網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題及其應(yīng)對

摘要：我國網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額的證明難題雖然實踐樣態(tài)各異，但可劃分為證據(jù)短缺型與海量證據(jù)型兩種。產(chǎn)生這些證明難題的深層原因在于，傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化加大了犯罪數(shù)額的證明難度，法律規(guī)范對證明對象、證明機制與證據(jù)種類的特殊設(shè)定內(nèi)在地限制了司法人員的證明活動。有關(guān)部門通過出臺司法解釋和規(guī)范性文件來拓展定罪量刑要素、設(shè)置綜合認定、確立推定規(guī)則及設(shè)立抽樣驗證等，以期解決網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題。這種應(yīng)激性的應(yīng)對方式可能侵蝕法律規(guī)范的有效性，同時也存在實效性較低等問題。解決網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題需檢討既有網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額難題治理的底層邏輯。我們應(yīng)確立網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題雙層次應(yīng)對方案。第一層次方案主要從證明機理入手，優(yōu)化犯罪數(shù)額的證明機制，明確算法證據(jù)的獨立地位與運用規(guī)則。在第一層次方案無法解決特定犯罪數(shù)額證明難題的情形下，可采取第二層次的特殊應(yīng)對方案，主要包括調(diào)整定罪量刑要素中犯罪數(shù)額的種類與比例，謹慎設(shè)置推定規(guī)則并限制其運用。

關(guān)鍵詞：

犯罪數(shù)額；網(wǎng)絡(luò)犯罪；證明難題；算法證據(jù)；證明標準

中圖分類號：DF73文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2024.05.11開放科學(xué)（資源服務(wù)）標識碼（OSID）：

一、問題的提出

在我國刑事法律規(guī)范中，犯罪數(shù)額不僅是具體的量刑要素，也是法定刑升格的主要考量因素，更是犯罪構(gòu)成中常見的罪量要素。①在《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）分則中，“數(shù)額”和“數(shù)量”雖然分別規(guī)定，但二者都可歸入“數(shù)額”項下，以表明物品、貨幣等的多少。（“數(shù)額”是否應(yīng)與“數(shù)量”進行區(qū)分，學(xué)界形成了“區(qū)分說”和“否定區(qū)分說”。本文贊同涂龍科教授的觀點，持“否定區(qū)分說”，參見涂龍科：《犯罪論中數(shù)額的地位》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2012年第4期，第76頁。）犯罪數(shù)額主要包括違法所得數(shù)額、違法經(jīng)營數(shù)額和特定數(shù)額，以具體數(shù)字型、幅度數(shù)字型和比例數(shù)字型等方式呈現(xiàn)在刑事法律規(guī)范中。（參見陳磊：《犯罪數(shù)額規(guī)定方式的問題與完善》，載《中國刑事法雜志》2010年第8期，第51頁。）承載著定罪和量刑雙重功能的犯罪數(shù)額，一直存在證明難的問題。數(shù)字時代下，傳統(tǒng)犯罪逐步走向網(wǎng)絡(luò)化，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件發(fā)生率逐年上升（本文所稱的網(wǎng)絡(luò)犯罪是廣義的，主要包括：其一，傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化，如通過網(wǎng)絡(luò)手段實施的盜竊罪、詐騙罪；其二，主要犯罪行為在網(wǎng)絡(luò)上實施的其他犯罪等。），犯罪數(shù)額證明難的問題愈加凸顯。根據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的《檢察機關(guān)打擊治理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及其關(guān)聯(lián)犯罪工作情況（2023年）》，2023年1月至10月，全國檢察機關(guān)起訴的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪已經(jīng)達到3.4萬余人，同比上升近52%。實踐中，犯罪數(shù)額的證明問題已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)犯罪治理中的重點和難點問題。自2011年起，有關(guān)部門持續(xù)發(fā)布司法解釋和規(guī)范性文件來應(yīng)對不同類型網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中的數(shù)額證明難題。這些方案具有一定的實踐價值，卻也存在諸多問題，由此引發(fā)理論界的熱烈探討。

理論界針對犯罪數(shù)額證明的某一環(huán)節(jié)或某個方法進行反思，主要提出了三種應(yīng)對方案：一是簡化證明方式（比較典型的如劉品新教授的觀點，他主張采用“底線證明法”來克服犯罪數(shù)額證明難題。參見劉品新：《網(wǎng)絡(luò)犯罪證明簡化論》，載《中國刑事法雜志》2017年第6期，第33頁。），二是優(yōu)化證明機制（參見王燃：《大數(shù)據(jù)時代海量數(shù)據(jù)的多元化證明機制研究》，載《中國刑事法雜志》2022年第3期，第87-105頁；亢晶晶：《網(wǎng)絡(luò)犯罪中犯罪數(shù)額證明機制的反思及其優(yōu)化》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2023年第1期，第72-85頁。），三是重釋證明規(guī)則（參見羅維鵬：《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件海量證據(jù)的類比分析——從涉眾型電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪數(shù)額認定展開》，載《中國刑事法雜志》2023年第2期，第90-106頁；劉靜坤：《網(wǎng)絡(luò)非法集資犯罪的司法證明規(guī)則——以證據(jù)端口理論為基礎(chǔ)的分析》，載《環(huán)球法律評論》2023年第5期，第160-174頁；高通：《涉眾型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中犯罪數(shù)額推定規(guī)則之檢討》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2023年第1期，第56-58頁。）。上述研究成果為網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題的應(yīng)對打下基礎(chǔ)，但這些研究缺少對網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題具體成因、實踐對策的整體性反思，因此，這些理論方案只能針對性地解決部分實踐問題。應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題的邏輯起點應(yīng)當(dāng)為證明難題的成因分析。只有掌握難題之成因，我們才能從理論上對現(xiàn)有的實踐應(yīng)對方案進行有意義的反思和檢討。

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額的證明難題及其成因分析

犯罪數(shù)額作為定罪量刑的重要因素，其證明難題在不同案件中展現(xiàn)出不同的樣態(tài)。只有把握網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題的實踐樣態(tài)，我們才能深入分析難題背后的具體成因。

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題的實踐樣態(tài)

網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題的實踐樣態(tài)多樣，有必要對其進行分類。有學(xué)者指出：“之所以會出現(xiàn)證明困難，一方面是證明自身的原因，如證據(jù)滅失、辦案人員對證據(jù)信息的解讀能力不足等；另一方面則是由于個罪的特點，在證明某個要件事實或者要素事實時，存在慣常性的取證障礙?！保ǘぃ骸稑?gòu)成要件與訴訟證明關(guān)系論綱》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2020年第1期，第174頁。）這一觀點從證據(jù)收集和證據(jù)分析兩個角度對所有的證明困難進行了類型劃分，頗具啟發(fā)性。沿著這一思路，我們可以進一步將實踐中的網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題進行分類，即網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額的證明難題可以分為證據(jù)短缺型與海量證據(jù)型兩種。前者主要指因案件證據(jù)難以收集導(dǎo)致證據(jù)短缺，由此產(chǎn)生

犯罪數(shù)額證明難題；后者指案件證據(jù)較易收集，在案證據(jù)雖不短缺，但數(shù)量眾多難以分析，由此產(chǎn)生犯罪數(shù)額證明難題。（根據(jù)筆者在J省S市的調(diào)研得知，實踐中的犯罪數(shù)額證明難題主要呈現(xiàn)出這兩種樣態(tài)。此外，理論界對犯罪數(shù)額證明難題的研究，也主要聚焦于這兩種犯罪數(shù)額證明難題。）

