中德兩國外商投資安全審查制度的比較分析

摘要：中德雙邊投資在密切的經(jīng)貿(mào)聯(lián)系基礎上整體穩(wěn)定，但也承受著合規(guī)性因素的擾動。以《外商投資安全審查辦法》的頒布為標志，我國正式出臺了由國家發(fā)展和改革委員會及商務部牽頭的外商投資安全審查制度；近年來，德國外商投資安全審查制度也發(fā)生了諸多變化，二者居于相同的時代背景，但有著不同的側重點。從制度內(nèi)容上看，中國后發(fā)的制度與德國的制度設計有著較多的共通性，但各有優(yōu)勢和長處，并且都面臨著制度協(xié)調(diào)的問題。通過對比兩國外商投資安全審查制度，可以發(fā)現(xiàn)對國家利益解讀的變化，國家安全概念確實有泛化趨勢。在這樣的背景下，中國的安全審查制度有后發(fā)優(yōu)勢，在原則性規(guī)定和程序簡明上更勝一籌；但在制度的周密性、跨部門銜接和跨法域協(xié)調(diào)方面尚有值得反思和提升之處。

關鍵詞：外商投資；國家安全審查；中德比較

中圖分類號：D922.295 文獻標識碼：Ａ 文章編號：2096-5982（2024）05-0063-07

近年來，歐美國家普遍收緊了針對外商投資的國家安全審查，中國企業(yè)發(fā)起并購項目較多的德國也在收緊安全審查的制度；而隨著取消外商投資行政審批和技術優(yōu)勢的擴大，中國也出臺了外商投資安全審查制度。兩國的制度誕生在相同的時代背景之下，都具有大陸法系國家的法規(guī)成文化的特點，且兩國既有較強的經(jīng)濟互補性又面臨技術上的競爭，中德彼此日益成為重要的直接投資對象。德國是中國對歐盟的投資流向第二大目的國（1），同時德國是歐盟對華投資最多的國家。根據(jù)德國經(jīng)濟研究所統(tǒng)計，2023年德國對華直接投資總額達到創(chuàng)紀錄的119億歐元，比上一年增長4.3％；占德國海外投資總額比重達10.3％，為2014年以來最高水平。（2）在中德經(jīng)貿(mào)投資關系日益緊密的背景下，兩國外商投資安全審查制度更具備對比的價值。

一、中德兩國外商投資安全審查制度的背景和側重點

2008年是德國安全審查制度的轉向之年，聯(lián)邦德國自1949年成立起就將施行由國家調(diào)節(jié)的“社會市場經(jīng)濟”作為國家經(jīng)濟策略，在這樣的原則下聯(lián)邦德國出臺了一系列經(jīng)濟法規(guī)，其針對對外經(jīng)濟貿(mào)易活動的基本法規(guī)是1961年9月頒布的《對外經(jīng)濟法》（Au?enwirtschaftsgesetz，AWG）及配套的《對外經(jīng)濟條例》（Au?enwirtschaftsverord-nung，AWV）。（3）該條例自2004年才引入對軍工國防有關的敏感行業(yè)的安全審查，長期未做大的變動，而最大調(diào)整就在2008年。2008年以前，其安全審查的主要實施機構德國經(jīng)濟與能源部（BMWi）（前身為德國經(jīng)濟與技術部）僅有權對上述敏感行業(yè)的并購行為提起專門審查。2008年金融危機爆發(fā)后，在擔憂企業(yè)被借機大量收購的情況下，德國政府內(nèi)閣于2008年8月20日通過《對外經(jīng)濟法》及《對外經(jīng)濟條例》第十三修正案草案，經(jīng)聯(lián)邦議會審議后于2009年4月起實施，增加了廣泛適用于各行業(yè)的一般審查制度，賦予德國經(jīng)濟與能源部就外來投資者收購德國企業(yè)25%以上股權的收購項目是否危害公共秩序和安全的審查權，適用范圍是所有來自歐盟和歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟之外、收購德國企業(yè)具表決權股份超過25%的外國投資者。（4）德國經(jīng)濟與能源部在收購合同締結之日起的三個月內(nèi)均有權對收購行為提起審查。該審查標準自此直至2021年第十七修正案的歷次調(diào)整，整體呈現(xiàn)加強管制、收縮尺度的態(tài)勢。世界銀行數(shù)據(jù)顯示，冷戰(zhàn)結束后國際貿(mào)易占全球GDP比重不斷走高，國際貿(mào)易占GDP的比例自1970年的25%攀升至2008年的61%，但隨著2008年金融危機及后續(xù)發(fā)達經(jīng)濟體的一系列危機，國際貿(mào)易額占GDP的比重調(diào)頭向下（2009年為53%）。（5）經(jīng)濟危機加速了全球化浪潮下經(jīng)濟體的結構化失衡、國內(nèi)不同群體受益的差距日益暴露，刺激了民粹主義和貿(mào)易保護主義抬頭，導致各國傾向于對國家安全加以泛化解釋，尤其發(fā)達國家，越來越將擴大解釋國家安全作為維持經(jīng)濟技術領域優(yōu)勢地位的手段。

