寡頭市場協(xié)同行為的反壟斷法應(yīng)對

摘要：作為壟斷協(xié)議的重要類型，協(xié)同行為是指無法通過直接證據(jù)對經(jīng)營者之間存在明確具體的意思聯(lián)絡(luò)進(jìn)行證明的壟斷通謀，多發(fā)生于寡頭市場。學(xué)界對默示通謀及協(xié)同行為的研究表明，寡頭市場的協(xié)同行為可通過間接證據(jù)予以認(rèn)定，壟斷協(xié)議制度對規(guī)制前述行為具有可適用性。在壟斷協(xié)議制度框架下，寡頭市場協(xié)同行為的認(rèn)定應(yīng)以經(jīng)營者是否從事一致行為為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類討論。當(dāng)寡頭經(jīng)營者從事一致行為時，立足一定程度的意思聯(lián)絡(luò)、寡頭市場的相關(guān)條件及無法對一致行為作出合理解釋等因素，法院或執(zhí)法機(jī)構(gòu)可認(rèn)定一致行為構(gòu)成協(xié)同行為；當(dāng)寡頭經(jīng)營者未從事一致行為時，信息交換亦可構(gòu)成協(xié)同行為。由于寡頭經(jīng)營者共同濫用市場支配地位的行為與寡頭市場協(xié)同行為具備相通性，共同市場支配地位制度對回應(yīng)寡頭市場協(xié)同行為有補(bǔ)充作用?；貞?yīng)寡頭市場協(xié)同行為，應(yīng)以壟斷協(xié)議制度為主、以共同市場支配地位制度為輔。

關(guān)鍵詞：寡頭市場；協(xié)同行為；壟斷協(xié)議制度；共同市場支配地位制度；壟斷通謀

中圖分類號：DF414文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2024.05.08開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

由于行業(yè)監(jiān)管、網(wǎng)絡(luò)外部性等原因，快遞服務(wù)、電子商務(wù)等領(lǐng)域已形成寡頭型的市場結(jié)構(gòu)。①寡頭經(jīng)營者從事的一致行為往往有排除或限制競爭的效果。例如，2021年8月底，某快遞公司率先宣布上調(diào)快遞費(fèi)，不久后，其他快遞公司紛紛跟進(jìn)漲價?？爝f公司的價格跟隨行為不僅削弱了價格競爭，還導(dǎo)致快遞服務(wù)費(fèi)率不斷上漲。黨的二十大報告指出：“完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)、市場準(zhǔn)入、公平競爭、社會信用等市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)制度，優(yōu)化營商環(huán)境?！保?xí)近平：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟 為全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家而團(tuán)結(jié)奮斗——在中國共產(chǎn)黨第二十次全國代表大會上的報告（2022年10月16日）》，人民出版社2022年版，第29頁。）在此背景下，如何通過反壟斷法應(yīng)對前述行為，防止寡頭經(jīng)營者侵害公共利益，是學(xué)界與業(yè)界需要解決的難題。一方面，寡頭市場的經(jīng)濟(jì)特性可促使寡頭經(jīng)營者達(dá)成博弈均衡，其一致行為很可能是非通謀的平行行為；另一方面，即使存在通謀，上述一致行為亦與協(xié)議類壟斷通謀存在明顯區(qū)別，應(yīng)繼續(xù)適用壟斷協(xié)議制度還是適用共同市場支配地位制度，存在較大爭議。本文認(rèn)為，寡頭經(jīng)營者有可能出現(xiàn)博弈均衡，不代表其一致行為均不構(gòu)成壟斷通謀，否則將為寡頭經(jīng)營者聯(lián)合操縱相關(guān)市場、侵害公共利益“大開方便之門”；基于通謀的一致行為本質(zhì)上是協(xié)同行為（鑒于“壟斷協(xié)議”與作為主要類型之一的“協(xié)議”均使用了“協(xié)議”二字，為便于區(qū)分，本文或使用“壟斷通謀”或“通謀行為”指代“壟斷協(xié)議”，“協(xié)議”一詞專指作為壟斷通謀主要類型之一的協(xié)議類行為?！皼Q定”一詞指代構(gòu)成壟斷通謀的決定行為，“協(xié)同行為”一詞指代“協(xié)議”“決定”以外的壟斷通謀。），規(guī)制此類行為不應(yīng)貿(mào)然脫離壟斷協(xié)議制度；與此同時，基于行為競合，共同市場支配地位制度對回應(yīng)上述協(xié)同行為有補(bǔ)充作用。論證以壟斷協(xié)議制度為主、以共同市場支配地位為輔的規(guī)制策略，是本文的主旨所在。

一、寡頭市場協(xié)同行為的規(guī)制必要性及困境

（一）寡頭市場協(xié)同行為的規(guī)制必要性

在筆者檢索的6起典型的協(xié)同行為案件中，僅有1起案件未揭示相關(guān)市場的類型（參見陜西省物價局陜價反壟斷處罰〔2016〕27號行政處罰決定書。），其余案件中的相關(guān)市場分為3種類型：（1）狹義的寡頭市場。（狹義的寡頭市場，是指相關(guān)市場的全部市場份額被少數(shù)幾家經(jīng)營者以較為均勻的方式瓜分的市場形態(tài)；廣義的寡頭市場，是指相關(guān)市場的大部分份額被少數(shù)幾家經(jīng)營者瓜分，且若干中小型企業(yè)共同分享剩余份額的市場形態(tài)。）在“艾司唑侖藥品壟斷案”（參見國家發(fā)展和改革委員會〔2016〕5號、6號、7號行政處罰決定書。）中，3家藥企瓜分了艾司唑侖原料藥市場的全部市場份額，其所在市場為狹義的寡頭市場。“金融機(jī)構(gòu)支付產(chǎn)品壟斷案”（參見安徽省工商行政管理局皖工商公處字〔2016〕1號行政處罰決定書。）、“李某某訴湖南某公司等壟斷糾紛案”（參見最高人民法院（2021）最高法知民終1020號民事判決書。）亦屬此種類型。（2）廣義的寡頭市場。在“快遞企業(yè)聯(lián)合漲價案”（參見廣東省發(fā)展和改革委員會粵發(fā)改價監(jiān)處〔2016〕60號行政處罰決定書。）中，涉案的5家快遞企業(yè)占據(jù)當(dāng)?shù)乜爝f服務(wù)市場的大多數(shù)份額，其所在市場為廣義的寡頭市場。（3）非寡頭市場。在“預(yù)拌混凝土壟斷案”（參見廣東省市場監(jiān)督管理局粵市監(jiān)反壟斷行處〔2020〕33號行政處罰決定書。）中，涉案經(jīng)營者有19家之多，相關(guān)市場并非寡頭市場。不難發(fā)現(xiàn)，我國協(xié)同行為案件主要發(fā)生于寡頭市場。

不同于上述實踐，學(xué)界對寡頭市場存在協(xié)同行為提出了質(zhì)疑。美國學(xué)者特納認(rèn)為，基于寡頭市場的“相互依存性”，寡頭經(jīng)營者在作出經(jīng)濟(jì)決策前總會考慮競爭對手的反應(yīng)。久而久之，前述經(jīng)營者的行為將呈現(xiàn)一致性。（See Donald F. Turner， The Definition of Agreement under the Sherman Act： Conscious Parallelism and Refusals to Deal， 75 Harvard Law Review 655， 664（1962）.國內(nèi)有學(xué)者將特納的理論歸納為“相互依賴?yán)碚摗保瑓⒁姂?yīng)品廣：《共同市場支配地位的理論解構(gòu)與制度調(diào)適》，載《社會科學(xué)》2022年第4期，第135頁。）在市場需求穩(wěn)定、進(jìn)入壁壘較高等條件下，寡頭經(jīng)營者很容易意識到：主動降價只能引發(fā)其他寡頭經(jīng)營者跟隨降價，最終導(dǎo)致“銷量基本不變但單價下降明顯”的“共輸”結(jié)局。因此，寡頭經(jīng)營者均傾向于避免降價，通過非合作博弈將價格提升至競爭性水平以上。（參見［美］基斯·N.希爾頓：《反壟斷法：經(jīng)濟(jì)學(xué)原理和普通法演進(jìn)》，趙玲譯，劉凱校，北京大學(xué)出版社2009年版，第65頁。）概言之，前述觀點認(rèn)為，寡頭經(jīng)營者之間不存在意思聯(lián)絡(luò)，其一致行為不構(gòu)成壟斷通謀。