1.證據(jù)短缺型犯罪數(shù)額證明難題

此種類型的證明難題主要指，因證據(jù)難以收集，導(dǎo)致證據(jù)短缺，進而產(chǎn)生證明難題。實踐中，最為典型的即詐騙類犯罪（包括普通詐騙罪、合同詐騙罪等）。在這類案件中，被害人往往較多，錢款交易包含線上和線下形式，因成本過高等原因，偵查機關(guān)無法取得所有被害人的陳述以核實被害人被詐騙的數(shù)額，導(dǎo)致犯罪數(shù)額無法查清。根據(jù)難以收集在案證據(jù)的原因，可以將此種類型的證明難題進一步區(qū)分為取證成本高和取證難度高兩種類型。后者主要指因電子數(shù)據(jù)取證困難和跨境取證困難導(dǎo)致的犯罪數(shù)額證明難題。這類證明難題涉及取證技術(shù)與跨境取證等問題，不屬于本文討論范圍。這里需要說明的是，證據(jù)短缺的界定頗具主觀性，在不同的證明標準和證明方法下，案件是否存在證據(jù)短缺可能有不同的判斷。

2.海量證據(jù)型犯罪數(shù)額證明難題

此種類型的證明難題主要指，在案證據(jù)雖然充分，但因證據(jù)數(shù)量眾多難以分析而無法快速、準確認定犯罪數(shù)額的情形。一般而言，在此種情形下，偵查機關(guān)搜集了海量的電子數(shù)據(jù)，但難以準確地識別、認定犯罪的具體數(shù)額。我們可以將海量的電子數(shù)據(jù)劃分為靜態(tài)數(shù)據(jù)和動態(tài)數(shù)據(jù)。個人信息、身份認證信息、音頻視頻等靜態(tài)數(shù)據(jù)主要用于描述靜態(tài)客體的數(shù)量。

瀏覽數(shù)、點擊數(shù)等動態(tài)數(shù)據(jù)則是以描述動態(tài)行為為主的數(shù)據(jù)，每條數(shù)據(jù)對應(yīng)著物理空間中的某個行為。靜態(tài)數(shù)據(jù)中的作品類數(shù)據(jù)之計算十分復(fù)雜，常存在去重難題和真實性認定難題，如淫穢物品的鑒定問題一般只能通過“鑒黃師”的逐一審核，才能將淫穢物品篩選出來。（根據(jù)筆者調(diào)研得知，淫穢作品的鑒定具有主觀性，涉及價值判斷問題。因大部分涉案作品種類繁多、性質(zhì)不同，很難通過抽樣來減輕鑒定負擔(dān)。實踐中的常用做法是，當(dāng)淫穢作品的數(shù)額超過法定最高刑所規(guī)定的數(shù)額時，司法人員會選取大于此數(shù)額的合理作品量，交由鑒定機構(gòu)鑒定，以查明犯罪數(shù)額。受訪者為J省S市J區(qū)人民檢察院部分檢察官，訪談通過電話訪談方式進行，訪談時間為2024年2月23日。）動態(tài)數(shù)據(jù)則因存在機器或人為造假等情形，難以核實其真實性以進行去重。特別是在傳播淫穢物品牟利罪等案件中，實際點擊數(shù)難以靠人工核實。（在實踐中，一些淫穢網(wǎng)站為了營造聲勢或者獲取更多的非法利益，故意將點擊率計數(shù)器的初始值設(shè)為 10 萬次甚至更多，或者將點擊率計數(shù)器計數(shù)辦法設(shè)置為點擊一次計數(shù)10次甚至更多，還有些網(wǎng)站管理者親自或者指使、雇用少數(shù)人持續(xù)點擊淫穢電子信息，從而導(dǎo)致網(wǎng)站的點擊數(shù)呈現(xiàn)虛增狀態(tài)，不能真實反映淫穢網(wǎng)站的實際危害。）

總而言之，實踐樣態(tài)的展示只是讓我們了解實踐中證明困難的多種樣態(tài)，這反映出單一、精細化的方案已經(jīng)無法解決所有的犯罪數(shù)額證明難題。根據(jù)調(diào)研得知，隨著科技的發(fā)展，犯罪方式不斷更新，以往單一類型的犯罪數(shù)額證明難題已經(jīng)減少，犯罪數(shù)額的證明難題愈加復(fù)雜。（受訪者為J省部分法官和檢察官，訪談通過電話訪談方式進行，訪談時間為2024年2月。）在涉嫌集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪等案件中，犯罪數(shù)額的相關(guān)證據(jù)不僅難以收集而且難以分析。

（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題的深層動因

從表面上看，證據(jù)難以收集、難以分析是網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題產(chǎn)生的原因。實則不然，網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題的產(chǎn)生有其深層次的內(nèi)外因素。就外部因素而言，傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化加大了犯罪數(shù)額的證明難度；就內(nèi)部因素而言，我國傳統(tǒng)法律規(guī)范束縛了司法人員的證明思維與活動，導(dǎo)致司法人員難以采用靈活方式應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額的證明難題。

1.網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題的外部成因

與傳統(tǒng)犯罪相比，網(wǎng)絡(luò)犯罪具有區(qū)域跨度大、犯罪涉眾廣、數(shù)據(jù)海量化、犯罪復(fù)雜化及事實多而雜等特性，這些特性是網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題產(chǎn)生的外部成因。

其一，區(qū)域跨度大。網(wǎng)絡(luò)犯罪打破了空間的束縛，存在跨地域性等特征。（參見劉品新：《網(wǎng)絡(luò)犯罪證明簡化論》，載《中國刑事法雜志》2017年第6期，第25頁。）犯罪分子與被害人往往并不相識，被害人分布在各地，由此引發(fā)證明難題。特別是互聯(lián)網(wǎng)具有無國別性，在國際司法協(xié)助不暢的情況下，取證難度大大增加。

其二，犯罪涉眾廣。以詐騙罪為例，為降低被害人的警惕心理，網(wǎng)絡(luò)犯罪分子常采取小額多次的方式實施詐騙。（如北京市海淀區(qū)人民檢察院辦理的張某強等4人詐騙、侵犯公民個人信息案，犯罪嫌疑人非法獲取公民寄遞信息后，以貨到付款的形式，對價值僅2元的足浴包收取貨款69元，并向全國不特定收貨人“盲發(fā)快遞”17萬余單，騙取錢款共計30余萬元。參見最高人民檢察院于2023年11月30日發(fā)布的《檢察機關(guān)打擊治理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及其關(guān)聯(lián)犯罪工作情況（2023年）》。）在這類案件中，不固定群體的被害人可能因被詐騙金額較小或基于自身利益的考量而不配合司法機關(guān)的取證工作，這導(dǎo)致偵查機關(guān)無法及時收集證據(jù)。（參見王潔：《司法管控電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的實效考察》，載《中國刑事法雜志》2020年第1期，第166頁。）

其三，數(shù)據(jù)海量化。與傳統(tǒng)犯罪相比，網(wǎng)絡(luò)犯罪由于虛擬空間的無邊界性、 網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段的便捷性，犯罪對象動輒達到成千上萬量級。（參見王燃：《大數(shù)據(jù)時代海量數(shù)據(jù)的多元化證明機制研究》，載《中國刑事法雜志》2022年第3期，第89頁。）在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，普遍存在海量銀行交易記錄、海量通話聊天記錄等特點。實務(wù)人員指出，如果要求偵查機關(guān)對海量證據(jù)全面收集、逐一查證，不僅成本過高，也不符合客觀實際。（參見程雷、侯若英、趙瑋：《〈關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見〉的理解與適用》，載《人民檢察》2022年第19期，第27頁。）

