其面向的是一切執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)”［31］。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱“《行政訴訟法》”）第二十五條第四款②、《中華人民共和國人民警察法》（以下簡稱“《人民警察法》”）第四十二條③、《治安管理處罰法》第一百一十四條第二款④等規(guī)定，檢察機關(guān)有權(quán)對行政出罪行為進行法律監(jiān)督。

首先，行政出罪檢察監(jiān)督的基本立場。行政出罪是行政執(zhí)法機關(guān)的外部行政行為，基于對行政執(zhí)法機關(guān)權(quán)威性和公信力的維護，以及當事人信賴利益的保護，檢察機關(guān)應當秉持謙抑的監(jiān)督立場。申言之，只要行政出罪不是嚴重違法或嚴重不合理，影響當事人實體利益或社會公共利益的，檢察機關(guān)即應對之持容忍態(tài)度。

其次，行政出罪檢察監(jiān)督的具體維度。檢察機關(guān)對行政出罪的監(jiān)督應包括兩個維度：一是過程性監(jiān)督，二是結(jié)果性監(jiān)督。過程性監(jiān)督要求檢察機關(guān)主動介入行政出罪過程，如列席出罪處置的討論、法制審核、聽證等程序，從而強化對行政出罪的監(jiān)督和指導。結(jié)果性監(jiān)督即是對行政出罪的事后監(jiān)督，通過對處置結(jié)果的審查予以實現(xiàn)檢察監(jiān)督功能。

（四）完善行政出罪的責任機制

“權(quán)責一致”是法治政府的內(nèi)在要求，也是現(xiàn)代法治的基本蘊涵。完善的責任機制，是行政出罪權(quán)能合理運行的重要制度保證。行政出罪責任機制具體應包括積極責任機制和消極責任機制兩方面的內(nèi)容，即懲處機制與豁免機制。

首先，行政出罪的責任懲處機制。對于行政執(zhí)法機關(guān)違法濫權(quán)，不當行使出罪權(quán)能的，必須強化其責任追究，否則就會面臨出罪權(quán)能腐敗的問題。由于監(jiān)察體制改革實現(xiàn)了對公權(quán)力的監(jiān)察全覆蓋，因此，行政出罪的責任懲處機制應當與監(jiān)察制度相銜接。根據(jù)監(jiān)察機關(guān)處置權(quán)能的規(guī)定，行政出罪的責任懲處具體應包括三個方面內(nèi)容：一是對行政執(zhí)法人員的直接責任。行政執(zhí)法人員是出罪權(quán)能的具體行使者，也是直接的責任承擔者。根據(jù)職務違法行為的輕重程度，分為一般職務違法行為的政務處分和嚴重職務違法涉嫌犯罪的刑責追究。前者如行政執(zhí)法人員利用出罪權(quán)能吃拿卡要、謀取私利但尚不構(gòu)成犯罪的；后者如行政執(zhí)法人員收受賄賂，濫用出罪權(quán)能不當出罪的。二是行政執(zhí)法機關(guān)領(lǐng)導人員的監(jiān)管責任。單位領(lǐng)導人員對單位人員負有監(jiān)督管理的職責，若行政執(zhí)法機關(guān)領(lǐng)導人員不履行或不正確履行監(jiān)管職責，導致行政執(zhí)法人員違法濫權(quán)的，對單位領(lǐng)導人員應當問責。三是行政執(zhí)法機關(guān)的責任。針對單位在廉政建設(shè)和行權(quán)履職方面存在的問題，監(jiān)察機關(guān)可以對之提出監(jiān)察建議，行政執(zhí)法機關(guān)應當限期整改。