受到相同的背景影響，我國外商投資安全審查制度也是在2008年之后加速建立。2003年頒布的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》僅要求外商對影響“國家經(jīng)濟安全”的投資“作出報告”，如其第十九條規(guī)定了按照交易額、市場份額等因素衡量的重大并購交易適用報告制度時，“應有競爭關系的境內(nèi)企業(yè)、有關職能部門或者行業(yè)協(xié)會的請求，外經(jīng)貿(mào)部或國家工商行政管理總局認為外國投資者并購涉及市場份額巨大，或者存在其他嚴重影響市場競爭或國計民生和國家經(jīng)濟安全等重要因素的，也可以要求外國投資者作出報告。”（6） 2006年，商務部修訂通過《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》在沿用報告制的同時授予了主管機關非制度化采取措施的權限：“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實際控制權，涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟安全因素或者導致?lián)碛旭Y名商標或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部進行申報。當事人未予申報，但其并購行為對國家經(jīng)濟安全造成或可能造成重大影響的，商務部可以會同相關部門要求當事人終止交易或采取轉讓相關股權、資產(chǎn)或其他有效措施，以消除并購行為對國家經(jīng)濟安全的影響?！保?） 2008年，我國出臺《反壟斷法》，在全國法律層面預告了對外資并購境內(nèi)企業(yè)實施國家安全審查制度的誕生：“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應當按照國家有關規(guī)定進行國家安全審查。”

我國的外商投資安全審查制度出臺稍晚于德國，2011年發(fā)布的《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》正式提出建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度；同年《商務部實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》對商務部如何實施安全審查工作做出了具體規(guī)定；2015年，《國務院辦公廳關于印發(fā)〈自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法〉的通知》在自貿(mào)區(qū)展開安全審查試點。2015年，我國《國家安全法》明確了國家安全審查制度，規(guī)定“國家建立國家安全審查和監(jiān)管的制度和機制，對影響或者可能影響國家安全的外商投資、特定物項和關鍵技術、網(wǎng)絡信息技術產(chǎn)品和服務、涉及國家安全事項的建設項目，以及其他重大事項和活動，進行國家安全審查，有效預防和化解國家安全風險”；在此基礎上，作為我國安全審查的組成部分，2020年頒布的《外商投資法》促成了“外商投資國家安全審查”的完整概念進入法律：“國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。”2020年12月，國家發(fā)展和改革委員會、商務部發(fā)布《外商投資安全審查辦法》，并于2021年1月18日起施行。我國對外商投資安全審查目前終于具備了從法律到規(guī)章的覆蓋審查范圍、審查機制、監(jiān)督及處罰機制等方面的系統(tǒng)性規(guī)定。

我國外商投資國家安全審查專門法制定出臺略晚，一個重要的原因是2017年我國將實行長達三十年的外商投資企業(yè)審批制改為了備案管理制，但保留了“涉及特別管理措施和關聯(lián)并購”例外，過去外商投資企業(yè)的設立本身就需主管部門的逐筆審批，因此建立專門的國家安全審批制度必要性不夠強，而放寬市場準入條件和程序后，設定國家安全審查作為例外“特別管理措施”才變得重要。另外，這也與中德在投資貿(mào)易上的關切點不同有關。隨著本世紀我國跨國并購的“走出去”色彩更加彰顯，并購領域拓展到高新技術方面，引發(fā)德國開始擔憂被新興國家奪取科技領先優(yōu)勢，德國的關切點偏重于繼續(xù)保持自由競爭和市場開放的基礎上盡量保障科技優(yōu)勢；而我國的關切點更為全面，既關注互惠互利，也致力于解決全球發(fā)展赤字等公平議題，具有更強的包容傾向，傾向于在能夠維護國家安全的前提下擴大雙向開放，因此德國對所謂風險更為焦慮，出臺相應立法比中國更加急迫。