其四，犯罪復(fù)雜化。具體表現(xiàn)為：一是技術(shù)高端化。現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)犯罪利用四網(wǎng)合一（互聯(lián)網(wǎng)、手機、電視、電話）、移動互聯(lián)等技術(shù)進行犯罪。（參見趙靚：《論信息網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展態(tài)勢與刑事政策完善》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2022年第1期，第128頁。）二是行為集團化?，F(xiàn)今零散的獨立詐騙團伙越來越少，取而代之的是以“工業(yè)園區(qū)”“科技園區(qū)”等為幌子的境外超大犯罪集團。（參見最高人民檢察院于2023年11月30日發(fā)布的《檢察機關(guān)打擊治理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及其關(guān)聯(lián)犯罪工作情況（2023年）》。）三是分工產(chǎn)業(yè)化。絕大多數(shù)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪集團都會進行內(nèi)部分工，且犯罪集團也會進行正常投資，以掩蓋犯罪事實。

其五，事實多而雜。網(wǎng)絡(luò)犯罪的涉案事實較多，且涉案事實中有些并非犯罪事實，這加大了網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額的證明難度。以合同詐騙罪為例，在新型的技術(shù)型合同詐騙案件中，有很多交易并不存在詐騙行為，詐騙數(shù)額的認定因此變得十分復(fù)雜。

總之，實踐中，網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額的證明問題十分復(fù)雜，想要通過特定的證明方法來解決某一類網(wǎng)絡(luò)犯罪的證明難題存在較大的困難。

2.網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題的內(nèi)部成因

傳統(tǒng)法律規(guī)范對犯罪數(shù)額的證明對象、證明機制與證據(jù)類型等進行了特殊的設(shè)定，這加重了司法人員的證明壓力和負擔(dān)，是網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題的內(nèi)部成因。

其一，特殊的證明對象。在英美法系國家的成文法中，具體數(shù)額并非犯罪的構(gòu)成要件。同樣，大陸法系國家刑法中的犯罪概念只包含定性而不包含定量要求，數(shù)額的多少與行為是否構(gòu)成犯罪無關(guān)，但與量刑有關(guān)。（參見涂龍科：《犯罪論中數(shù)額的地位》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2012年第4期，第78頁。）在我國，數(shù)額的多少是數(shù)額犯成立的要素之一，其不僅關(guān)乎量刑，還可能關(guān)乎定罪。這種獨特的設(shè)定雖有其特定意義，但也導(dǎo)致犯罪數(shù)額的證明需要適用“嚴格證明”之要求。我國實踐中侵犯知識產(chǎn)權(quán)類案件、貪污賄賂類案件等一直存在數(shù)額證明的難題。如今，新型技術(shù)的發(fā)展更是加重了犯罪數(shù)額證明的難度。

其二，特定的證明機制。證明機制主要指各證明要素之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系和運行方式，涉及證明標準、證明方法與證明責(zé)任三要素。有學(xué)者曾對網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額的證明機制

進行反思（參見亢晶晶：《網(wǎng)絡(luò)犯罪中犯罪數(shù)額證明機制的反思及其優(yōu)化》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2023年第1期，第72-85頁。），提出了應(yīng)對犯罪數(shù)額證明難題的方案，但該方案未能反思我國法律規(guī)范中證明機制的特殊設(shè)定及其背后邏輯。實際上，正是我國傳統(tǒng)法律規(guī)范對這三項要素的特殊設(shè)定，限制了司法人員的證明活動，加大了網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額的證明難度。

就證明標準而言，雖然2012年修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）將“排除合理懷疑”引入，但客觀真實觀仍然指導(dǎo)著我國的刑事司法活動。（參見楊波：《我國刑事證明標準印證化之批判》，載《法學(xué)》2017年第8期，第153-154頁。）對事實認定結(jié)論唯一性的追求，使司法人員對或然性法則的運用持謹慎態(tài)度，更加強調(diào)法則的必然性、高度蓋然性。（參見向燕：《論刑事綜合型證明模式及其對印證模式的超越》，載《法學(xué)研究》2021年第1期，第112頁。）這無形中限制了司法人員對犯罪數(shù)額的證明活動。有學(xué)者指出，網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明的困難緣于證明標準的印證化而非過高的證明標準（參見高通：《網(wǎng)絡(luò)犯罪證明中的綜合認定方法》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2023年第3期，第86頁。），這其實沒有看到傳統(tǒng)證明標準對證明方法的實質(zhì)影響。

就證明方法而言，有學(xué)者指出，過于理想化且絕對主義的證明標準，催生了將案件“坐實”的動機，其實現(xiàn)的路徑是運用“供”“述”等各類言詞證據(jù)并以之印證其他證據(jù)或互相印證。（參見何邦武：《小額多筆網(wǎng)絡(luò)電信售假和詐騙犯罪取證問題研究》，載《政治與法律》2016年第8期，第52頁。）在犯罪數(shù)額的證明中，印證方法要求偵查機關(guān)查清被害人的實際損失等，以便與被告人的供述形成一一對應(yīng)的印證關(guān)系。這無形中加重了司法人員的證明負擔(dān)。

就證明責(zé)任而言，根據(jù)《刑事訴訟法》第51條規(guī)定，公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由控訴方承擔(dān)。結(jié)合《刑事訴訟法》第55條關(guān)于證明標準的規(guī)定，一般認為，量刑的證明責(zé)任亦由控訴方承擔(dān)。這與域外動態(tài)、合理地分配證明責(zé)任的方式不同。我國的證明責(zé)任分配方式無形中增加了司法人員證明犯罪數(shù)額的壓力。

其三，證據(jù)種類的限制。我國傳統(tǒng)證據(jù)法熱衷于將證據(jù)進行分類，這種分類的目的主要有二：一是方便偵查機關(guān)按照特定的證據(jù)種類進行取證；二是方便構(gòu)建證據(jù)能力與證明力規(guī)則，以指導(dǎo)司法人員審查、判斷證據(jù)。但是，證據(jù)種類的明確與限制存在如下缺點：一是無形中限制了偵查人員的取證方向，導(dǎo)致偵查人員忽視細節(jié)證據(jù)或信息的調(diào)??；二是無形中限制了被告人的舉證權(quán)利，司法人員可以輕易地運用法定證據(jù)規(guī)則拒絕被告方的證據(jù)申請。這種限制證據(jù)種類的做法，無疑限縮了偵查人員調(diào)取犯罪數(shù)額相關(guān)證據(jù)的范圍，以及司法人員分析犯罪數(shù)額相關(guān)證據(jù)的視野。

三、網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題的實踐對策檢討

有關(guān)部門在其發(fā)布的多部司法解釋和規(guī)范性文件中，通過各種方式來緩解網(wǎng)絡(luò)犯罪的數(shù)額證明難題。通過對這些應(yīng)對方案進行檢視，我們發(fā)現(xiàn)，實踐應(yīng)對方案認識到了傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化的外部變化，但未能考慮到傳統(tǒng)法律規(guī)范中證明對象、證明機制及證據(jù)等內(nèi)部要素的特殊設(shè)定，因此，這些只關(guān)注外因未重視內(nèi)因的應(yīng)激性方案，在有效性和實效性方面都存在問題。

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題的實踐應(yīng)對方案

有關(guān)部門主要通過拓展定罪量刑要素、確立綜合認定、設(shè)置推定規(guī)則、明確抽樣驗證等方式，以解決網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題。應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題的主要方案按照時間順序大致排列如下。