其次，行政出罪的責任豁免機制。為了避免行政出罪責任懲處的“寒蟬效應”，還應當明確責任豁免情形，以免除行政執(zhí)法人員出罪權(quán)能適用的后顧之憂。根據(jù)主客觀一致的責任追究原則，對于行政執(zhí)法人員不具有權(quán)力濫用故意的，即使案件出罪處置錯誤或不當?shù)模嗖坏米肪肯嚓P(guān)人員的法律責任。具體包括如下幾種情形：一是因法律法規(guī)的變更或刑事政策的調(diào)整導致案件出罪處置不當?shù)?。如刑法修正后將原本輕微犯罪規(guī)定為了重罪；再如案件出罪處置后，國家調(diào)整刑事司法政策而將該類案件作為重點治理案件等。二是出現(xiàn)了新的事實或證據(jù)導致案件出罪處置錯誤的。行政執(zhí)法機關(guān)根據(jù)既有的案件事實、證據(jù)依法對案件出罪的，即使事后出現(xiàn)新的事實或證據(jù)表明案件不宜出罪處理的，亦不得追究相關(guān)行政執(zhí)法人員的法律責任。當然，行政執(zhí)法人員明知有相關(guān)事實或證據(jù)，但怠于調(diào)查或收集的除外。三是當事人虛假供述，毀滅、偽造證據(jù)等原因?qū)е掳讣鲎锾幹缅e誤的。當事人故意提供錯誤案件信息，行政執(zhí)法人員依法盡職查驗未能發(fā)現(xiàn)而導致案件出罪處置錯誤的，亦不得追究相關(guān)人員法律責任。

同時，為了免卻行政執(zhí)法人員出罪權(quán)能行使過程中刑責追究的顧慮，在“徇私舞弊不移交刑事案件罪”的實踐認定中，可以考慮將“司法機關(guān)建議移送而無正當理由拒不移送”作為本罪的客觀處罰條件，從而最大限度地保障行政出罪權(quán)能的有效行使。

五、結(jié)語

建立多元化的輕罪處遇模式，推動我國輕罪治理體系從治罪向治理的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，是輕罪時代所面臨的重要歷史任務［32］。為了適應輕罪治理的現(xiàn)實需要，學者提出了不同的思路或方案。但相關(guān)研究大多仍局限于司法領(lǐng)域，未能克服司法所固有的局限和不足。而行政執(zhí)法機關(guān)對于輕微犯罪的行政化處置，不僅充分發(fā)揮了行政執(zhí)法的效能優(yōu)勢，同時也避免了司法治罪的諸多弊端。因此，構(gòu)建行政出罪機制，無疑是實現(xiàn)輕罪治理現(xiàn)代化的重要途徑和應然選擇。

參考文獻

［1］ 盧建平.為什么說我國已經(jīng)進入輕罪時代［J］.中國應用法學，2022（3）：132-142.

［2］ 樊崇義.中國式刑事司法現(xiàn)代化下輕罪治理的理論與實踐［J］.中國法律評論，2023（4）：191-201.

［3］ 陳興良.輕罪治理的理論思考［J］.中國刑事法雜志，2023（3）：3-18.

［4］ 孫道萃.輕罪治理的刑法審思與改進［J］.廣西大學學報（哲學社會科學版），2023（4）：141-153.

［5］ 陳光中，李作.輕微犯罪無罪化處理問題探討［J］.法律適用，2024（1）：53-64.

［6］ 卞建林.輕罪治理的程序響應［J］.中國刑事法雜志，2024（2）：34-54.

［7］ 陳瑞華.輕罪案件附條件不起訴制度研究［J］.現(xiàn)代法學，2023（1）：145-163.

［8］ 王家梁，胡特旗.能動履職做好不起訴“后半篇文章”［N］.法治日報，2023-03-23（6）.

［9］ 黃小龍.行政執(zhí)法機關(guān)微罪處置權(quán)證成與規(guī)制［J］.河南財經(jīng)政法大學學報，2022（5）：135-143.

［10］ 武曉雯.行刑銜接機制的基本問題［J］.中外法學，2023（3）：803-822.

［11］ 劉浩.解釋論上的刑行協(xié)同與輕罪規(guī)范的刑罰限縮［J］.行政法學研究，2024（5）：142-152.

［12］ 周潔，胡坤.輕罪時代刑事司法柔性治理［J］.北京科技大學學報（社會科學版），2024（3）：89-98.