二、中德兩國外商投資安全審查制度的具體內(nèi)容

德國于2008年引入不限行業(yè)的一般審查制度后，2016年隨著歐洲債務危機引發(fā)歐洲經(jīng)濟增速放緩及我國企業(yè)“走出去”力度的加大，美的收購德國著名機器人公司庫卡（KUKA）、宏芯收購愛思強（AIXTRON）等典型交易案例觸發(fā)了德國政商兩界擔憂經(jīng)濟技術優(yōu)勢被超越的敏感神經(jīng)，德國經(jīng)濟與能源部公開懷疑中國的投資者“根據(jù)國家的產(chǎn)業(yè)政策或地緣戰(zhàn)略需求做出投資決策”（8），再次引發(fā)德國外商投資安全審查制度的密集修訂。2017年7月，德國通過《對外經(jīng)濟條例》（AWV）的第九修正案，將關鍵基礎設施的運營商及其軟件提供商、特定的云計算供應商及遠程信息處理設施公司納入了強制審查的范圍，并將德國經(jīng)濟與能源部的審核時限加長之前的一倍（從三個月改為六個月），起算點也從收購締約日變更為德國經(jīng)濟與能源部知情之日。對何謂“關鍵基礎設施”，德國也在逐步擴張其文義，2019年1月《對外經(jīng)濟條例》（AWV）第十二修正案，將“能通過廣播、其他媒體服務或提供主題性新聞服務或印刷品并具有影響公眾輿論能力的媒體公司”（9）納入關鍵基礎設施的范圍。

德國于2018年12月就通過了《對外經(jīng)濟條例》（AWV）第十修正案，將涉及關鍵基礎設施的和涉及軍工國防等敏感領域觸發(fā)安全審查的門檻一并從收購企業(yè)25%以上表決權下調(diào)為收購企業(yè)10%以上表決權。（10） 2021年4月27日通過的《對外經(jīng)濟條例》（AWV）第十七修正案，更進一步地增加了《對外經(jīng)濟條例》條文列示的非傳統(tǒng)關鍵領域（如人工智能、自動駕駛、半導體、量子技術領域）內(nèi)收購企業(yè)20%以上表決權即可觸發(fā)審查的規(guī)定，從此25%的投資門檻僅適用于《對外經(jīng)濟條例》條文未列示的非關鍵領域。2020年， 德國政府通過了《對外經(jīng)濟條例》（AWV）第十五修正案，鑒于傳染病等突發(fā)公共衛(wèi)生事件顯示的醫(yī)療設備和防疫物資的重要性（11），將涉及關鍵基礎設施的或涉及軍工國防等敏感領域的公司適用的10%的投資審查門檻，進一步延伸適用到了醫(yī)療健康領域的公司（在《對外經(jīng)濟條例》第十七修正案出臺后，該項則歸入了適用20%投資審查門檻的檔次）。2020年6月，德國通過《對外經(jīng)濟法》（AWG）的修訂，強調(diào)未來只要一筆投資對國家安全或公共秩序“可能”造成損害，監(jiān)管機構就可實施審查，該法律修訂在2020年7月初。2020年10月，德國通過《對外經(jīng)濟條例》（AWV）第十六修正案，將“對其他成員國的公共秩序或安全”以及對“對歐盟利害關系的項目或計劃”的影響也納入了外商投資安全審查的考量內(nèi)容。由此可見，德國以《對外經(jīng)濟法》（AWG）和《對外經(jīng)濟條例》（AWV）及其修正案為綱，不斷細化要求，根據(jù)國家安全的需要不斷對法律及行政法規(guī)進行打補丁式的修補，是德國投資安全審查制度內(nèi)容的顯著特點。