1.拓展定罪量刑要素

2011年公布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條將詐騙案件的定罪量刑情節(jié)拓寬。根據(jù)該條規(guī)定，發(fā)送詐騙信息條數(shù)、撥打詐騙電話次數(shù)等達到一定數(shù)量的，均可構(gòu)成詐騙罪的“其他嚴重情節(jié)”“其他特別嚴重情節(jié)”。2016年公布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《電詐意見（一）》）第2條進一步拓展了詐騙罪的定罪量刑要素，將“在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布詐騙信息，頁面瀏覽量累計五千次以上的”納入詐騙罪的情節(jié)考量。2021年公布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（以下簡稱《電詐意見（二）》）第3條將“一年內(nèi)出境赴境外詐騙犯罪窩點累計時間”納入電信詐騙案件的定罪量刑要素。這些“拓展定罪量刑要素”的方案在一定程度上緩解了網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額的證明壓力。

2.設(shè)置綜合認定

從時間脈絡(luò)來看，2014 年公布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（已廢止）明確在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中引入“綜合認定”方法。2022 年公布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)犯罪程序規(guī)定》）將上述文件中的“綜合認定”一拆為二，一部分規(guī)定為抽樣證明和綜合認定，另一部分規(guī)定為推定。（參見高通：《網(wǎng)絡(luò)犯罪證明中的綜合認定方法》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2023年第3期，第82頁。）“綜合認定”的確立實際上是要適度打破印證方法對偵查人員的限制，這有利于解決網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額的證明難題，但“綜合認定”并不是精準的表達，如何理解“綜合認定”已經(jīng)成為理論研究和實踐運用中的難點。

3.確立推定規(guī)則

根據(jù)《電詐意見（二）》第5條的規(guī)定，非法獲取、出售、提供具有信息發(fā)布、即時通訊、支付結(jié)算等功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、個人生物識別信息，符合《刑法》第253條之一規(guī)定的，以侵犯公民個人信息罪追究刑事責(zé)任。對批量前述互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、個人生物識別信息條數(shù)，根據(jù)查獲的數(shù)量直接認定，但有證據(jù)證明信息不真實或者重復(fù)的除外?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪程序規(guī)定》第21條對涉眾型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件確立了新的犯罪數(shù)額推定規(guī)則。依據(jù)該規(guī)則，控方只需證明“有關(guān)賬戶主要用于接收、流轉(zhuǎn)涉案資金”，人民法院即可“按照該賬戶接收的資金數(shù)額認定犯罪數(shù)額”。這些規(guī)定方式雖與傳統(tǒng)的“應(yīng)當(dāng)型推定”存在細微差異（參見周加海、喻海松、李振華：《〈關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見〉的理解與適用》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2022年第5期，第58頁。），但確實屬于推定規(guī)則。（參見張迪：《網(wǎng)絡(luò)犯罪綜合認定模式檢討》，載《法學(xué)家》2023年第5期，第146-147頁。）此外，依據(jù)2017年公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條之規(guī)定，對批量公民個人信息的條數(shù)，根據(jù)查獲的數(shù)量直接認定，但有證據(jù)證明信息不真實或者重復(fù)的除外。這一條款亦屬廣義上的推定。

4.設(shè)立抽樣驗證

2021年最高人民檢察院印發(fā)的《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》第22條正式確立了抽樣驗證方法?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪程序規(guī)定》第20條規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中確立“海量證據(jù)取證規(guī)則”。在此之前，在有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋和規(guī)范性文件中并未明確抽樣取證和驗證。對于《網(wǎng)絡(luò)犯罪程序規(guī)定》第20條，最高人民檢察院工作人員的意見是，與傳統(tǒng)犯罪中所確立的抽樣取證不同，該條款是基于其他在案證據(jù)已經(jīng)能夠證明大部分犯罪事實、需要選取部分證據(jù)予以相互印證，進而對事實認定作出綜合判斷。（參見程雷、侯若英、趙瑋：《〈關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見〉的理解與適用》，載《人民檢察》2022年第19期，第27頁。）這種觀點實際上是將該條款的運用理解為經(jīng)驗法則在司法中的運用。有學(xué)者將其與“抽樣取證”相區(qū)別，統(tǒng)稱為“抽樣驗證”，這一觀點既認識到了“海量證據(jù)取證規(guī)則”的高要求，又將“抽樣”和“驗證”獨立出來（前者代表科學(xué)法則的運用，后者代表經(jīng)驗法則的運用），能夠清晰地展示出《網(wǎng)絡(luò)犯罪程序規(guī)定》第20條規(guī)范的原意。（參見劉靜坤：《網(wǎng)絡(luò)非法集資犯罪的司法證明規(guī)則——以證據(jù)端口理論為基礎(chǔ)的分析》，載《環(huán)球法律評論》2023年第5期，第168-171頁。）

（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題應(yīng)對方案之問題

有關(guān)部門主要通過司法解釋和規(guī)范性文件的出臺來應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額的證明難題，對于這一方案我們可以從法律規(guī)范的有效性和實效性方面加以檢討。（有關(guān)法律規(guī)范有效性的分析，參見朱春玉：《論環(huán)境法律規(guī)范的有效性》，載《社會科學(xué)》2011年第2期，第91頁。也有學(xué)者從規(guī)范性和功能性的角度分析司法解釋性質(zhì)文件的問題，參見林雨佳：《應(yīng)激性刑法司法解釋性質(zhì)文件之理論反思與優(yōu)化》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2023年第3期，第186-189頁。）法律規(guī)范的有效性主要指法律規(guī)范具有形式和實質(zhì)上的正當(dāng)性，法律規(guī)范的實效性主要是法律規(guī)范實施的可行性和實施效果的目的性。由于缺少對犯罪數(shù)額證明難題內(nèi)部因素的關(guān)注，犯罪數(shù)額證明難題的應(yīng)對方案忽視了傳統(tǒng)法律規(guī)范中證明標準、證明責(zé)任與證明方法等的規(guī)范定位，既有方案在一定程度上損害了法律規(guī)范的有效性和實效性。

1.既有方案在法律規(guī)范有效性方面存在的問題

法律規(guī)范的有效性可劃分為法律規(guī)范的體系有效性、法律規(guī)范的事實有效性和法律規(guī)范的正當(dāng)有效性。（法律規(guī)范的體系有效性，是指一個規(guī)范符合了以下條件： 它通過正當(dāng)程序被承認和公布；該規(guī)范一直沒被撤銷；它與相同體系中的任何一個有拘束力的規(guī)范沒有矛盾；如果存在矛盾，存在一個解決該矛盾的被承認的規(guī)則。法律規(guī)范的事實有效性主要指法律規(guī)范是否被公民或機構(gòu)所遵守。法律規(guī)范的正當(dāng)有效性，是指如果一個社會的人們對規(guī)范進行理性論證，并且該論證與一定的價值基礎(chǔ)相關(guān)，那么，該規(guī)范在該社會中就是有效的。參見王夏昊： 《法律規(guī)則與法律原則的抵觸之解決——以阿列克西的理論為線索》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第52頁。）一般而言，由有關(guān)部門發(fā)布的司法解釋或規(guī)范性文件能夠初步解決實踐中的特定問題，這些司法解釋和規(guī)范性文件都具有事實上的有效性。（司法解釋性質(zhì)文件雖然不具有正式的法源地位，但其卻是具有一定事實性效力的非正式法源。有關(guān)司法解釋性質(zhì)文件的研究，參見聶友倫：《司法解釋性質(zhì)文件的法源地位、規(guī)范效果與法治調(diào)控》，載《法制與社會發(fā)展》2020年第4期，第210頁。）但既有方案在一定程度上損害了法律規(guī)范的體系有效性和正當(dāng)有效性。