然而，特納等學(xué)者的觀點有其局限性。其一，該觀點建立在經(jīng)濟(jì)活動（如降價行為）完全透明的前提下，但在實踐中，寡頭經(jīng)營者可利用多種方式進(jìn)行隱蔽降價，從而擴(kuò)大銷量，贏得競爭。易言之，寡頭市場很可能出現(xiàn)價格競爭。其二，即便寡頭經(jīng)營者知曉競爭對手的降價策略，亦可能沒有能力跟隨降價、擴(kuò)大產(chǎn)能。其三，該觀點以市場整體需求趨于穩(wěn)定為前提，然而，寡頭經(jīng)營者有可能通過降價創(chuàng)造增量市場需求，進(jìn)而實現(xiàn)相關(guān)市場的整體擴(kuò)張。其四，在商品差異化明顯的前提下，寡頭經(jīng)營者降價所引發(fā)的市場需求往往只能由其自身進(jìn)行填補(bǔ)，此時寡頭經(jīng)營者自然有降價的動機(jī)。其五，寡頭經(jīng)營者并不總能對寡頭市場中競爭對手的降價行為作出準(zhǔn)確判斷。其六，行業(yè)生產(chǎn)成本的下降或生產(chǎn)率的提升可促使寡頭經(jīng)營者普遍降價?；谇笆龇治?，寡頭經(jīng)營者一致提價的行為很可能是壟斷通謀的體現(xiàn)。因此，寡頭市場的“相互依存性”并不意味著寡頭經(jīng)營者沒有進(jìn)行壟斷通謀的可能。（2023年12月18日，美國司法部與聯(lián)邦貿(mào)易委員會發(fā)布了新版《合并指南》。該指南使用了“tacit coordination”指代寡頭市場結(jié)構(gòu)等市場條件影響下經(jīng)營者相互預(yù)測、相互協(xié)調(diào)的效應(yīng)。前述概念與壟斷通謀視域下的“tacit collusion”存在明顯不同，兩者不能混為一談。經(jīng)營者之間的“默示協(xié)調(diào)”不代表相互之間沒有（默示）通謀的可能。）

（二）現(xiàn)行反壟斷制度的實施困境

1.壟斷協(xié)議制度的適用難題

寡頭經(jīng)營者之間存在壟斷通謀并不意味著壟斷協(xié)議制度可輕易獲得適用。實踐中，壟斷協(xié)議制度主要用于解決協(xié)議類與決定類案件。盡管具體表現(xiàn)形式有所不同，但協(xié)議類與決定類行為均包含明確具體的意思聯(lián)絡(luò)，且該意思聯(lián)絡(luò)可通過直接證據(jù)予以證明。相比之下，協(xié)同行為的意思聯(lián)絡(luò)存在以下兩種情形：其一，經(jīng)營者之間的意思聯(lián)絡(luò)并未達(dá)到明確具體的程度，但基于其他條件，涉案行為依舊構(gòu)成壟斷通謀；其二，經(jīng)營者實際進(jìn)行了明確具體的意思聯(lián)絡(luò)，但無法通過直接證據(jù)進(jìn)行證明。意思聯(lián)絡(luò)的特征決定了協(xié)同行為只能通過間接證據(jù)予以證明。

基于對彼此的了解，寡頭經(jīng)營者往往不需要明確具體的意思聯(lián)絡(luò)即可達(dá)成通謀。與此同時，伴隨反壟斷規(guī)制的強(qiáng)化，寡頭經(jīng)營者為降低被查處的風(fēng)險也會避免明確具體的意思聯(lián)絡(luò)。此外，即使寡頭經(jīng)營者進(jìn)行了前述意思聯(lián)絡(luò)，寡頭市場的封閉性、經(jīng)營者轉(zhuǎn)移隱匿證據(jù)的能力亦使原告或執(zhí)法機(jī)構(gòu)難以獲得直接證據(jù)。因此，在很多場合，寡頭經(jīng)營者的壟斷通謀是協(xié)同行為。如何通過間接證據(jù)證明前述協(xié)同行為，是學(xué)界與業(yè)界需要解決的難題。以上文所述“快遞公司價格跟隨現(xiàn)象”為例，率先漲價者進(jìn)行“漲價公示”的行為足以使其他經(jīng)營者提前獲知漲價信息，更重要的是，“漲價前進(jìn)行公示”這一行業(yè)慣例有暗示其他經(jīng)營者跟進(jìn)、減少主要快遞企業(yè)價格決策的不確定性等作用。然而，僅依據(jù)漲價公示這一事實，不足以認(rèn)定寡頭市場的協(xié)同行為。即使考慮了寡頭經(jīng)營者長期以來相互博弈的歷史，似乎亦不能得出通謀的結(jié)論。從國家發(fā)展和改革委員會于2010年12月29日公布的《反價格壟斷規(guī)定》（已廢止）到國家市場監(jiān)督管理總局于2023年2月20日通過的《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》，執(zhí)法機(jī)構(gòu)僅明確了證明協(xié)同行為的間接證據(jù)來源，至于哪些間接證據(jù)進(jìn)行何種搭配足以認(rèn)定協(xié)同行為，則語焉不詳。壟斷協(xié)議制度的適用難題導(dǎo)致了較高的法律實施成本。因此，以該制度回應(yīng)寡頭市場協(xié)同行為的主張備受質(zhì)疑。

2.共同市場支配地位制度“喧賓奪主”

基于壟斷協(xié)議制度的適用難題，不少學(xué)者主張以共同市場支配地位制度回應(yīng)寡頭經(jīng)營者從事的具有排除或限制競爭效果的一致行為，從而規(guī)避壟斷通謀的認(rèn)定。（參見時建中：《共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究》，載《中國法學(xué)》2020年第2期，第93頁。）申言之，寡頭經(jīng)營者相互依存的狀態(tài)使其成為緊密聯(lián)系的整體，站在其他經(jīng)營者或消費(fèi)者的角度，寡頭經(jīng)營者已經(jīng)共同享有市場支配地位。從表面來看，寡頭經(jīng)營者的市場份額情況往往與《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）共同市場市場支配地位的推定規(guī)則高度契合，推定其享有共同市場支配地位似乎順理成章。在排除或限制競爭的前提下，寡頭經(jīng)營者的一致行為很可能構(gòu)成共同市場支配地位的濫用。

然而，受限于適用條件，共同市場支配地位制度只能對規(guī)制寡頭市場協(xié)同行為發(fā)揮補(bǔ)充作用。該作用展現(xiàn)了前述制度在應(yīng)對濫用共同市場支配地位行為的同時，恰好規(guī)制了寡頭市場協(xié)同行為的過程。申言之，寡頭市場協(xié)同行為與寡頭經(jīng)營者濫用共同市場支配地位行為只能在部分案件中發(fā)生競合，此時，若法院或執(zhí)法機(jī)構(gòu)難以獲得協(xié)同行為的間接證據(jù)，則可將涉案行為認(rèn)定為濫用共同市場支配地位。這種補(bǔ)充作用的局限性較為明顯：并非所有案件均發(fā)生上述競合，若涉案行為不符合濫用共同市場支配地位的認(rèn)定條件，則相關(guān)制度無用武之地。與此同時，反壟斷法的實施本就是高度個案化的過程，必然伴隨相當(dāng)程度的不確定性，壟斷協(xié)議制度的不確定性不足以成為質(zhì)疑其可適用性的理由。歐美的默示通謀理論與協(xié)同行為理論通過大量實踐為壟斷協(xié)議制度的實施積累了經(jīng)驗。借鑒前述理論，以《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》相關(guān)條文為依據(jù)，人民法院或執(zhí)法機(jī)構(gòu)依舊可通過間接證據(jù)認(rèn)定寡頭市場的協(xié)同行為。因此，回應(yīng)寡頭市場協(xié)同行為并非在共同市場支配地位制度與壟斷協(xié)議制度之間擇一適用，亦非“優(yōu)先適用共同市場支配地位制度”，而是以壟斷協(xié)議制度為主、以共同市場支配地位制度為輔。

綜上所述，為解決現(xiàn)行制度的適用難題，需要明確壟斷協(xié)議制度的可適用性，以此為基礎(chǔ)對前述行為的認(rèn)定展開論述，并對共同市場支配地位制度的補(bǔ)充作用進(jìn)行闡釋，從而明確寡頭市場協(xié)同行為的應(yīng)對策略。

二、壟斷協(xié)議制度的可適用性

在沒有直接證據(jù)證明經(jīng)營者之間存在明確具體的意思聯(lián)絡(luò)的情況下，利用間接證據(jù)證明協(xié)同行為，是詮釋壟斷協(xié)議制度可適用性的關(guān)鍵。歐美反壟斷法的理論及實踐表明，寡頭市場協(xié)同行為完全可基于間接證據(jù)予以證明。