中國的國家安全審查制度的內(nèi)容則經(jīng)歷了一個從點到面、從試點走向統(tǒng)一規(guī)定的過程。2008年，我國《反壟斷法》首次在法律層面提及國家安全審查；2011年2月，國務院辦公廳發(fā)布了《關于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》，搭建了安全審查的工作機制和工作內(nèi)容的基本框架；2011年8月，作為牽頭機構之一的商務部則呼應國務院的通知出臺了《商務部實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》，但彼時商務部對外商投資企業(yè)的審批制尚未改為備案制，因此政府部門對安全審查的監(jiān)督是嵌入在商務主管部門審批制的框架內(nèi)；2015年4月，國務院針對擴大開放、廢除審批制的上海自貿(mào)區(qū)發(fā)布了《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法》，為實施備案制后的外商投資國家安全審查試行建章立制，但由于《立法法》要求行政許可需要法律和行政法規(guī)來設定，該自貿(mào)區(qū)試點規(guī)定尚缺少上位法的依據(jù)；2015年7月，我國《國家安全法》為國家安全審查制度提供了法律層面的依據(jù)；2019年，全國人大通過《外商投資法》和同年國務院據(jù)此制定的《外商投資法實施條例》為應對外資企業(yè)審批制取消后可能出現(xiàn)的安全漏洞，明確提出要建立外商投資安全審查制度，隨后商務部、國家發(fā)展和改革委員會總結十幾年安全審查的經(jīng)驗制定了較為健全的《外商投資安全審查辦法》的規(guī)定，并在軍工國防相關企業(yè)之外，將“投資關系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重大裝備制造、重要基礎設施、重要運輸服務、重要文化產(chǎn)品與服務、重要信息技術和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品與服務、重要金融服務、關鍵技術以及其他重要領域，并取得所投資企業(yè)的實際控制權”（12）籠統(tǒng)納入了審查范圍，其中包括了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品與服務、金融服務等非傳統(tǒng)的審查領域。相比德國針對特定情勢和收購事件打補丁的事后性和漸進性，中國的安全審查是在廢除外商投資企業(yè)審批制的簡政放權和擴大開放的過程中，為了提前避免未來擴大開放之后國家安全受到?jīng)_擊，帶有預防性和前瞻性。例如，將金融服務納入安全審查覆蓋的領域，是考慮到我國修訂2020年版外商投資準入負面清單時就非金融領域允許外資占有控制權，取消了證券公司、證券投資基金管理公司、期貨公司、壽險公司的外資投資比例限制。（13）

因此，我國的制度出臺呈現(xiàn)一次性成型的特點，在描述非軍工國防領域的審查范圍時，核心詞是“關系國家安全的……重要領域”，具有宜粗不宜細的顯著特點，其起點高并預留了未來變動、解釋的一定空間。德國直到2021年的4月完成的《對外經(jīng)濟條例》（AWV）第十七修正案方在需審查的行業(yè)領域明確列舉并釋明適用審查門檻，而我國在首次出臺《外商投資安全審查辦法》時即以“重要信息技術和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品與服務”囊括了這些領域。相比德國采用一般領域審查和特別領域審查并列的方式，我國采用了三階段式的審查方式，要求落入審查范圍內(nèi)的外商投資主動申報，主管計劃也可要求申報，在申報后15個工作日內(nèi)做出是否需要進行安全審查的前置決定。如果需要審查，先行進入30個工作日時限的一般審查，如果一般審查發(fā)現(xiàn)需要啟動特別審查的，才進入時限可長達60個工作日的特別審查階段。這種根據(jù)申報項目的風險，分層次、遞進式審查，在第一階段的審查發(fā)現(xiàn)有進一步審查需要的才進入下一階段的審查，如此有利于節(jié)約行政成本和減輕外商投資企業(yè)的負擔，將工作重點聚焦于關鍵項目。

三、中德兩國外商投資安全審查制度聯(lián)動性的不同

德國是歐洲一體化的受益者及推動者。2007年1月，德國接任歐盟輪值主席國后，將重啟因未通過法國、荷蘭全民公決而擱淺的《歐盟憲法條約》談判作為重要任務之一，與歐盟其他國家一起推進了替代《歐盟憲法條約》的《里斯本條約》，并于2007年12月獲歐盟非正式首腦會議通過?！独锼贡緱l約》將直接投資權能納入歐盟共同商業(yè)政策，該條約將《建立歐洲共同體條約》升級為《歐洲聯(lián)盟運行條約》（TFEU），《歐洲聯(lián)盟運行條約》第65條規(guī)定的歐盟維護公共政策及公共安全的條款成為了日后歐盟限制資本自由流動的法理基礎?！独锼贡緱l約》于2009年12月經(jīng)各國批準生效前后，關于成員國外商投資企業(yè)安全審查的權限是否應交由歐盟行使的課題即引起關注。2011年，歐盟負責工業(yè)事務的副主席塔亞尼曾經(jīng)倡議加強對外資投資歐盟監(jiān)管，設立類似美國外資審查委員會（CFIUS）的機構，但這一提議并未得到在貿(mào)易與投資領域秉承自由主義傳統(tǒng)的成員國響應。針對原本歐盟成員國與第三國簽署的投資協(xié)定（BIT）是否有效的問題，2012年歐盟通過《關于歐盟成員國與第三國雙邊投資協(xié)定過渡性安排的第1219/2012號條例》，條例允許成員國與第三國進行投資協(xié)定談判，但要求成員國匯報現(xiàn)有的投資協(xié)定清單，在歐盟與該國達成新的投資協(xié)定之前，如果歐盟近期尚無與該國磋商投資協(xié)定（14）的計劃，則既有協(xié)定仍然有效，這也是中國與歐盟于2013年正式啟動“中歐投資貿(mào)易協(xié)定”談判的重要原因。但歐盟所行使的是簽署國際投資協(xié)定的對外集體談判權，由歐盟對外商投資直接實施安全審查的權限則因有違資本自由流動原則而一直未得到成員國明確承認。