一方面，既有方案損害了法律規(guī)范的體系有效性。其一，部分司法解釋或規(guī)范性文件的規(guī)定與刑事法律規(guī)定相矛盾。例如，《電詐意見（一）》第2條和《電詐意見（二）》第3條規(guī)定的犯罪數(shù)額以外的情節(jié)，這部分規(guī)定篡改和否定了跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的行政違法行為標準，也與跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的未遂行為標準相沖突。又如，網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額的“綜合認定”似乎要打破證明標準印證化的束縛，但最高人民檢察院頒布的指導(dǎo)性案例又強調(diào)印證在綜合認定中的重要性。整體來看，部分司法解釋或規(guī)范性文件中的相關(guān)規(guī)定，與傳統(tǒng)法律規(guī)范中的規(guī)定相矛盾。其二，部分司法解釋及規(guī)范性文件存在內(nèi)部矛盾。例如，2018年最高人民檢察院發(fā)布的《檢察機關(guān)辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件指引》曾明確規(guī)定，不能僅依據(jù)“犯罪嫌疑人無法說明款項合法來源”而將賬戶內(nèi)款項全部推定為“犯罪數(shù)額”，但后續(xù)司法解釋和規(guī)范性文件中有關(guān)犯罪數(shù)額的推定設(shè)置與這一規(guī)定存在沖突。

另一方面，既有方案損害了法律規(guī)范的正當(dāng)有效性。最為典型的例子是推定的設(shè)定較為隨意。以《網(wǎng)絡(luò)犯罪程序規(guī)定》第21條的規(guī)定為例，從此條的表述來看，基礎(chǔ)事實中的“主要用于接收、流轉(zhuǎn)”本身就是不明確的，依此作出的推定也就缺乏準確性。其實，推定的設(shè)定應(yīng)當(dāng)綜合考慮多種價值目標，尤其是不能過度違反程序法的基本價值，如無罪推定、罪疑唯利被告等。（參見高通：《涉眾型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中犯罪數(shù)額推定規(guī)則之檢討》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2023年第1期，第56頁。）實踐中，大多數(shù)人民法院將“說明合法來源”理解為要求被告方提供證據(jù)證明其辯解，“有證據(jù)證明”是被告方承擔(dān)證明責(zé)任，辯方“未能說明合法來源”或“未提供證據(jù)證明”則理解為被告方不能提供證據(jù)證明其辯解。（參見亢晶晶：《網(wǎng)絡(luò)犯罪中犯罪數(shù)額證明機制的反思及其優(yōu)化》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2023 年第1期，第74-75頁。）這些做法無形中侵犯了辯護方的合法權(quán)益，加重了辯護方的證明負擔(dān)，違反了程序法的基本價值和基本原理。

2.既有方案在法律規(guī)范實效性方面存在的問題

就實效性而言，克服網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題需要達到兩方面的要求：第一，通過特定的方法緩解或破解存在的證明難題；第二，破解證明難題的方法能夠保障實質(zhì)正義的實現(xiàn)。既有方案難以滿足上述兩方面要求。

首先，網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額的證明難題愈加復(fù)雜，既有方案難以應(yīng)對所有的證明難題。這種被迫“應(yīng)激式”的方案沒有觸及傳統(tǒng)法律規(guī)范中證明對象、證明機制與證據(jù)類型的理論變革，無法“面面俱到”地解決所有的犯罪數(shù)額證明難題。例如，就抽樣驗證而言，其運用較為復(fù)雜且限制頗多。（參見劉靜坤：《網(wǎng)絡(luò)非法集資犯罪的司法證明規(guī)則——以證據(jù)端口理論為基礎(chǔ)的分析》，載《環(huán)球法律評論》2023年第5期，第169-171頁。）一旦對抽樣驗證的運用嚴格限制、謹慎把握，其實踐效果將大打折扣。其次，既有方案存在規(guī)范理解難題，這降低了應(yīng)對方案的實際效果。以“綜合認定”為例，學(xué)界對其理解各不相同，存在印證方法說（參見王燃：《大數(shù)據(jù)時代海量數(shù)據(jù)的多元化證明機制研究》，載《中國刑事法雜志》2022年第3期，第91頁。）、類比分析說（參見羅維鵬：《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件海量證據(jù)的類比分析——從涉眾型電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪數(shù)額認定展開》，載《中國刑事法雜志》2023年第2期，第90頁。）、綜合證明說（參見張迪：《網(wǎng)絡(luò)犯罪綜合認定模式檢討》，載《法學(xué)家》2023年第5期，第144-159頁。）等幾種類型。這在一定程度上說明“綜合認定”設(shè)定模糊，無法起到應(yīng)有的指導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明的作用。再次，精細化的方案將持續(xù)壓縮司法人員的創(chuàng)新熱情。精細化意味著固定化，這會阻礙司法人員的實踐創(chuàng)新，不利于網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題的克服。最后，因既有方案忽視對被告方的程序保障，這將影響實質(zhì)正義的實現(xiàn)。例如，有學(xué)者研究裁判文書發(fā)現(xiàn)，在網(wǎng)絡(luò)犯罪的辦案實踐中，人民法院在多數(shù)情況下會以無證據(jù)證明或者以法律如此規(guī)定為由駁回辯方提出的關(guān)于犯罪數(shù)額不實的辯解意見。（參見高通：《網(wǎng)絡(luò)犯罪證明中的綜合認定方法》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2023年第3期，第87頁。）又如，控方甚至?xí)室饫煤Ａ繑?shù)據(jù)對辯方進行“數(shù)據(jù)傾倒”，并以形式的證據(jù)開示掩蓋實質(zhì)上的不對等關(guān)系。（參見鄭曦：《司法人工智能運用背景下的被告人質(zhì)證權(quán)保障》，載《政法論壇》2022年第6期，第46頁。）

（三）網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題的實踐應(yīng)對邏輯

我國司法解釋的制定遵循了理性立法模式，規(guī)范性文件的制定雖無明確規(guī)范依據(jù)，但一般會參照司法解釋的制定流程進行。司法解釋制定基本流程大致包括立項、起草與報送、征求意見、修改并提出審議稿、討論通過和發(fā)布。（參見張建偉：《理性立法模式的司法解釋——以刑事訴訟法解釋為視角的觀察》，載《中國刑事法雜志》2018年第1期，第7頁。）就網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題的應(yīng)對方案而言，理性立法模式背后所遵循的是應(yīng)激性的司法解釋制定思路。這種思路的直接驅(qū)動力有：一是高效、統(tǒng)一地應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額的證明難題；二是貫徹打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪（特別是電信詐騙）的短期刑事政策。（參見林雨佳：《應(yīng)激性刑法司法解釋性質(zhì)文件之理論反思與優(yōu)化》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2023年第3期，第184-185頁。）