（一）默示通謀的認(rèn)定理論

美國學(xué)界對壟斷通謀的認(rèn)定進(jìn)行了諸多探討。有學(xué)者認(rèn)為，在沒有通謀的直接證據(jù)時，“經(jīng)營者進(jìn)行過意思聯(lián)絡(luò)”“經(jīng)營者從事反競爭行為的動機(jī)”“一致行為缺乏合理的商業(yè)理由”等因素可用于證明壟斷通謀。（See Jonathan B. Baker， Two Sherman Act Section 1 Dilemmas： Parallel Pricing， the Oligopoly Problem， and Contemporary Economic Theory， 38 The Antitrust Bulletin 143， 211（1993）.）有學(xué)者將壟斷通謀的證據(jù)分為結(jié)構(gòu)性證據(jù)與行為性證據(jù)，前者包括市場集中度、產(chǎn)品同質(zhì)化等因素，后者則涵蓋價格領(lǐng)導(dǎo)、信息交換、基點定價、最惠國待遇條款等內(nèi)容。（See George A. Hay， Oligopoly， Shared Monopoly， and Antitrust Law， 67 Cornell Law Review 439， 453-457 （1982）. ）但相比波斯納與科瓦奇的研究，前述成果的影響力有限。作為波斯納與科瓦奇的研究對象，“默示通謀”指通過間接證據(jù)予以認(rèn)定的壟斷通謀，與我國語境下的協(xié)同行為基本對應(yīng)。“默示通謀”的認(rèn)定理論對協(xié)同行為的認(rèn)定有借鑒意義。

1.“便于通謀的市場條件+相關(guān)經(jīng)濟(jì)證據(jù)”的理論框架

以特納為代表的學(xué)者否認(rèn)寡頭經(jīng)營者實施協(xié)同行為的可能性，這一觀點在20世紀(jì)五六十年代產(chǎn)生了較大影響，后來受到質(zhì)疑。波斯納指出，所謂“寡頭經(jīng)營者的相互依存”很可能是壟斷通謀的表現(xiàn)。（See Richard A. Posner， Oligopoly and the Antitrust Laws： A Suggested Approach， 21 Stanford Law Review 1562， 1566-1569（1969）.）為解釋該觀點，波斯納將壟斷通謀分為明示通謀與默示通謀。明示通謀是指經(jīng)營者基于明確具體的意思聯(lián)絡(luò)所達(dá)成的通謀，又可分為公開的明示通謀與隱蔽的明示通謀。其中，公開的明示通謀由經(jīng)營者通過公開的方式達(dá)成，而隱蔽的明示通謀則借助隱蔽的方式達(dá)成。對應(yīng)明示通謀，波斯納筆下的默示通謀，是指在特定市場結(jié)構(gòu)或條件下，基于特定事實形成的通謀，以寡頭市場的默示通謀為典型。（波斯納并未在著作中表示，默示通謀現(xiàn)象只能發(fā)生在寡頭市場當(dāng)中，盡管其論述的大多數(shù)內(nèi)容均指向寡頭市場。）

站在行為人的角度，通謀行為屬于何種類型自然是明確的，但原告或執(zhí)法機(jī)構(gòu)難以對涉案行為進(jìn)行定性。具體而言，若無法掌握“隱蔽的明示通謀”的直接證據(jù)，則隱蔽的明示通謀與默示通謀不存在清晰的界線，兩類行為均只能通過間接證據(jù)予以定案?；谶@一狀況，波斯納指出，除“公開的明示通謀”（公開的明示通謀一般可通過直接證據(jù)予以處理，因此，不需要通過上述框架進(jìn)行認(rèn)定。）外，其他通謀行為均可適用“便于通謀的市場條件+相關(guān)經(jīng)濟(jì)證據(jù)”的框架進(jìn)行認(rèn)定（參見［美］理查德·A·波斯納：《反托拉斯法》（第2版），孫秋寧譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第81頁。），原告或執(zhí)法機(jī)構(gòu)不必在意涉案行為究竟是“隱蔽的明示通謀”還是“默示通謀”。前述主體需判斷是否存在便于通謀的市場條件，如寡頭型市場結(jié)構(gòu)、特定經(jīng)營者具備相似的成本結(jié)構(gòu)、相關(guān)市場的經(jīng)營者有通謀的歷史等。（波斯納在其專著中列舉了17種便于通謀的市場條件。參見［美］理查德·A·波斯納：《反托拉斯法》（第2版），孫秋寧譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第82-92頁。）在此基礎(chǔ)上，原告或執(zhí)法機(jī)構(gòu)還需尋找證明協(xié)同行為的經(jīng)濟(jì)證據(jù)，如漲價信息的提前通知。（波斯納在其著作中列舉了14種可用以證明協(xié)同行為的經(jīng)濟(jì)證據(jù)。參見［美］理查德·A.波斯納：《反托拉斯法》（第2版），孫秋寧譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第92-108頁。）依據(jù)上述框架，只要便于通謀的市場條件和相關(guān)經(jīng)濟(jì)證據(jù)數(shù)量足夠且能夠相互印證，在蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)下共同指向涉案經(jīng)營者達(dá)成壟斷通謀的結(jié)論，則涉案經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

2.“一致行為+附加因素”的理論框架

美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會前主席威廉·科瓦奇亦對默示通謀的認(rèn)定進(jìn)行過研究。他認(rèn)為，相比能掌握直接證據(jù)的案件，以下3類案件更加棘手：在第一類案件中，涉案經(jīng)營者通過明確具體的方式進(jìn)行了意思聯(lián)絡(luò)，但原告或執(zhí)法機(jī)構(gòu)無法掌握直接證據(jù)；在第二類案件中，涉案經(jīng)營者未進(jìn)行上述意思聯(lián)絡(luò)，轉(zhuǎn)而通過其他途徑達(dá)成一致；在第三類案件中，經(jīng)營者可通過觀察和預(yù)測競爭對手的經(jīng)營策略來調(diào)整自己的行為，這種協(xié)調(diào)往往使價格超越競爭性水平。科瓦奇僅將前兩類案件中的通謀行為稱為“默示通謀”。（科瓦奇筆下的第三類案件實際指向寡頭問題，受特納等學(xué)者影響，科瓦奇認(rèn)為，寡頭市場的一致行為很可能不構(gòu)成壟斷通謀，這一點與波斯納形成了鮮明對比。See William E. Kovacic， The Identification and Proof of Horizontal Agreements under the Antitrust Laws， 38 The Antitrust Bulletin 5， 8（1993）. 盡管科瓦奇并未將第三類案件納入“默示通謀”的范疇，但筆者認(rèn)為，其提出的默示通謀認(rèn)定方法亦可適用于寡頭市場的壟斷通謀。）對比后發(fā)現(xiàn)，科瓦奇筆下的“默示通謀”不完全等同于波斯納的“隱蔽的明示通謀+寡頭問題以外的默示通謀”，兩者的概念體系不應(yīng)被混為一談。

為應(yīng)對默示通謀，科瓦奇提出了“一致行為+附加因素”的認(rèn)定方法（See William E. Kovacic， The Identification and Proof of Horizontal Agreements under the Antitrust Laws， 38 The Antitrust Bulletin 5， 34（1993）.），并對以下8種附加因素進(jìn)行了分析：（1）涉案經(jīng)營者存在通謀的動機(jī)。在“General Chemicals案”（See General Chemicals v. Exxon Chem. Co.， 625 F.2d 1231， 1234 （5th Cir. 1980）.）中，聯(lián)邦第五巡回法院作出了對被告有利的即決裁判，原因在于原告無法證明“被告一致選擇價格更低的商品”有通謀的動機(jī)。科瓦奇指出，通謀的動機(jī)一般起到“篩選器”的作用，若原告沒有能力證明經(jīng)營者有通謀的動機(jī)，則其訴訟請求很可能被駁回。（2）只有涉案經(jīng)營者共同采取涉案行為

時，才對每個經(jīng)營者有利，否則沒有經(jīng)濟(jì)意義。這一因素又被稱為“無經(jīng)濟(jì)意義測試”。在“American Tobacco案”（See American Tobacco Co. v. United States， 328 U.S. 781， 810 （1946）.）中，涉案經(jīng)營者在煙草行業(yè)不景氣的背景下仍大幅提高價格，這種行為是非理性的，除非煙草企業(yè)通謀提價。（3）相關(guān)市場上出現(xiàn)了只能被解釋為通謀的反?，F(xiàn)象。在招投標(biāo)案件中，投標(biāo)價格雷同很可能說明存在壟斷通謀。（4）涉案經(jīng)營者有過通謀的歷史，特別是在與待決案件相似的案例中進(jìn)行過通謀。（5）涉案經(jīng)營者進(jìn)行了一定程度的意思聯(lián)絡(luò)，如定期進(jìn)行郵件、電話溝通，或共同參與了第三方組織的會議。（6）涉案經(jīng)營者采取了“便利通謀的行為”。在“Container Corp.案”（See United States v. Container Corp.，393 U.S. 333 （1969）.）中，18家企業(yè)控制了美國東南部硬紙箱市場90%的市場份額，這些企業(yè)定期通過電話咨詢的方式從客戶處獲知低價信息，并要求低價企業(yè)提高價格，否則將對其進(jìn)行制裁。前述行為便于經(jīng)營者達(dá)成價格通謀。（7）存在有利于規(guī)避競爭的市場條件。經(jīng)營者數(shù)量較少、進(jìn)入市場的壁壘較高、產(chǎn)品同質(zhì)性較強(qiáng)、技術(shù)更新緩慢等因素，均有利于通謀的達(dá)成。（8）存在能夠體現(xiàn)通謀的市場表現(xiàn)，如涉案經(jīng)營者盈利水平是否明顯高于其他經(jīng)營者、價格變動趨勢是否一致等。