2017年2月，德國聯(lián)合法國、意大利共同向歐盟提交對歐盟外資安全審查制度進行改革的方案，倡議設置歐盟層面的外資安全審查措施，為減輕施行阻力，該制度后來以“框架”的名義出臺；2017年9月13日，歐盟委員會公布“關于在歐盟層面建立安全審查機制的框架條例的提案”；2019年4月10日，《在歐盟層面建立安全審查機制的框架條例》正式生效。從此歐盟委員會與各成員國開始搭建外商投資安全審查協(xié)同合作機制，要求成員國審查投資項目時應當通知歐盟委員會及其他成員國，其他成員國和歐盟委員會視必要要求審查發(fā)生國共享關鍵信息，其他成員國也可以提出意見，并將意見轉發(fā)給歐盟委員會；歐盟委員會可以進一步向該成員國發(fā)表意見。該成員國擁有最終決定權，但應當認真考慮其他成員的評論意見和歐委會意見，該條例還列示了一份未來可以調(diào)整的涉及公共安全和秩序的重點計劃和項目清單（其中包含“地平線2020科研與創(chuàng)新框架計劃”等重點科研項目），并列示了涉及公共安全和秩序的考量因素應當包括關鍵基礎設施、關鍵技術、戰(zhàn)略主權、敏感信息、外國政府控制、文化多元性等。

對照德國和歐盟的政策演進可見，德國與歐盟在外資安全審查制度上有很強的聯(lián)動性，尤其是2017年之后，德國收緊外商投資企業(yè)的國內(nèi)法規(guī)與推動歐盟設置外資安全審查的舉措幾乎同步進行。（15）這說明德國在面對新興國家資本涌入時，站在維護其自身利益的立場上，防堵的重點在于歐盟外的國家，而不想改變對自己有利的歐盟內(nèi)資本自由流動格局?？梢?，德國的應對重點是改變歐盟內(nèi)部成員國之間分散、不統(tǒng)一的外資審查制度，填補外資審查領域歐盟層面的缺位，推動歐盟整體對外資審查力度加大。截至目前，德國的這一努力仍然在持續(xù)，2020年7月初，德國配合《在歐盟層面建立安全審查機制的框架條例》修訂的《對外經(jīng)濟法》正式生效，為引入歐盟合作機制提供了法律基礎。據(jù)德國經(jīng)濟與能源部網(wǎng)站2020年10月7日消息，德國聯(lián)邦內(nèi)閣該日通過《對外經(jīng)濟條例》第十六修正案，以此完成了在外資審查領域引入歐盟合作機制，新修訂案要求歐盟成員國應與歐盟委員會交流在審項目流程，并在本國外資審查框架下關注相關信息。為此，德國經(jīng)濟與能源部已設立歐盟聯(lián)絡辦公室，歐盟成員國將在審查外國投資時進行更深入的合作。

與德國形成鮮明對比的是，我國雖然也涉及到不同法域，但我國外商投資安全審查制度跨法域協(xié)調(diào)的障礙不大，這背后是由于“一國兩制”的實施。我國將港澳臺地區(qū)投資者一直視為境外投資者，所以《外商投資安全審查辦法》第二十一條規(guī)定“香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)投資者進行投資，影響或者可能影響國家安全的，參照本辦法的規(guī)定執(zhí)行”。其中香港特別行政區(qū)雖然成為境外資本投資的重要窗口，但2020年《中華人民共和國香港特別行政區(qū)維護國家安全法》仍集中在傳統(tǒng)的刑事和行政處罰的規(guī)定，沒有關于經(jīng)貿(mào)投資領域的國家安全審查的規(guī)定，究其原因，除了香港特別行政區(qū)本身涉及國家安全的企業(yè)數(shù)量不顯著，更主要是因為其在資本進出較為自由的傳統(tǒng)下沒有投資安全審查的基礎制度，所以我國暫時還沒有涉及到法域協(xié)調(diào)的條款。我國的安全審查制度在制度聯(lián)動性上的挑戰(zhàn)是沒有一個統(tǒng)一的外商投資主管部門，故外商投資安全審查工作機制目前由商務部、國家發(fā)展和改革委員會聯(lián)合實施，工作機制辦公室設在國家發(fā)展和改革委員會，由國家發(fā)展和改革委員會、商務部兩部委共同牽頭承擔外商投資安全審查的日常工作。2011年，商務部曾聯(lián)合其他五部委建立“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查部際聯(lián)席會議制度”，但從國家發(fā)展和改革委員會2019年第4號公告來看，2019年起國家發(fā)展和改革委員會轉為直接對接市場主體的窗口部門。而按照《外商投資安全審查辦法》第二十二條（16），通過收購股票方式實施的涉上市企業(yè)的外商投資安全審查還需要會同中國證監(jiān)會來制定具體的細則，而截至目前相關細則仍未落地，因此我國安全審查制度相比德國更側重處理行政部門之間的銜接和協(xié)調(diào)。