應(yīng)激性的司法解釋和規(guī)范性文件制定模式遵循如下運作邏輯，因而存在缺陷。第一，待解決的證明問題都是實踐中生發(fā)的，因此，應(yīng)對方案極具針對性。這也導(dǎo)致應(yīng)對方案容易陷入隧道視野效應(yīng)，缺乏體系性思維。據(jù)筆者了解，司法解釋性質(zhì)文件的起草者一般為最高司法機關(guān)某部門的司法人員。這些司法解釋和規(guī)范性文件會比較重視一線司法人員的需求和意見，導(dǎo)致方案雖具針對性，但容易偏離法律規(guī)范體系。第二，就證明問題而言，在程序制約機制不可靠的情況下，客觀化、具體化是應(yīng)對證明難題的慣用思路。但是，規(guī)范制定者為了防止過分僵化，又會使用一些模糊性的詞語或采用寬泛化的規(guī)定（如綜合認定的確立），這反而會造成規(guī)范適用的亂象。第三，當(dāng)新的問題出現(xiàn)后，有關(guān)部門會頒布新的方案替代舊的方案?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪程序規(guī)定》的制定就是在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗、吸收采納各部門規(guī)定的基礎(chǔ)上，修訂完善辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的刑事程序規(guī)則。（參見程雷、侯若英、趙瑋：《〈關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見〉的理解與適用》，載《人民檢察》2022年第19期，第23頁。）概言之，應(yīng)激性的司法解釋制定方式?jīng)]有從體系視角去考慮證明問題，往往為了操作便利而犧牲法律規(guī)范的有效性和實效性。

當(dāng)然，實踐的應(yīng)對方法也有一定的合理性，綜合認定、抽樣驗證等方法的確立確實能夠解決部分網(wǎng)絡(luò)犯罪的數(shù)額證明難題。只是具體的實踐應(yīng)對方案因缺乏整體性思維和法治化視角，會給司法人員造成困擾，束縛司法人員的創(chuàng)新思維。筆者以為，理性的方式是從理論上澄清網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額的證明機理，進而重釋法律規(guī)范，給予司法人員一定的裁量和創(chuàng)新空間；在網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題特別難以解決的情況下，可以采用例外性的應(yīng)對方案。概言之，我們應(yīng)當(dāng)構(gòu)建層次化的網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題應(yīng)對方案，以便在維持法律規(guī)范有效性（體系性和正當(dāng)性）的前提下，實現(xiàn)法律規(guī)范應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題的實效性。

四、網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題雙層次應(yīng)對方案

網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題的應(yīng)對方案需要兼顧有效性和實效性兩個指標。考慮到司法解釋和規(guī)范性文件在我國司法中的重要作用和地位，我們可以繼續(xù)采用這一途徑來引入各種網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題的應(yīng)對方案。但我們應(yīng)摒棄碎片化的難題應(yīng)對模式，通過體系化思路來應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額的證明難題?？朔W(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題宜采用雙層次應(yīng)對方案：第一層次方案從證明機理入手，通過重釋傳統(tǒng)法律規(guī)范、制定司法解釋等方式，優(yōu)化犯罪數(shù)額的證明機制，明確算法證據(jù)的法律地位與運用規(guī)則。其中，證明機制的體系優(yōu)化是克服網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題的首選方案。第二層次方案即為證明難題的例外性應(yīng)對措施。在犯罪數(shù)額證明機理被澄清后，仍無法解決證明難題時，我們可采取如下例外性的應(yīng)對方案：一是合理調(diào)整定罪量刑要素，二是謹慎設(shè)置推定規(guī)則并限制其運用。

（一）第一層次：犯罪數(shù)額證明機制的優(yōu)化與算法證據(jù)的理性運用

一方面，重視法律要件分類理論下證明機制的體系化構(gòu)建。破解犯罪數(shù)額證明難題的關(guān)鍵在于合理地理解和調(diào)控證明標準，以此推動證明責(zé)任和證明方法等要素的理論重釋。當(dāng)然，其中的關(guān)鍵在于犯罪數(shù)額法律要件的澄清與分類。（本文所稱的法律要件不僅指犯罪數(shù)額中的構(gòu)罪要件，還包括量刑要件。法律要件分類說通常指通過對實體法的法律要件進行分類，然后在此基礎(chǔ)上分配證明責(zé)任。本文借助此理論，對網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明對象進行分類，進而調(diào)適證明責(zé)任、分配證明責(zé)任等。）

其一，法律要件分類理論下網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明對象的劃分。我國學(xué)者對證明對象的界定是在“證據(jù)—證明”的邏輯關(guān)系中進行的，這就導(dǎo)致學(xué)者們對證明對象范圍的認識不一，并且難以解決某一事實未能證明時的證明責(zé)任分配、證明標準判斷難題。（參見縱博：《刑事證明對象理論的反思與重塑》，載《中國刑事法雜志》2023年第5期，第90頁。）同樣，犯罪數(shù)額的證明語境下，學(xué)界對犯罪數(shù)額證明的證明對象關(guān)注不夠。實際上，依據(jù)法律要件分類理論，在我國刑法規(guī)范體系中，作為證明對象的犯罪數(shù)額可以分為三部分：一是罪量要素（構(gòu)成犯罪的底線數(shù)額），二是法定刑升格要素（法定刑升格的底線數(shù)額），三是具體量刑要素（具體的犯罪數(shù)額）。對犯罪數(shù)額之證明對象的理論劃分可以為犯罪數(shù)額證明標準的重釋提供方向。需要說明的是，罪量要素、法定刑升格要素和具體量刑要素的劃分需要擺脫犯罪數(shù)額的整體認定思維。司法人員的傳統(tǒng)辦案思路是整體認定案件的犯罪數(shù)額，再去進行量刑。在這種整體認定思維下，司法人員可能一時難以接受上述犯罪數(shù)額證明對象的劃分方式。但是，理性的定罪量刑方式是先定罪后量刑。在我國的網(wǎng)絡(luò)犯罪認定中，應(yīng)先確定被追訴人是否有罪，再判定是否對其升格法定刑，最后才應(yīng)進入量刑環(huán)節(jié)。

其二，法律要件分類理論下不同證明對象證明標準之調(diào)整。對于罪量要素與法定刑升格要素而言，應(yīng)當(dāng)采用“排除合理懷疑”之證明標準。（這里需要說明的是，本文所探討的有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額的量刑事實聚焦于從重量刑事實，不包括從輕量刑事實。）對于具體量刑事實的證明標準，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)予以降低。我們可以參考《中華人民共和國監(jiān)察法實施條例》中對職務(wù)違法行為所規(guī)定的證明標準，即“清晰且令人信服”。（參見易延友：《證據(jù)法的體系和精神——以英美法為特別參照》，北京大學(xué)出版社2010年版，第311頁。）這種分離降低證明標準的原因在于：第一，“排除合理懷疑”的證明標準過高。前文已述，因網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額的證明存在成本過高、分析困難等問題，要求對具體犯罪數(shù)額的證明達到“排除合理懷疑”不具有現(xiàn)實性。第二，實踐中全部適用“排除合理懷疑”的意義不大。根據(jù)筆者了解，實踐中，如果犯罪數(shù)額可能達到法定刑的最高檔，則犯罪數(shù)額對量刑的高低影響較小。這是因為，數(shù)額犯的法定最高刑在10年以上，法官對數(shù)額犯所判處的最高刑一般不會超過15年。一旦犯罪數(shù)額達到一定的量級，其在量刑中的作用就會降低，法官一般會采用估堆的方式進行量刑。（受訪者為J省S市法官，訪談通過電話訪談方式進行，訪談時間為2024年2月24日。）第三，“一松一緊”方式足以保障實質(zhì)正義之實現(xiàn)。對罪量要素與法定刑升格要素維持“排除合理懷疑”的證明標準，已經(jīng)能夠督促偵查人員和司法人員積極主動地查明犯罪數(shù)額。