兩種理論框架存在相似之處。首先，兩者均奉行蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)因素越多，配合得越緊密，越容易證明壟斷通謀的存在。其次，兩者均關(guān)注寡頭市場的壟斷通謀問題。再次，科瓦奇提出的第4種、第7種因素，相當(dāng)于波斯納筆下“便于通謀的市場條件”。最后，科瓦奇的第3種、第5種、第6種、第8種因素相當(dāng)于波斯納筆下的相關(guān)經(jīng)濟(jì)證據(jù)。當(dāng)然，兩者的認(rèn)定方法亦有差異：首先，波斯納對“便于通謀的市場條件”以及“相關(guān)經(jīng)濟(jì)證據(jù)”的列舉與分析明顯比科瓦奇的認(rèn)定方法更加多樣。其次，科瓦奇僅探討了涉案經(jīng)營者從事了一致行為的情況。依照波斯納的認(rèn)定方法，即使經(jīng)營者未從事一致行為，信息交換或其他經(jīng)濟(jì)證據(jù)亦可證明壟斷通謀。最后，與波斯納基于經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的演繹相比，科瓦奇的認(rèn)定方法更多基于判例法的總結(jié)。在判例法的基礎(chǔ)上，科瓦奇的認(rèn)定方法多出了對通謀動機(jī)的考查和無經(jīng)濟(jì)意義測試。盡管一些判例將動機(jī)作為認(rèn)定通謀存在的必要條件，但“一致行為+通謀動機(jī)”的組合往往并不夠。與此同時，伴隨案件事實的復(fù)雜化，涉案經(jīng)營者的動機(jī)很可能不易推測。無經(jīng)濟(jì)意義測試確實在一些案件中發(fā)揮了作用（有裁判指出，如果離開一致性，涉案行為將對經(jīng)營者的商譽(yù)與經(jīng)營產(chǎn)生不利影響，那么涉案行為更有可能構(gòu)成壟斷通謀。See Interstate Circuit， Inc. v. United States， 306 U.S. 208， 226 （1939）.），但在其他事實表明經(jīng)營者的一致行為構(gòu)成壟斷通謀的前提下，即使經(jīng)營者能夠通過該測試，亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。當(dāng)然，兩種理論框架共同表明，壟斷通謀完全可基于間接證據(jù)予以認(rèn)定。

（二）協(xié)同行為認(rèn)定的理論與實踐

《反壟斷法》壟斷協(xié)議制度有關(guān)協(xié)議、決定、協(xié)同行為的分類方法，某種程度上借鑒了1957年《歐共體條約》第85條?！稓W共體條約》之所以將協(xié)同行為作為壟斷通謀的一種類型，原因有二：其一，并非所有壟斷通謀都能滿足經(jīng)營者達(dá)成協(xié)議的要求，引入?yún)f(xié)同行為概念可規(guī)制不滿足前述要求的壟斷通謀；其二，引入該概念可進(jìn)一步明確壟斷通謀的共性（存在意思聯(lián)絡(luò)），將其限定在《歐共體條約》第85條的適用范圍。

歐盟學(xué)界與業(yè)界對協(xié)同行為的研究主要集中于以下問題：（1）協(xié)議與協(xié)同行為的主要區(qū)別何在，以及歐洲法院或執(zhí)法機(jī)構(gòu)是否必然對兩類行為進(jìn)行界分？（2）認(rèn)定協(xié)同行為是否要求涉案經(jīng)營者實施一致行為，以及僅引發(fā)反競爭風(fēng)險的行為能否構(gòu)成協(xié)同行為？（3）前述反競爭風(fēng)險應(yīng)如何認(rèn)定，以及認(rèn)定該風(fēng)險是否需要證明涉案經(jīng)營者有違法的意圖？（4）如何認(rèn)定信息交換構(gòu)成協(xié)同行為，以及合法與違法的信息交換如何界分？（5）如何以一致行為為起點認(rèn)定協(xié)同行為？

第一，依據(jù)歐盟典型判例中的表述，協(xié)議的形式對違法行為的認(rèn)定而言并不重要，書面或口頭協(xié)議、不包含制裁措施的“君子協(xié)定”均可用以達(dá)成壟斷通謀。（See Bayer v. Commission， Case T-41/96， 2000 ECR Ⅱ-3383.）在此基礎(chǔ)上，協(xié)議與協(xié)同行為的主要區(qū)別在于，協(xié)議明確具體地體現(xiàn)了涉案經(jīng)營者對共同從事某項計劃的“共同意愿”，而協(xié)同行為的外在表現(xiàn)僅是經(jīng)營者參與某種意思聯(lián)絡(luò)（See Hercules v. Commission， Case T-8/89，1991 ECR Ⅱ-1711; DSM v. Commission， Case T-8/89，1991 ECR Ⅱ-1183.），這意味著協(xié)同行為需要通過間接證據(jù)予以認(rèn)定。為了提高案件處理效率，歐盟委員會與歐洲法院均認(rèn)可如下主張：在復(fù)雜案件中，原告或執(zhí)法機(jī)構(gòu)只需證明行為構(gòu)成通謀即可，行為屬于謀的何種類型并不重要。這導(dǎo)致歐盟相關(guān)案件出現(xiàn)了雙重定性的現(xiàn)象，即認(rèn)定涉案行為同時構(gòu)成協(xié)議與協(xié)同行為。這種雙重定性只是減少辦案成本的權(quán)宜之計，并不代表協(xié)議與協(xié)同行為沒有區(qū)別。

第二，在早期的決中，歐洲法院認(rèn)為，協(xié)同行為只能基于經(jīng)營者實施的一致行為進(jìn)行認(rèn)定。（See ICI v. Commission， Case 48/69，1972 ECR 619.）這一做法在后續(xù)案件中被改變。在“Suiker Unie v.Commission案”中，有文書證據(jù)表明涉案經(jīng)營者已交換了有關(guān)未來商業(yè)計劃的資料，但沒有證據(jù)證明涉案經(jīng)營者采取了一致行為，歐洲法院依舊作出了協(xié)同行為的認(rèn)定。法院指出：“只要有充足證據(jù)證明涉案經(jīng)營者進(jìn)行了相應(yīng)接觸，其目的或效果在于對實際或潛在競爭對手進(jìn)行影響，或向前述競爭對手披露自己的商業(yè)計劃，從而阻礙市場競爭或降低協(xié)調(diào)的難度，涉案行為即構(gòu)成協(xié)同行為?！保⊿ee Suiker Unie v. Commission， Joined Cases 40-48， 50，54-56，111，113 & 114/73， 1975 ECR 1663.）依據(jù)這一認(rèn)定，涉案經(jīng)營者往往只能通過證明各自獨立從事經(jīng)營行為或事前不了解其他經(jīng)營者的商業(yè)計劃進(jìn)行抗辯。概言之，即使經(jīng)營者未實施一致行為，涉案行為在引發(fā)反競爭風(fēng)險時依舊可構(gòu)成協(xié)同行為。

第三，歐洲法院一般以“減少對競爭對手未來行為進(jìn)行預(yù)測的不確定性”為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定反競爭風(fēng)險。這一判斷標(biāo)準(zhǔn)包含以下推定：在寡頭型市場結(jié)構(gòu)等條件下，一旦獲知其他經(jīng)營者的相關(guān)信息，經(jīng)營者就會在作出決策時考慮前述信息。（See Hüls AG v. Commission， Case C-199/92P， 1999 ECR Ⅰ-4287.）信息交換行為是符合上述標(biāo)準(zhǔn)的典型行為。只要經(jīng)營者從事了信息交換等行為，競爭對手就會在從事經(jīng)營活動時考慮該經(jīng)營者提供的信息，該經(jīng)營者就容易預(yù)測競爭對手的行為，從而實現(xiàn)與競爭對手的協(xié)調(diào)一致。需要說明的是，這種判斷標(biāo)準(zhǔn)避免了對經(jīng)營者主觀意圖的考查，歐洲法院普遍認(rèn)為，沒有必要專門考查涉案經(jīng)營者是否有從事壟斷通謀的意圖。