四、中德兩國外商投資安全審查制度比較的理論與實踐啟迪

由前述對比我們可以發(fā)現(xiàn)中德兩國的外商投資安全審查制度的側重點、具體內(nèi)容和聯(lián)動性不同，這也是因為各國的國情不同。但經(jīng)過對比研究，我們可以得到一些有益的啟迪。

（一）警惕國家安全概念泛化趨勢

羅伯特·基歐漢（Robert Keohane）總結了國家利益有“生存、獨立、經(jīng)濟財富”三種，亞歷山大·溫特（Alexander Wendt）增加了“集體自尊（Self-esteem）”，在這四種國家利益之中，國家安全作為一個政治概念，更多地是基于國家維系獨立與生存的利益。但就致力于提升民眾滿足感的現(xiàn)代國家而言，以獲得資源基礎和經(jīng)濟增長為基本內(nèi)涵的經(jīng)濟財富是一國更為側重的利益，但國家利益并非一成不變的，克里斯蒂娜-奧利弗（Christine Oliver）認為，在依賴他人的收益超過其代價時，人們傾向于舍棄獨立。（17）在過去幾十年全球化驅動尤其是商品和資本流動的自由化驅動經(jīng)濟增長的年代，各國認同舍棄一定的獨立性更有利于實現(xiàn)經(jīng)濟財富。但在全球化加劇國與國、階層與階層之間的差距和矛盾的困境下，各國又開始注重足以獨立于其他國家的經(jīng)濟和科技實力。尤其是近年，美國作為超級大國在應對競爭時開展的科技封鎖、日本對韓國一度收緊高科技材料供應等“卡脖子”行徑，加劇了國際上對國家安全概念的泛化，經(jīng)濟與政治包裹互嵌的泛化安全觀正在影響著國家行為。

（二）充分發(fā)揮國家安全審查制度后發(fā)和體系化優(yōu)勢

對比來看，我國的外商投資安全審查制度具有后發(fā)優(yōu)勢，相比于德國打補丁式的內(nèi)容修補，具有較高的起點。由初步審查、一般審查和特別審查組成的分層次、遞進式的三階段機制較之德國的區(qū)分領域分別適用不同審查方式的機制更為高效合理，但是我國的外商投資安全審查制度相比德國的制度在細節(jié)上存在一些短板：一方面，審查范圍的界定尺度較為單一。我國《外商投資安全審查辦法》第四條仍然以“控制權”為核心標準，第二款目前列舉的外商取得實際控制權的情形有三種標準，其中唯一一個可量化考查的標準是“外國投資者持有企業(yè)50%以上股權”，該標準相比德國區(qū)分適用的10%、20%、25%的標準大為寬松。德國經(jīng)濟與能源部部長彼得-阿爾特邁爾（Peter Altmaier）最初建議將涉及關鍵基礎設施和軍工國防的公司觸發(fā)審查門檻從25％降低到15％，但最終參考經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）定義的外國投資者直接擁有被投企業(yè)10％的投票權時即視該投資者享有“持久利益”，進而修正到了10%。（18）另一方面，我國的審查期長，起算點較為寬松，程序較為簡單。德國《對外經(jīng)濟條例》第55條規(guī)定德國經(jīng)濟與能源部有權的三個月審查時限從德國經(jīng)濟與能源部知悉投資合同締結之后才起算，未知悉則時限不起算，除非交易已完成達五年之久，這意味著在收購交易完成后五年內(nèi)德國經(jīng)濟與能源部可以補充加以審查。而我國的初步審查期長設定為了15個工作日，如初步審查認定不需要進行安全審查，當事人即可實施投資，沒有明確設置回溯審查機制，這對僥幸過關的惡意收購的持續(xù)威懾力不足。