其三，法律要件分類理論下多元證明方法的收集與推廣。實際上，“綜合認定”就是一種激勵創(chuàng)新的方式，是對印證方法的適度“拋棄”。這一思路其實是借助證明方法來引導(dǎo)證明標準的合理運用。除抽樣驗證外，我們還可以引入類比分析法（有關(guān)類比的研究，參見羅維鵬：《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件海量證據(jù)的類比分析——從涉眾型電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪數(shù)額認定展開》，載《中國刑事法雜志》2023年第2期，第98-101頁。）、等約計量法（參見羅猛、鄧超：《從精確計量到等約計量：犯罪對象海量化下數(shù)額認定的困境及因應(yīng)》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2016年第２期，第41-42頁。）等。具體來說，對采用某種特定方式進行詐騙的情形，可采用類比分析法證明犯罪數(shù)額。對采用“偽基站”等方式發(fā)送詐騙短信的情形，可采用等約計量法證明犯罪數(shù)額。對被害人眾多的非法集資案件，可采用抽樣驗證法核實、證明犯罪數(shù)額。只要證明方法的運用符合經(jīng)驗法則和科學(xué)法則（經(jīng)驗法則的運用需要遵循一定的程序和標準，有關(guān)經(jīng)驗法則運用的內(nèi)容，參見張迪：《刑事證明中經(jīng)驗法則的精密運用》，載《法制與社會發(fā)展》2022年第5期，第173頁。），且能夠保障案件事實達到證明標準的要求，我們就可以鼓勵其運用。換言之，在證明方法上，我們不應(yīng)極力反對印證方法的運用，但需要拓展更多具體的證明犯罪數(shù)額的方法（這里我們先將鑒定意見等方法暫時排除在證明方法之外）。這里需要說明的是，實務(wù)部門的人員反映，“公檢法”三家對數(shù)額的認定標準會根據(jù)個案有所不同。就證明方法的推廣，筆者認為，多元證明方法的推行可以通過三部門聯(lián)合制定司法解釋的形式加以實現(xiàn)。此外，最高人民法院和最高人民檢察院還可以通過指導(dǎo)性案例的形式收集和推行多元的犯罪數(shù)額證明方法。

其四，法律要件分類理論下證明責(zé)任的理性分配與轉(zhuǎn)移。目前，國內(nèi)有關(guān)刑事證明責(zé)任分配的學(xué)說主要有綜合考量說（參見龍宗智：《證明責(zé)任制度的改革完善》，載《環(huán)球法律評論》2007年第3期，第40頁。）、法律要件分類說（參見孫遠：《刑事訴訟法解釋問題研究》，法律出版社2016年版，第141頁。）、責(zé)任重構(gòu)說（參見周洪波：《證明責(zé)任分類的體系重構(gòu)》，載《法制與社會發(fā)展》2020年第3期，第169頁。）。證明責(zé)任規(guī)范應(yīng)直接來自實體法規(guī)范，其本質(zhì)是一個實體法規(guī)范要件的補充規(guī)范?，F(xiàn)代證明責(zé)任是一種作為案件事實真?zhèn)尾幻髑樾蜗碌囊话阈钥朔椒ǖ男问嚼硇灾贫龋渥钌顚拥谋举|(zhì)就是以法律價值權(quán)衡化解事實認知模糊狀態(tài)。（參見胡學(xué)軍：《證明責(zé)任制度本質(zhì)重述》，載《法學(xué)研究》2020年第5期，第39頁。）因此，就犯罪數(shù)額而言，應(yīng)以證明對象為起點，采用法律要件說來合理地分配證明責(zé)任。即犯罪數(shù)額的客觀證明責(zé)任由控訴方承擔(dān)，在法官形成臨時心證后，被告方需要承擔(dān)主觀證明責(zé)任。此種學(xué)說雖與《刑事訴訟法》和傳統(tǒng)證明責(zé)任理論有別，但此種方法不僅能夠保障刑法構(gòu)成要件理論與證明責(zé)任理論的有機融合，還能夠發(fā)揮“排除合理懷疑”等證明標準的應(yīng)然功效。故而，犯罪數(shù)額的證明責(zé)任分配應(yīng)采用此種理論。（參見孫遠：《法律要件分類說與刑事證明責(zé)任分配——兼與龍宗智教授商榷》，載《法學(xué)家》2010年第6期，第99-109頁。）

另一方面，明確算法證據(jù)的地位及其運用規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明機制的優(yōu)化為新型技術(shù)的運用提供了空間和機會。我們不僅要對核心要素進行重新解讀和規(guī)范，還需要主動借助新型技術(shù)來應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題（主要是海量證據(jù)型犯罪數(shù)額證明難題）。無論是靜態(tài)數(shù)據(jù)還是動態(tài)數(shù)據(jù)都可以借助智能算法進行分析。實踐中，在涉及“流量統(tǒng)計”的案件中，人民法院已經(jīng)開始采用諸如“CNZZ”等第三方中立平臺去統(tǒng)計流量，這些第三方平臺一般采用較為專業(yè)的流量統(tǒng)計方法以去除其中的虛假流量、重復(fù)流量。（參見北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2019）京0491民初2547號民事判決書。）

刑事訴訟中，運用算法技術(shù)對海量電子數(shù)據(jù)研判后產(chǎn)生的報告或結(jié)果即為算法證據(jù)。（本文將“大數(shù)據(jù)證據(jù)”“人工智能證據(jù)”等統(tǒng)稱為“算法證據(jù)”。如無特別說明，本文所稱的算法一般指智能型算法。有關(guān)此種證據(jù)的詳細論述，參見張迪：《刑事訴訟中的算法證據(jù)：概念、機理及其運用》，載《河南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2023年第3期，第50頁。）司法實踐中的算法證據(jù)可分為基于案內(nèi)大數(shù)據(jù)的算法證據(jù)和基于案外大數(shù)據(jù)的算法證據(jù)，它們與傳統(tǒng)證據(jù)有本質(zhì)區(qū)別。法定證據(jù)種類制度雖有缺陷，但其存在具有現(xiàn)實必要性。考慮到算法證據(jù)的復(fù)雜性及其規(guī)制方案的特殊性，建議在《刑事訴訟法》中將算法證據(jù)獨立規(guī)定為一種新的法定證據(jù)類型，與鑒定意見并列。（參見張迪：《算法證據(jù)的獨立：法律反思與制度方案》，載《中國刑事法雜志》2023年第5期，第107-124頁。）實踐中，算法證據(jù)已經(jīng)被悄然運用，其主要存在基于案內(nèi)大數(shù)據(jù)的算法證據(jù)和基于案外大數(shù)據(jù)的算法證據(jù)兩種典型類型。我們應(yīng)根據(jù)不同類型的算法證據(jù)制定差異化的規(guī)制方案。具言之，對基于案內(nèi)大數(shù)據(jù)的算法證據(jù)，應(yīng)采用后端控制為主、前端控制為輔的規(guī)制方案；對基于案外大數(shù)據(jù)的算法證據(jù)，應(yīng)采用前端控制為主、后端控制為輔的規(guī)制方案。

（二）第二層次：定罪量刑的要素調(diào)整與推定規(guī)則的審慎運用

在調(diào)整網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明機理后，仍然存在網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題的情形下，我們可以通過調(diào)整定罪量刑要素和謹慎設(shè)置推定規(guī)則的方式，應(yīng)對此類難題。