第四，信息交換很可能構(gòu)成協(xié)同行為。信息交換的概念等同于歐盟判例中的接觸或互惠式交流。關(guān)于信息交換，以下兩點內(nèi)容值得關(guān)注：（1）信息交換被稱為互惠式交流而非相互交流的原因在于，該類行為并不需要實現(xiàn)真正的溝通。應(yīng)競爭對手的要求提供相關(guān)信息或主動提供相關(guān)信息且接收方并不拒絕的情況均有可能使雙方得到便利，從而滿足信息交換的認(rèn)定要求。（See Cimenteries CBR v. Cornmission， 2000 ECR Ⅱ-491.）特別是在后一種情形中，僅經(jīng)營者的單方行為就能構(gòu)成信息交換，此時，信息提供方與接收方均可能承擔(dān)法律責(zé)任。依據(jù)前述界定，經(jīng)營者參與某一會議或分別與同一第三人進(jìn)行交流，都有可能滿足協(xié)同行為的認(rèn)定要求，只要參會、交流的時間或所交換信息的類型足以消除上述不確定性即可。（2）界分合法與違法的信息交換需要關(guān)注被交換的信息類型、信息交換的時間和方式及信息交換的對象（如是否為競爭對手）等因素。在認(rèn)定信息交換構(gòu)成協(xié)同行為的過程中，市場條件往往值得關(guān)注。相比充分競爭的市場，寡頭市場中的信息交換更容易引發(fā)競爭問題。此外，為避免過度打擊信息交換行為，歐共體在1968年頒布的《合作協(xié)議通告》中明確將交換市場調(diào)研、比較研究等信息的行為推定為合法。實踐中，存在經(jīng)營者在不知情的前提下參與信息交換的情況。此時，經(jīng)營者只能通過明確拒絕與其他經(jīng)營者“同流合污”或積極向執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行舉報的方式才能避免法律制裁。僅向執(zhí)法機(jī)構(gòu)證明自身未利用相關(guān)信息，很可能無法起到抗辯的作用。（See Usines Gustave Bol v. Commission， Case T-142/89， 1995 ECR Ⅱ-867.）

第五，在存在一致行為的案件中，歐盟委員會往往以前述行為為起點發(fā)掘間接證據(jù)，認(rèn)定協(xié)同行為。在“染料企業(yè)案”（See ICI v. Commission， Case 48/69，1972 ECR 619.）中，歐盟委員會立足涉案染料企業(yè)的一致漲價行為認(rèn)定協(xié)同行為。歐盟委員會查明，涉案經(jīng)營者要求子公司提價的指令在內(nèi)容上相似，前述經(jīng)營者在提價前于倫敦進(jìn)行過會晤，相關(guān)市場呈現(xiàn)典型的寡頭型結(jié)構(gòu)。與此同時，涉案商品種類繁多、同質(zhì)性較弱，正常情況下前述商品的價格不可能出現(xiàn)雷同。歐盟委員會依據(jù)一致行為、經(jīng)營者曾進(jìn)行過意思聯(lián)絡(luò)及相關(guān)市場的主要條件等間接證據(jù)認(rèn)定了該案的協(xié)同行為。

三、寡頭市場協(xié)同行為的具體認(rèn)定

國家發(fā)展和改革委員會于2010年12月29日公布的《反價格壟斷規(guī)定》（已廢止）第6條規(guī)定，認(rèn)定協(xié)同行為應(yīng)考慮經(jīng)營者行為的一致性、經(jīng)營者的意思聯(lián)絡(luò)以及相關(guān)市場結(jié)構(gòu)和市場變化等情況。原國家工商行政管理總局于2010年12月31日公布的《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》（已廢止）第3條又增加了“經(jīng)營者能否對一致行為作出合理的解釋”的規(guī)定。其后，《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》和2024年6月24日公布的《最高人民法院關(guān)于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2024〕6號）均延續(xù)了上述四方面內(nèi)容。前述內(nèi)容僅涉及經(jīng)營者從事一致行為的情形。當(dāng)經(jīng)營者未從事一致行為時，協(xié)同行為亦有存在的可能。寡頭市場協(xié)同行為的認(rèn)定應(yīng)以經(jīng)營者是否從事一致行為為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類討論。

（一）經(jīng)營者從事一致行為的情形

存在一致行為、一定程度的意思聯(lián)絡(luò)、特定的市場條件及無法對一致行為作出合理解釋，是處理此類案件需要考查的4個要件。

1.存在一致行為

在“艾司唑侖藥品壟斷案”（參見國家發(fā)展和改革委員會〔2016〕5號、6號、7號行政處罰決定書。）中，國家發(fā)展和改革委員會認(rèn)定協(xié)同行為的主要理由之一，是經(jīng)營者的調(diào)價行為具備一致性，即涉案當(dāng)事人出售的艾司唑侖片均出現(xiàn)價格上漲，且漲幅基本一致。域外司法實踐也以當(dāng)事人存在一致行為作為認(rèn)定壟斷通謀的起點。在“Interstate Circuit案”（See Interstate Circuit， Inc. v. United States， 306 U.S. 208， 226 （1939）.）中，作為被告的幾家電影分銷商對獨立的電影放映公司進(jìn)行了抵制。抵制行為的具體方式與發(fā)生時間十分接近，成為司法部指控通謀的主要證據(jù)。需要說明的是，盡管行為一致性要件并未要求法院或執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定一致行為造成排除或限制競爭的效果，但客觀上已把不可能造成壟斷后果的行為排除在外。實踐中，一些案件事實可證明涉案行為的一致性。例如，行業(yè)性的轉(zhuǎn)售價格維持可證明經(jīng)營行為具備一致性，此時，轉(zhuǎn)售價格維持的目的在于便利經(jīng)營者控制銷售價格。

2.一定程度的意思聯(lián)絡(luò)

不同于協(xié)議類案件，在協(xié)同行為案件中，原告或執(zhí)法機(jī)構(gòu)僅需（亦只能）證明經(jīng)營者進(jìn)行過一定程度的意思聯(lián)絡(luò)。（參見郭傳凱：《實質(zhì)主義認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)下轉(zhuǎn)售價格維持的類型化認(rèn)定》，載《政治與法律》2024年第4期，第56頁。）在上文“艾司唑侖藥品壟斷案”中，作為當(dāng)事人之一的某藥業(yè)公司曾向另外兩家當(dāng)事人建議每片藥提價一毛，后兩者并未明確同意。其后，該藥業(yè)公司將其制作的《調(diào)價通知函》以郵件的方式發(fā)送給本案又一當(dāng)事人某誼藥業(yè)公司，并希望其跟隨漲價。三家當(dāng)事人還通過電話、短信、展臺當(dāng)面協(xié)商等方式對提價行為進(jìn)行過溝通。國家發(fā)展和改革委員會認(rèn)為，前述溝通活動已表明經(jīng)營者存在一定程度的意思聯(lián)絡(luò)，并最終認(rèn)定涉案行為構(gòu)成協(xié)同行為。（參見郭傳凱：《實質(zhì)主義認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)下轉(zhuǎn)售價格維持的類型化認(rèn)定》，載《政治與法律》2024年第4期，第56頁。）

3.特定的市場條件

根據(jù)《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》的規(guī)定，在認(rèn)定協(xié)同行為時，應(yīng)當(dāng)考慮“相關(guān)市場的市場結(jié)構(gòu)、競爭狀況、市場變化等”因素，前述因素可被統(tǒng)稱為特定的市場條件。該規(guī)定在實踐中得到了實施。在“李某某訴湖南某公司等壟斷糾紛案”（參見最高人民法院（2021）最高法知民終1020號民事判決書。）中，最高人民法院認(rèn)為：“對于其他協(xié)同行為的認(rèn)定，如果原告能夠提供初步證據(jù)證明相關(guān)市場的市場結(jié)構(gòu)、競爭狀況、市場變化等情況，對于認(rèn)定被訴經(jīng)營者所處的市場區(qū)域、相關(guān)商品的同質(zhì)性、被訴經(jīng)營者相互之間的透明性等基礎(chǔ)事實，進(jìn)而準(zhǔn)確判斷被訴經(jīng)營者之間的一致行動系基于獨立定價，還是通過意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流從而對相關(guān)市場產(chǎn)生排除、限制競爭的實質(zhì)影響，具有積極意義。”

申言之，市場結(jié)構(gòu)包含經(jīng)營者數(shù)量及市場力量配比、市場進(jìn)入壁壘等因素。除市場結(jié)構(gòu)外，需要考查的市場條件還包括競爭狀況和市場變化。（1）對競爭狀況的分析側(cè)重于能夠影響通謀難易程度的相關(guān)因素，如商品價格的透明度、價格對需求變動的敏感程度、商品的同質(zhì)性、商品的成本結(jié)構(gòu)等因素。（2）市場變化則指涉案行為發(fā)生前后市場結(jié)構(gòu)、競爭狀況等方面的變化，包括但不限于其他經(jīng)營者作出調(diào)整引發(fā)的市場變化、潛在競爭者進(jìn)入相關(guān)市場引發(fā)的市場變化以及政策或其他不可抗力引發(fā)的市場變化。

4.無法對一致行為作出合理解釋

《最高人民法院關(guān)于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第18條明確規(guī)定了該要件的適用方法。根據(jù)該條規(guī)定，在原告依據(jù)前三項要件證明涉案行為很可能構(gòu)成協(xié)同行為后，被告應(yīng)當(dāng)對一致行為進(jìn)行合理解釋。在執(zhí)法案件中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)與相對人的證明責(zé)任亦參照前述規(guī)定進(jìn)行分配。