2017年至今，我國連續(xù)十年持續(xù)縮減《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》和《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）》，其中后者經(jīng)過7次修訂已由190條壓減至27條，實現(xiàn)制造業(yè)領域的條目歸零，服務業(yè)準入大幅放寬（19），基礎設施、能源、制造業(yè)、農(nóng)業(yè)及金融對外資廣泛開放，帶給我國前所未有的利用外資的廣闊前景。但這也暗含著國家科技和經(jīng)濟競爭力的危機，中國的優(yōu)勢企業(yè)未來可能成為發(fā)達國家惡意并購的對象，應當參照德國適度收緊審查尺度，在細節(jié)上增強對威脅國家安全投資行為的威懾力。

（三）提高國家安全審查制度的透明度

2024年1月，作為德資在華企業(yè)行業(yè)組織的中國德國商會發(fā)布了2023—2024年度商業(yè)信心調(diào)查報告，經(jīng)過收集566家企業(yè)的反饋，提出了進一步“提高法律透明度”的建議。（20）我國在最新《中華人民共和國外商投資法》出臺時也明確在法律中寫入了中國將堅持對外開放基本國策，以打造穩(wěn)定、透明、可預期和公平競爭的市場環(huán)境為目標，雙方在提高法規(guī)制度透明度和可預期性上有相同企盼。相比德國對適用外商投資審查范圍條分縷析式地補充列舉和解釋，我國外商投資安全審查范圍的規(guī)定秉承了宜粗不宜細的方針，將“投資關系國家安全的……重要領域”都涵蓋在內(nèi)。這極大便利了我國發(fā)軔較晚、缺少個案經(jīng)驗的外商投資安全審查制度未來應對個案的靈活性，但也可能帶來履行投資協(xié)定的透明度的質疑，這需要我國后續(xù)制度的跟進修訂或制度項下細則的出臺。

（四）加強國家安全審查制度的部門協(xié)同

德國外商投資安全審查制度呈現(xiàn)與歐盟國家協(xié)同的新特點，說明其防備劍指歐盟域外，目前已經(jīng)建立起來以《在歐盟層面建立安全審查機制的框架條例》為框架、以制度建設向歐盟委員會進行報告和相互通報交易資訊和評論意見為落實手段的機制，這意味著我國對外商投資更加合理條件的爭取應該被放在中歐經(jīng)貿(mào)談判甚至中歐合作關系的框架下觀察。德國的外商投資安全審查制度雖然沒有美國同類制度的長臂管轄屬性，但通過上述歐盟機制達到了類似的效果，會與美國形成一定的協(xié)同關系，值得我國“走出去”企業(yè)和政策制定者提高注意。對我國而言，行政機關內(nèi)部牽頭部委的整合剛剛完成，當務之急還在于加強不同部門之間的協(xié)調(diào)，這里面包括了作為牽頭機構的國家發(fā)展和改革委員會、商務部，還應包括與準確認定交易影響有關的工商和金融等行業(yè)監(jiān)管部門。特別值得一提的是，外商投資企業(yè)危及國家安全往往與該投資行為涉及的技術壟斷屬性、市場支配地位有關，進而與反壟斷執(zhí)法有異曲同工之處，目前國家市場監(jiān)督管理總局主要負責壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除、限制競爭方面的反壟斷執(zhí)法工作（價格壟斷行為除外）。而國家發(fā)展和改革委員會負責依法查處價格壟斷行為，商務部負責經(jīng)營者集中行為的反壟斷審查工作。又如，我國有前瞻性地將關系國家安全的“重要金融服務”納入到了審查范圍，但涉及何種“重要金融服務”會影響到國家安全，離不開金融監(jiān)管部門的協(xié)助判斷和程序協(xié)同。外商在中國開展金融服務通常還需要中國相關金融監(jiān)管部門的批準，如何銜接發(fā)展和改革委員會牽頭的安全審查流程和金融監(jiān)管部門的籌建和設立批準，才能減少投資者的籌建成本，盡量降低外商和合作企業(yè)產(chǎn)生重大交易成本之間的不確定性，這需要主管部門出臺具有可操作性的指引性規(guī)則。

五、結論

近年來，我國已經(jīng)不僅整體取消外商直接投資的審批制度，還大幅壓縮外資準入負面清單。我國建立的外商投資安全審查制度相比德國同類制度具有后發(fā)優(yōu)勢和系統(tǒng)性的特點，相比于德國打補丁式的內(nèi)容修補，具有更高的起點；我國設計的多層次、遞進式的審查程序也較之德國的區(qū)分領域區(qū)別審查的設計更為合理，但是我國的外商投資安全審查制度也存在審查范圍的標準較為單一、程序較為簡單和寬松、對僥幸過關的惡意并購的持續(xù)威懾力不足等問題。由于我國的外商投資安全審查制度是在取消審批制度后按照國際慣例設計接替制度的產(chǎn)物，所以采用宜粗不宜細的規(guī)定方式，尤其是對審查范圍采用了較為原則化的規(guī)定，缺乏執(zhí)行細則，如此提升了應對個案的靈活性，但也意味著透明度容易受到質疑。應當在總結個案經(jīng)驗的基礎上，細化審查范圍、審查要點，同時加強牽頭機構與已有監(jiān)管機制的銜接和不同法域的協(xié)調(diào)，從而讓外商投資安全審查制度能夠高效運作。