一方面，合理調(diào)整網(wǎng)絡(luò)犯罪的定罪量刑要素。以數(shù)額計算罪量、衡量罪刑有其合理性：一是以財物的價值高低等區(qū)分刑罰層級有助于實現(xiàn)罪刑相稱；二是以數(shù)額確定刑罰輕重，可使法律具有明確性，避免濫權(quán)和舞弊。（參見陳磊：《犯罪數(shù)額規(guī)定方式的問題與完善》，載《中國刑事法雜志》2010年第8期，第51頁。）但不可否認，在數(shù)字時代，以數(shù)額作為定罪量刑的核心因素，既會增加司法人員的證明負擔(dān)，也不符合定罪量刑的基本原則。

作為一種克服網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題的手段，合理配置網(wǎng)絡(luò)犯罪定罪量刑要素以減少犯罪數(shù)額比重之方案雖具有“逃避”色彩，但其確有一定的合理性。為了克服犯罪數(shù)額的證明難題，未來在保障刑法規(guī)范有效性的情況下，可以對網(wǎng)絡(luò)犯罪中的“其他嚴重情節(jié)”“其他特別嚴重情節(jié)”等進行解釋，將犯罪數(shù)額以外的因素納入定罪量刑的體系，以增加網(wǎng)絡(luò)犯罪定罪量刑要素的種類、降低犯罪數(shù)額的比重。

另一方面，謹慎設(shè)置推定規(guī)則并限制其運用。推定中斷了證明過程，其可以用于應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額的證明難題。但我們對此種方法的設(shè)置和運用應(yīng)當(dāng)保持審慎態(tài)度。推定規(guī)則的設(shè)立理應(yīng)成為最后的手段，并對其運用進行嚴格的限制。這一方案可能跟既有的司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件中的規(guī)定存在沖突，這就需要限制許可性推動的運用，以釋放證明機制的理性運用空間。刑事推定作為一種非證據(jù)證明方法，只有在證據(jù)證明非常困難或無法實現(xiàn)的情況下，刑事推定才具有設(shè)定的必要性與正當(dāng)性。（參見高通：《涉眾型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中犯罪數(shù)額推定規(guī)則之檢討》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2023年第1期，第56頁。）由于推定對準確價值的忽視和對效率等價值的追求，推定在刑事司法證明中的適用是被嚴格限定的。（參見張保生：《推定是證明過程的中斷》，載《法學(xué)研究》2009年第5期，第175頁。）正如龍宗智教授所言，刑事推定的設(shè)置涉及訴訟利益和風(fēng)險的分配，原則上屬于立法事項，司法解釋不能隨意設(shè)定。（參見龍宗智： 《推定的界限及適用》，載 《法學(xué)研究》2008年第1期，第125頁。）不過，對于特定的證明要素，在證明非常困難時，可以結(jié)合司法實踐需求，通過司法解釋制定不違背經(jīng)驗法則和科學(xué)法則的推定規(guī)則。

這里需要說明的是，在司法解釋和規(guī)范性文件已經(jīng)創(chuàng)設(shè)出推定規(guī)則的背景下，唯有嚴格限制其運用方能降低這些規(guī)范對法律有效性和正當(dāng)性的減損。對此，我們應(yīng)嚴格限縮推定規(guī)則的適用范圍。關(guān)于此點，《網(wǎng)絡(luò)犯罪程序規(guī)定》第21條亦有相關(guān)規(guī)定，對于該條中的“確因客觀條件限制”“有關(guān)賬戶主要用于接收、流轉(zhuǎn)涉案資金”等規(guī)定應(yīng)予以明確。同時，我們應(yīng)擴大“犯罪嫌疑人、被告人能夠作出合理說明”中“合理說明”的外延，以減輕被告人的證明負擔(dān)。對于犯罪嫌疑人、被告人所提出的證據(jù)或者理由，只要符合常識、常情、常理，都可起到產(chǎn)生“合理懷疑”的作用。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)犯罪治理是既有犯罪治理的重點和難點，克服網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題需兼顧法律規(guī)范的有效性和實效性。為此，我們應(yīng)關(guān)注犯罪數(shù)額證明難題的內(nèi)部成因，從犯罪數(shù)額的證明機理入手，對其證明機制進行系統(tǒng)優(yōu)化，明確其規(guī)范定位，同時合理地引入和運用算法證據(jù)。除此之外，在上述方案仍無法解決特定犯罪數(shù)額證明難題的情形下，可采取第二層次的特殊應(yīng)對方案，主要包括調(diào)整定罪量刑要素和謹慎設(shè)置推定規(guī)則。但是，網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題的克服，決不能以犧牲程序正義為代價。程序的完善和保障既是克服網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明難題的路徑，又是保障犯罪數(shù)額證明機制理性運作的關(guān)鍵。目前網(wǎng)絡(luò)犯罪的辦理程序存在如下問題：偵查機關(guān)在調(diào)取第三方數(shù)據(jù)和跨境取證中存在問題；“數(shù)據(jù)傾倒”“算法權(quán)力”引發(fā)證據(jù)開示難題；證據(jù)申請障礙誘發(fā)辯護方舉證難題；司法裁判存在說理不足問題等。

針對上述問題，我國法律規(guī)范需在以下方面進行完善：一是完善偵查程序中第三方數(shù)據(jù)調(diào)取與跨境取證程序；二是完善審查起訴程序中證據(jù)開示制度；三是完善庭審程序中證據(jù)申請程序與裁判說理程序。

Proof Problem of the Amount of Cybercrime and Their Countermeasures

ZHANG Di

（China Institute of Legal Strategy， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）

Abstract：

In China， the proof problem of the amount of Cybercrime is different， but it can be divided into two types： evidence shortage type and mass evidence type. The deep reason of this kind of proof problem lies in the fact that the network of traditional crime externally aggravates the proof difficulty of crime amount， the special settings of the traditional legal norms on the object， mechanism and type of proof inherently restrict the judicial personnel’s proof activities. In order to solve the proof problem of the amount of Cybercrime， the policymakers extend the elements of conviction and sentencing and set up the comprehensive cognizance， the rules of presumption， the sampling verification. However， this kind of stress coping style may not only erode the effectiveness of legal regulation， but also lower its effectiveness. To solve the proof problem of the amount of Cybercrime， we need to review the underlying logic of solving the proof problem of the amount of Cybercrime. We should establish a twolevel solution to the proof problem. The first level mainly starts from the proof mechanism， optimizing the proof mechanism of the amount of Cybercrime， and clarifying the independent status and application rules of the algorithm evidence. In cases where the first level of the scheme is still unable to solve the proof problem of the amount of Cybercrime， a second level of special response， which mainly includes adjusting the type and proportion of the amount of Cybercrime in the elements of conviction and sentencing， set rules of presumption carefully and limit their application.

Key words： the amount of crime; cybercrime; proof problem; algorithm evidence; proof standard本文責(zé)任編輯：周玉芹

青年學(xué)術(shù)編輯：閆召華

收稿日期：2024-04-06

基金項目：2023年度國家資助博士后研究人員計劃“網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額證明的解構(gòu)與重構(gòu)研究”（GZC20230825）

作者簡介：

張迪（1991—），男，安徽阜南人，華東政法大學(xué)中國法治戰(zhàn)略研究院副研究員，法學(xué)博士。

①陳興良教授建構(gòu)了一個“罪體-罪責(zé)-罪量”三位一體的犯罪構(gòu)成體系。在這一犯罪構(gòu)成體系中，給予犯罪成立的數(shù)量因素以獨立的構(gòu)成要件地位，從而使之更加切合我國《刑法》的規(guī)定。參見陳興良：《作為犯罪構(gòu)成要件的罪量要素——立足于中國刑法的探討》，載《環(huán)球法律評論》2003年第3期，第275-280頁。