對一致行為的合理解釋分為兩個層面。第一層面，行為人可對一致行為作出事實性的解釋，如一致行為系巧合或基于市場和競爭狀況變化等因素而獨立實施的行為，并非上述意思聯(lián)絡(luò)的產(chǎn)物；第二層面，行為人作出抗辯，證明一致行為不構(gòu)成壟斷通謀，這就涉及協(xié)同行為的舉證責(zé)任分配。（參見郭傳凱：《實質(zhì)主義認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)下轉(zhuǎn)售價格維持的類型化認(rèn)定》，載《政治與法律》2024年第4期，第57頁。）這一舉證責(zé)任的分配包括兩種情況：其一，當(dāng)涉案行為屬于《反壟斷法》第17條第1至5項所列舉的情形時，案件處理遵循舉證責(zé)任倒置原則，即原告或執(zhí)法機(jī)構(gòu)證明行為人實施了涉案行為，由行為人依據(jù)《反壟斷法》第20條進(jìn)行抗辯（豁免）。這種分配源自《反壟斷法》壟斷協(xié)議制度有關(guān)舉證責(zé)任分配的一般法理。其二，當(dāng)涉案行為屬于上述條文第6項（兜底款項）規(guī)定的情形時，舉證責(zé)任分配應(yīng)參考《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》第16條。依據(jù)該條規(guī)定，國家市場監(jiān)督管理總局應(yīng)先認(rèn)定前述涉案行為具有排除或限制競爭的效果（認(rèn)定過程應(yīng)允許行為人對前述效果進(jìn)行抗辯），再由行為人依據(jù)《反壟斷法》第20條進(jìn)行抗辯（豁免）。（對舉證責(zé)任分配的分析，參見郭傳凱：《實質(zhì)主義認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)下轉(zhuǎn)售價格維持的類型化認(rèn)定》，載《政治與法律》2024年第4期，第57頁。）當(dāng)行為人無法對一致行為作出合理解釋時，一致行為很可能構(gòu)成協(xié)同行為。

（二）經(jīng)營者未從事一致行為的情形

波斯納的研究成果與歐盟的制度實踐均表明，即使經(jīng)營者未從事一致行為，協(xié)同行為亦有可能得到認(rèn)定。鑒于信息交換的重要意義，下文以信息交換為例，論述此種情況下協(xié)同行為的認(rèn)定。

第一，信息交換主要包括以下兩種情形。其一，經(jīng)營者之間互相交換信息。此種情形與協(xié)議類行為比較接近，但仍不構(gòu)成協(xié)議類行為，原因在于經(jīng)營者僅交換了部分信息，且未對一致行為的實施、背離行為的監(jiān)督與制裁等內(nèi)容進(jìn)行約定。其二，經(jīng)營者單方提供相關(guān)信息而接收方未明確拒絕（如應(yīng)邀參加信息交換會議但未發(fā)言）。正如上文所述，此類行為構(gòu)成協(xié)同行為的原因在于可引發(fā)反競爭的風(fēng)險。不論哪種情形，信息交換的方式均是多樣的。經(jīng)營者可通過郵件、短信、電話、參加會議等方式交換信息，還可通過第三方（如行業(yè)協(xié)會或上下游經(jīng)營者）交換信息。一般而言，當(dāng)上述經(jīng)營者具備橫向競爭關(guān)系時，信息交換更容易構(gòu)成協(xié)同行為。法院或執(zhí)法機(jī)構(gòu)還可對涉案經(jīng)營者過往的競爭歷史進(jìn)行考查，涉案經(jīng)營者競爭越激烈，信息交換就越容易構(gòu)成壟斷通謀。

第二，信息交換本身的情況對認(rèn)定協(xié)同行為至關(guān)重要。其一，所交換的信息類型是否屬于關(guān)鍵信息或競爭敏感信息。美國《競爭者合作的反壟斷指南》與歐盟《橫向合作協(xié)議指南》均將價格（包括折扣）、產(chǎn)量、成本、市場需求、營業(yè)額、產(chǎn)能、客戶名單等信息列為競爭敏感信息。在前述信息中，價格與產(chǎn)量往往是最關(guān)鍵的信息類型，其次是成本與市場需求。（我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)出臺的反壟斷合規(guī)指引也列舉了多種類型的競爭敏感信息。例如，《上海市經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指引》列舉了包括上述信息在內(nèi)的16種競爭敏感信息。該指引提示經(jīng)營者盡可能避免與競爭對手交換競爭敏感信息。）除交換前述信息外，經(jīng)營者之間交換有關(guān)當(dāng)前具體經(jīng)營或未來商業(yè)活動（如研發(fā)、投資）的規(guī)劃亦有可能引發(fā)競爭損害。（日本等國家列舉了一般不違法的信息交換行為，這些行為主要指交換以下信息的行為：（1）有利于消費(fèi)者利益的信息；（2）國家機(jī)關(guān)或者相關(guān)研究機(jī)構(gòu)提供的一般信息；（3）有利于專業(yè)化、標(biāo)準(zhǔn)化的信息等類型。參見王玉輝：《論信息交換違法性判定的進(jìn)路和方法》，載《中州學(xué)刊》2023年第2期，第59頁。）其二，信息交換的方式。一般而言，構(gòu)成協(xié)同行為的信息交換一般是非公開的，但這不意味著公開的信息交換必然合法。例如，涉案經(jīng)營者基于相互影響而先后公布價格的行為，有可能構(gòu)成協(xié)同行為。其三，信息交換是否覆蓋相關(guān)市場的主要經(jīng)營者。該因素可通過分析涉案經(jīng)營者數(shù)量及市場份額總量進(jìn)行考查。需要說明的是，有時涉案經(jīng)營者數(shù)量過多亦有可能說明信息交換不構(gòu)成壟斷通謀。其四，所交換的信息是否清晰具體。一般而言，交換籠統(tǒng)的行業(yè)信息很難構(gòu)成協(xié)同行為。與此同時，與不具備可識別性的集合信息相比，交換具備可識別性的信息更能造成競爭損害。其五，信息交換的頻率或時效性等因素亦應(yīng)獲得考查。涉案經(jīng)營者頻繁進(jìn)行信息交換更容易引發(fā)競爭損害，與歷史信息相比，新近信息的交換活動更容易達(dá)成壟斷通謀。其六，是否通過第三方進(jìn)行信息交換。與此種交換方式相比，涉案經(jīng)營者之間直接的信息交換更易引發(fā)競爭損害。

第三，判斷信息交換是否構(gòu)成協(xié)同行為需考查相關(guān)市場條件。這一考查分為兩個方面。一方面，信息交換前的相關(guān)市場條件是否有利于經(jīng)營者達(dá)成通謀。例如，市場集中度、市場進(jìn)入壁壘、經(jīng)營者產(chǎn)品的同質(zhì)性、市場需求的穩(wěn)定性、相關(guān)產(chǎn)品成本曲線的一致性等條件直接影響通謀的達(dá)成?？傮w而言，寡頭經(jīng)營者更容易通過信息交換達(dá)成通謀。另一方面，信息交換能否改變市場條件，從而有助于通謀的達(dá)成。例如，信息交換可增強(qiáng)市場透明度（如交換商業(yè)計劃）、提升供給或需求的穩(wěn)定性（如交換產(chǎn)能或銷量）、削弱經(jīng)營者之間的信息不對稱及便于對特立獨行者進(jìn)行制裁。這一點在協(xié)同行為的認(rèn)定中不應(yīng)被忽視。

第四，本文對信息交換的探討僅限于經(jīng)營者尚未出現(xiàn)一致行為的情況，因此，法院或執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對信息交換引發(fā)競爭損害的可能性進(jìn)行評估。一方面，展現(xiàn)涉案經(jīng)營者排除或限制競爭目的的信息交換一般違法，這一點在美國或歐盟的執(zhí)法實踐中均有體現(xiàn)。在美國“硬木案”中，美國某地區(qū)硬木加工協(xié)會推行了一個信息交換計劃，要求其會員每天向協(xié)會提供當(dāng)天價格、購買者名單等信息，還要求其會員按月提供價目表、月產(chǎn)量和存貨等信息，協(xié)會收到前述信息后，分發(fā)給各個會員。（參見［美］理查德·A·波斯納：《反托拉斯法》（第2版），孫秋寧譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第189頁。）美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，該協(xié)會及其會員的相關(guān)行為足以展現(xiàn)排除或限制競爭的非法目的，前述行為最終被判違反了《謝爾曼法》第1條。歐盟曾在《橫向合作協(xié)議指南》中明確規(guī)定，橫向經(jīng)營者在銷售價格或數(shù)量等方面的信息交換，可被直接判定為具備限制競爭的目的，從而構(gòu)成違法行為。（參見韓偉主編：《美歐反壟斷新規(guī)選編》，法律出版社2016年版，第22-23頁。）另一方面，對不能展現(xiàn)違法目的的信息交換，法院或執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)對其競爭效果進(jìn)行評估：立足對信息交換本身的情況和相關(guān)市場條件，從正面分析信息交換的反競爭風(fēng)險；通過反事實狀態(tài)進(jìn)行分析，即假設(shè)沒有信息交換，分析市場競爭能否更加激烈。對競爭效果的評估應(yīng)重點關(guān)注上述第二種情況。例如，在“英國茵寶案”（See JJB Sports/All Sports v. Office of Fair Trading， Case 1021/1/1/03 and 1022/1/1/03，2004 CAT 17.）中，銷售商A向市場力量較強(qiáng)的供貨商B披露未來的定價信息，且A可以合理預(yù)見B將利用前述信息影響市場競爭。其后，B果然將前述定價信息傳遞給銷售商C，A和C同為涉案商品重要的銷售商且此類銷售商數(shù)量有限（C在定價時一定會考慮前述價格信息）。英國上訴法庭依據(jù)前述事實認(rèn)定供貨商與兩家銷售商的行為將引發(fā)競爭損害。