注釋：

（1） 中華人民共和國商務部、國家統(tǒng)計局、國家外匯管理局編：《2022年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》，中國商務出版社2023年版，第35頁。

（2） 陳希蒙：《德國對華直接投資再創(chuàng)新高》，《經(jīng)濟日報》2024年2月24日。

（3） 中華人民共和國駐德意志聯(lián)邦共和國大使館經(jīng)濟商務處：《2022年外國企業(yè)對德投資創(chuàng)歷史新高》，中華人民共和國商務部網(wǎng)2023年5月23日。

（4） Der Bundestag， Dreizehntes Gesetz zur ?nderung des Au?enwirtschaftsgesetzes und der Au?enwirtschafts-verordnung， Bundesgesetzblatt I， 2009， p.770.

（5） 世界銀行經(jīng)濟合作與發(fā)展組織：《貿(mào)易額［占國民生產(chǎn)總值（GDP）比例］ 》，" 世界銀行2024年3月28日。

（6） 中華人民共和國對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、中華人民共和國國家稅務總局、中華人民共和國國家工商行政管理總局、中華人民共和國國家外匯管理局：《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，《中華人民共和國國務院公報》2003年第13期。

（7） 商務部、國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、國家稅務總局、國家工商行政管理總局、中國證券監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局：《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，《司法業(yè)務文選》2006年第32期。

（8） Bundesministerium für Wirtschaft und Energie （BMWi）， Schlaglichter der Wirtschaftspolitik – Monatsbericht Oktober 2017， München： PRpetuum GmbH， 2017， p.9.

（9） Deutscher Bundestag， Zw?lfte Verordnung Zur ?nderung der Au?enwirtschaftsverordnung， Deutscher Bundestag， 2019， p.28.

（10） 胡子南：《德國加強外商直接投資審查及對華影響——基于〈對外經(jīng)濟條例〉修訂的分析》，《現(xiàn)代國際關系》2019年第6期。

（11） Deutscher Bundestag， Fünfzehnte Verordnung zur ?nderung der Au?enwirtschaftsverordnung， Deutscher Bundestag， 2020， p.15.

（12） 中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會、中華人民共和國商務部：《外商投資安全審查辦法》，中國政府網(wǎng)2020年12月19日。

（13） 《新版外商投資準入負面清單 推進更高水平對外開放——國家發(fā)展改革委有關負責人就2020年版外商投資準入負面清單答記者問》，《中國經(jīng)貿(mào)導刊》2020年第13期。

（14） 歐盟享有就貿(mào)易和投資事項與第三國締結協(xié)定的權利則是基于前述《歐洲聯(lián)盟運行條約》第3條、第206條和第207條的授權。

（15） 謝曉彬：《外資安全審查制度研究》，上海交通大學出版社2023年版，第34頁。

（16） 《外商投資安全審查辦法》第二十二條規(guī)定：“外國投資者通過證券交易所或者國務院批準的其他證券交易場所購買境內(nèi)企業(yè)股票，影響或者可能影響國家安全的，其適用本辦法的具體辦法由國務院證券監(jiān)督管理機構會同工作機制辦公室制定”。

（17） Christine Oliver， Network Relations and Loss of Organizational Autonomy， Human Relations， 1991， 44（9）， pp.943-944.

（18） 經(jīng)濟合作與發(fā)展組織：《鼓勵負責任的商業(yè)行為——經(jīng)合組織（OECD）投資政策評估》，中國經(jīng)濟出版社2009年版，第17頁。

（19） 國務院新聞辦公室：《國務院新聞辦發(fā)布會介紹自貿(mào)試驗區(qū)建設十周年有關情況》，中國政府網(wǎng)2023年9月28日。

（20） 參見中國德國商會：《2023/24年度商業(yè)信心調(diào)查報告》，第8頁。

作者簡介：王冰潔，外交學院外交學與外事管理系博士研究生，外交談判模擬與數(shù)據(jù)實驗室助理研究員，北京，100037。

（責任編輯 程 騁）