［13］ 黃小龍.行政非罪化的理論證成與適用規(guī)制［J］.學術(shù)交流，2023（6）：42-52.

［14］ 李?；?刑法修改研究［M］.武漢：武漢大學出版社，2011：5.

［15］ FRANK TANNENBAUM. Crime and the community［M］. New York： Columbia University Press， 1938： 19.

［16］ 江山河.犯罪學理論［M］.上海：格致出版社，上海人民出版社，2008：130.

［17］ 王圓圓.行政執(zhí)法與刑事司法銜接研究——以食品安全兩法銜接為視角［M］.北京：中國政法大學出版社，2016：234-235.

［18］ 白云鵬.環(huán)境執(zhí)法中的“以罰代刑”現(xiàn)象當休矣［J］.人民論壇，2017（15）：100-101.

［19］ 貝卡里亞.論犯罪與形罰［M］.黃風，譯.北京：北京大學出版社，2008：62.

［20］ 張明楷.犯罪的成立范圍與處罰范圍的分離［J］.東方法學，2022（4）：75-89.

［21］ 劉艷紅.“法益性的欠缺”與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑［J］.比較法研究，2019（1）：86-103.

［22］ 孫萬懷，孫韶逸.法定犯的擴張與適用的限縮——以生產(chǎn)、銷售假藥罪的修改為例［J］.蘇州大學學報（哲學社會科學版），2021（5）：69-78.

［23］ 烏爾斯·金德霍伊澤爾，陳璇.法益保護與規(guī)范效力的保障——論刑法的目的［J］.中外法學，2015（2）：548-559.

［24］ 熊琦.德國刑法問題研究［M］.臺北：元照出版公司，2009：144-148.

［25］ 張明楷.避免將行政違法認定為刑事犯罪：理念、方法與路徑［J］.中國法學，2017（4）：37-56.

［26］ 馬克·安賽爾，王立憲.從社會防護運動角度看西方國家刑事政策的新發(fā)展［J］.中外法學，1989（2）：59-62.

［27］ 張明楷.刑法學：上［M］.6版.北京：法律出版社，2021：661.

UmFfahviQ4KuHN/3D50gFKHBUZKUbStlaoYr479oU5I=［28］ 余行飛，郭彥玖.“受過行政處罰”入罪類型的司法擴張及其限縮［J］.江西社會科學，2018（11）：201-208.

［29］ 賴早興.“受過行政處罰”在刑法中作用的體現(xiàn)、考量與限制［J］.湘潭大學學報（哲學社會科學版），2016（2）：43-48.

［30］ 段陽偉.“受過行政處罰入罪”規(guī)定適用的限制及完善［J］.湖北社會科學，2022（6）：131-139.

［31］ 江國華.中國司法學［M］.武漢：武漢大學出版社，2016：121.

［32］ 黎宏，袁方.從消極懲罪到積極治理：中國特色輕罪治理體系的反思與完善［J］.中州學刊，2024（4）：74-83+2.

The theoretical shaping of the administrative decriminalization in the era of misdemeanour

Huang Xiaolong

（School of law， University of South China， Hengyang， Hunan 421001）

Abstract： Misdemeanor governance is an important theoretical subject and practical task in the era of misdemeanor. Administrative decriminalization is an important way to realize the modernization of petty crime governance. It not only has the function of limiting the right of punishment and strengthening the guarantee of individual freedom， but also has the functional value of avoiding the negative effect of criminal label and alleviating the contradictions in judicial cases. Administrative decriminalization does not violate the criminal judicial power. The principle of substantive legal benefit infringement of criminal judgment， the modern social governance stance of criminal law and the pursuit of benefit value of saving judicial resources provide a solid theoretical foundation for the case transfer standard of "investigation of criminal responsibility" provides a normative basis for administrative decriminalization. In order to ensure the rational exercise of the administrative power of decriminalization， it should also be firmly established from the dimensions of applicable scope， applicable procedures， applicable supervision and responsibility mechanism.

Key Words： misdemeanor governance; administrative decriminalization; administrative penalty; principle of substantive legal infringement; modesty of criminal law