第五，除我國壟斷協(xié)議制度常規(guī)的抗辯機(jī)制外，經(jīng)營者還可通過證明接收方明確拒絕接收或利用相關(guān)信息的方式進(jìn)行抗辯。英國上訴法庭在上述“英國茵寶案”中提出了涉及第三方信息交換的抗辯條件：（1）銷售商A需證明其向供應(yīng)商提供信息完全是出于與限制競爭無關(guān)的合法目的；（2）銷售商A還需證明其無法預(yù)見供應(yīng)商將運(yùn)用前述信息影響市場競爭。此外，美國法中針對信息交換的

“安全港規(guī)則”亦值得借鑒。例如，《醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域的反壟斷實施政策聲明》規(guī)定，滿足以下條件的信息交換一般不構(gòu)成違法行為：（1）信息交換借助第三方實施；（2）被交換的是至少3個月以前的信息；（3）涉案信息交換者超過5個且每個經(jīng)營者的市場份額不超過25%；（4）信息不具備充足的可識別性。（參見郭珺：《信息交換反壟斷規(guī)制的域外法鏡鑒》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2019年第5期，第42頁。）

綜上所述，在間接證據(jù)充足的前提下，法院或執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以認(rèn)定寡頭經(jīng)營者的信息交換構(gòu)成協(xié)同行為。

四、共同市場支配地位制度的補(bǔ)充作用

由于寡頭經(jīng)營者共同濫用市場支配地位的行為與寡頭市場協(xié)同行為在一定條件下可發(fā)生競合，共同市場支配地位制度對回應(yīng)寡頭市場協(xié)同行為有補(bǔ)充作用。但受限于共同市場支配地位制度的適用條件，其補(bǔ)充作用有局限性。為闡明前述內(nèi)容，需要先明確共同市場支配地位制度的適用條件。

（一）共同市場支配地位制度的適用條件

除涉案行為產(chǎn)生排除或限制競爭的效果外，共同市場支配地位制度的適用需要涉案經(jīng)營者具有共同市場支配地位，且共同從事了濫用前述支配地位的行為。

1.共同市場支配地位的認(rèn)定

有觀點認(rèn)為，特定市場上的經(jīng)營者表現(xiàn)得像一個“共同實體”，是形成共同市場支配地位的必要條件。該實體的認(rèn)定不限于交叉持股、共同協(xié)會成員等關(guān)聯(lián)因素，寡頭壟斷者之間存在相互依存關(guān)系，也足以認(rèn)定共同實體。此時，市場集中度、透明度、產(chǎn)品同質(zhì)化程度均處于較高水平，導(dǎo)致經(jīng)營者容易預(yù)測彼此的行為，察覺并制裁不一致的行為，而較高的進(jìn)入壁壘又使寡頭經(jīng)營者缺乏來自外部（競爭對手、上下游經(jīng)營者或消費(fèi)者）的有效約束。前述因素均可促成共同實體的形成，使寡頭經(jīng)營者避免實質(zhì)競爭，作出一致行為。（參見焦海濤、宋亭亭：《數(shù)字時代共同市場支配地位的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，載《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2021年第3期，第132頁。）依此觀點，關(guān)聯(lián)因素與寡頭市場的相關(guān)條件，在認(rèn)定共同市場支配地位時是“擇一”的關(guān)系。

實踐中，有部分歐盟案例支持了上述主張。然而，寡頭市場結(jié)構(gòu)或其他市場條件在認(rèn)定壟斷通謀時亦需考查，對背離行為的制裁和對外部約束的抵抗，更是壟斷通謀得以維持的主要條件。有理由相信，依照上述方法認(rèn)定共同市場支配地位，將導(dǎo)致該制度與壟斷協(xié)議制度界分不清的后果。（兩種制度的重疊亦有立法方面的原因。2023年頒行的《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》第13條規(guī)定：“認(rèn)定兩個以上的經(jīng)營者具有市場支配地位，除考慮本規(guī)定第七條至第十二條規(guī)定的因素外，還應(yīng)當(dāng)考慮經(jīng)營者行為一致性、市場結(jié)構(gòu)、相關(guān)市場透明度、相關(guān)商品同質(zhì)化程度等因素。”這與《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》第6條規(guī)定的認(rèn)定協(xié)同行為需要考慮的因素高度重合。）歐盟濫用共同市場支配地位的經(jīng)典案件佐證了這一觀點。在“Compagnie Maritime Belge案”中，Cewal是歐盟的一家航海企業(yè)公會，其組織公會成員對一家名為G&C的海運(yùn)企業(yè)進(jìn)行排斥，具體方式是組織開展了名為“戰(zhàn)艦”的行動，即每天指派一些船舶與G&C進(jìn)行價格戰(zhàn)，以使后者無法獲得必需的業(yè)務(wù)量。（參見許光耀：《經(jīng)營者集中行為協(xié)同效果的反壟斷分析方法——兼論協(xié)同效果與共同市場支配地位的差異》，載《廣西大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2022年第6期，第112-113頁。）盡管歐盟委員會認(rèn)定涉案行為構(gòu)成共同市場支配地位的濫用，但“戰(zhàn)艦”行動很可能構(gòu)成壟斷通謀。

為解決上述問題，有學(xué)者指出，共同市場支配地位的認(rèn)定需要同時具備經(jīng)濟(jì)聯(lián)系與對市場的經(jīng)濟(jì)分析。（參見張晨穎：《共同市場支配地位的理論基礎(chǔ)與規(guī)則構(gòu)造》，載《中國法學(xué)》2020年第2期，第120頁。）“經(jīng)濟(jì)聯(lián)系”使涉案經(jīng)營者內(nèi)部缺乏實質(zhì)性競爭而像單個實體一樣從事活動，而“對市場的經(jīng)濟(jì)分析”意味著相關(guān)市場的一些條件（如寡頭市場結(jié)構(gòu)、產(chǎn)品同質(zhì)性較強(qiáng)等）使涉案行為足以妨礙相關(guān)市場的競爭而不必受其他因素干擾，前述條件并不構(gòu)成共同市場支配地位認(rèn)定的充分條件，否則將導(dǎo)致兩種制度的重疊。此時，“經(jīng)濟(jì)聯(lián)系”對界分兩種制度有關(guān)鍵作用。“經(jīng)濟(jì)聯(lián)系”既包括經(jīng)營者之間的結(jié)構(gòu)性因素，如經(jīng)營者之間的業(yè)務(wù)控制、交叉持股、董事長及企業(yè)內(nèi)部關(guān)鍵人員交叉任免、設(shè)立合資企業(yè)等，又包括行為性因素，如行業(yè)協(xié)會共同成員、共同商業(yè)計劃、共同決策制定機(jī)制、一般的合作協(xié)議等。需要說明的是，在運(yùn)用行為性因素時應(yīng)注意以下兩點：若前述因素足以展現(xiàn)涉案經(jīng)營者對從事違法行為有明確具體的意思聯(lián)絡(luò)，則涉案行為構(gòu)成協(xié)議類壟斷；若前述因素僅能表明涉案經(jīng)營者在違法過程中存在一定程度的意思聯(lián)絡(luò)，則涉案行為很可能構(gòu)成協(xié)同行為。在排除這兩種情形后，若結(jié)構(gòu)性因素或行為性因素足以使涉案經(jīng)營者的實質(zhì)競爭得到削弱，并像單一實體一樣對外行動，則可認(rèn)定共同市場支配地位。

以上述觀點為基礎(chǔ)，《反壟斷法》第24條規(guī)定的共同市場支配地位推定條款應(yīng)解讀為，具備經(jīng)濟(jì)聯(lián)系且市場份額合計值達(dá)到一定比例的經(jīng)營者，可被推定其具有共同市場支配地位。經(jīng)濟(jì)聯(lián)系在我國相關(guān)案例中已得到分析。例如，在“注射用葡萄糖酸鈣原料藥壟斷案”中，當(dāng)事人之間存在人員任職、業(yè)務(wù)控制（某一經(jīng)營者的業(yè)務(wù)由另一經(jīng)營者決定）等結(jié)構(gòu)性經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，前述聯(lián)系是認(rèn)定涉案經(jīng)營者享有共同市場支配地位的主要依據(jù)。（參見郭傳凱：《實質(zhì)主義認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)下轉(zhuǎn)售價格維持的類型化認(rèn)定》，載《政治與法律》2024年第4期，第54頁。）此外，上述條文的適用應(yīng)注意以下兩點：其一，將市場份額不足1/10的經(jīng)營者排除出推定范圍的做法值得肯定，其本意是市場份額過小的經(jīng)營者并不能與其他經(jīng)營者“共同地”形成并濫用市場支配地位。依據(jù)罰過相當(dāng)?shù)脑瓌t，此類經(jīng)營者不應(yīng)被納入共同市場支配地位的范圍。其二，《反壟斷法》第24條第3款的規(guī)定在適用過程中可能出現(xiàn)謬誤。例如，A與B企業(yè)是某一市場中的寡頭企業(yè)，兩者合計占有2/3以上的市場份額，在推定兩者具備共同市場支配地位后，A或B一般不能再基于《反壟斷法》第23條證明自己單獨不具有市場支配地位。共同市場支配地位制度的精髓在于規(guī)制濫用共同市場支配地位的行為，該制度并不看重單個經(jīng)營者的市場力量情況。

2.濫用行為的共同性

共同性在市場支配地位的認(rèn)定及濫用行為的判斷中均有體現(xiàn)。在“王某某訴某電信公司壟斷糾紛案”（參見南京市中級人民法院（2014）寧知民初256號民事判決書。）中，人民法院在認(rèn)定包括被告在內(nèi)的3家電信運(yùn)營商享有共同市場支配地位后，轉(zhuǎn)而認(rèn)定3家運(yùn)營商各自單獨具有市場支配地位，造成法律適用錯誤。人民法院未認(rèn)識到，離開濫用行為的共同性，共同市場支配地位制度根本無法適用。作為執(zhí)法案件，“撲爾敏原料藥壟斷案”亦存在同樣的問題。（參見國家市場監(jiān)督管理總局國市監(jiān)處〔2018〕21號、22號行政處罰決定書。）在該案中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)將“兩個經(jīng)營者具有共同市場支配地位”和“其中一個經(jīng)營者的不公平高價構(gòu)成壟斷行為”相嫁接的思路存在失誤。只有經(jīng)營者具有共同市場支配地位，且共同從事了濫用行為，執(zhí)法機(jī)構(gòu)才可適用該制度。

（二）對規(guī)制寡頭市場協(xié)同行為的補(bǔ)充作用及局限性

寡頭市場的協(xié)同行為在符合以下條件時亦構(gòu)成共同市場支配地位的濫用：（1）基于經(jīng)濟(jì)聯(lián)系和對市場的經(jīng)濟(jì)分析，寡頭經(jīng)營者具備共同市場支配地位；（2）前述經(jīng)營者的一致行為共同濫用了該支配地位；（3）造成了排除或限制競爭的后果。此時，若原告或執(zhí)法機(jī)構(gòu)無法掌握有關(guān)協(xié)同行為的充足證據(jù)，則可適用共同市場支配地位制度應(yīng)對寡頭市場的協(xié)同行為。概言之，特定條件下的行為競合使共同市場支配地位制度成為應(yīng)對寡頭市場協(xié)同行為的補(bǔ)充機(jī)制。但是，

上述補(bǔ)充機(jī)制有其局限性。

首先，盡管在歐盟法中存在將共同市場支配地位制度適用于上下游經(jīng)營者的先例，但我國《反壟斷法》第24條“在相關(guān)市場的市場份額合計”的術(shù)語表明，共同市場支配地位制度一般適用于橫向經(jīng)營者。當(dāng)寡頭經(jīng)營者的一致行為涉及交易相對人時（如上文“英國茵寶案”），后者難以被共同市場支配地位制度規(guī)制，而輪軸協(xié)議的認(rèn)定、對組織幫助行為的處罰，使壟斷協(xié)議制度避免了前述弊端。

其次，共同市場支配地位制度有時無法應(yīng)對價格違法行為。以“價格跟隨”為例，相關(guān)行為將產(chǎn)生如下危害：（1）導(dǎo)致價格競爭不充分；（2）長期放任“價格跟隨”還將導(dǎo)致相關(guān)市場的商品價格明顯高于競爭性水平。但對單次“價格跟隨”而言，寡頭經(jīng)營者并未將價格提高到明顯不公平的水平，其行為很難構(gòu)成濫用市場支配地位制度中的“以不公平的高價銷售商品”。因此，即使涉案經(jīng)營者具備共同市場支配地位，涉案行為亦很難得到處理，而在協(xié)同行為的視域下，率先漲價的經(jīng)營者發(fā)布漲價公告或傳遞漲價通知函，有邀請其他經(jīng)營者一并漲價的用意。在此背景下，經(jīng)營者輪流領(lǐng)導(dǎo)漲價、價格變動趨勢長期一致等因素，有助于執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定協(xié)同行為，除非涉案經(jīng)營者可對漲價行為作出合理解釋。

最后，與共同市場支配地位制度相比，壟斷協(xié)議制度可取得更好的制度收益。一方面，壟斷協(xié)議的寬大、個人與單位雙罰等制度，可有效降低案件查處的難度，增強(qiáng)對違法經(jīng)營者及主要責(zé)任人員的威懾效果；另一方面，在適用共同市場支配地位制度時，原告或執(zhí)法機(jī)構(gòu)不僅需要界定相關(guān)市場，還應(yīng)對涉案行為的共同性及排除或限制競爭的效果承擔(dān)舉證責(zé)任，制度實施成本較高。有學(xué)者指出，共同市場支配地位制度的優(yōu)勢之一在于預(yù)防共同市場支配地位的形成（參見時建中：《共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究》，載《中國法學(xué)》2020年第2期，第104頁。），但對其論述進(jìn)行分析后發(fā)現(xiàn)，預(yù)防功能主要涉及經(jīng)營者集中案件中對協(xié)調(diào)性效應(yīng)的審查。這一功能屬于經(jīng)營者集中制度的范疇，與共同市場支配地位制度并無直接關(guān)系。

五、結(jié)語

壟斷協(xié)議制度的功能在于應(yīng)對包括寡頭市場協(xié)同行為在內(nèi)的壟斷通謀，共同市場支配地位制度僅對規(guī)制上述行為有補(bǔ)充作用。處理寡頭市場協(xié)同行為應(yīng)遵循壟斷協(xié)議制度為主，共同市場支配地位制度為輔的整體思路。此外，在經(jīng)營者集中案件中對協(xié)調(diào)性效應(yīng)的審查，構(gòu)成寡頭市場協(xié)同行為的預(yù)防機(jī)制。所謂協(xié)調(diào)性效應(yīng)，是指經(jīng)營者集中可引發(fā)相關(guān)市場結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，使經(jīng)營者更容易達(dá)成壟斷通謀的一種效應(yīng)。執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)謹(jǐn)慎審查可能產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)的集中活動，預(yù)防寡頭市場的協(xié)同行為。

AntiMonopoly Law Response to Concerted Practices in Oligopoly Markets

GUO Chuankai

（Law School， Shandong University， Qingdao 266237， China）Abstract：

As an important type of monopoly agreement， concerted practices refer to monopolistic collusion that cannot be proven by direct evidence of clear and specific intentions between operators. It often occurs between oligopolistic operators with competitive relationships. The research results on tacit collusion and concerted practices indicate that concerted practices in oligopolistic markets can be recognized through indirect evidence， and the monopoly agreement system has applicability in regulating the aforementioned behavior. Under the monopoly agreement system， the determination of concerted practices in oligopolistic markets should be classified and discussed based on whether operators engage in consistent behavior. In the case of oligopoly operators engaging in consistent behavior， combined with certain degree of intention communication， relevant conditions of the oligopoly market， and the inability to provide a reasonable explanation for consistent behavior， the court or law enforcement agency may determine that the aforementioned consistent behavior constitutes concerted practices. In the absence of consistent behavior by oligopolistic operators， information exchange can also constitute concerted practices. Due to the similarity between the collective abuse of market power by oligopolistic operators and the concerted practices of oligopolistic markets， the system of common market dominance has spillover effect on responding to the concerted practices of oligopolistic markets. The response to the concerted practices of oligopolistic markets should be mainly based on the monopoly agreement system， supplemented by the common market dominant position system.

Key words： oligopoly markets; concerted practices; monopoly agreement system; common market dominance system; monopoly collusion本文責(zé)任編輯：邵海

收稿日期：2024-04-18

基金項目：國家社科基金青年項目“數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代超級平臺企業(yè)競爭合規(guī)體系的建構(gòu)研究”（22CFX039）

作者簡介：

郭傳凱（1990—），男，山東泰安人，山東大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

①本文中的“寡頭”一詞僅作經(jīng)濟(jì)學(xué)或法學(xué)概念使用，不作政治概念使用，旨在描述市場結(jié)構(gòu)特征。關(guān)于這一使用方法，可參見時建中：《共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究》，載《中國法學(xué)》2020年第2期，第91頁。