為自主創(chuàng)新賦能 關(guān)于專利法五條的探索與思考

摘要：保護專利權(quán)人的合法利益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造應用，給專利權(quán)人帶來利益，是專利法的設(shè)立的初衷，這樣才能讓更多的人投入到發(fā)明創(chuàng)造中；但在實踐中由于專利法五條的運用不當，也會對創(chuàng)新與保護帶來一定的影響，甚至成為束縛創(chuàng)新的鞍絆，限制了創(chuàng)新的發(fā)展，對技術(shù)發(fā)展帶來影響，就與專利法為保護創(chuàng)新而誕生的初衷相違背，本文結(jié)合具體案例與本人工作中的思考與體會，探索法五條在專利申請、審查及OA答復中的一些博弈點與各位讀者朋友分享，重點在于刨析專利法五條中的違反法律以及實施細則第十條對專利法五條的解釋說明，以啟發(fā)各位知識產(chǎn)權(quán)人員的探索與進一步思考。

關(guān)鍵詞：專利法五條；專利申請;違反法律;技術(shù)創(chuàng)新

DOI：10.12433/zgkjtz.20241810

一、引言

《中華人民共和國專利法》是為了保護專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應用，提高創(chuàng)新能力，促進科學技術(shù)進步和經(jīng)濟社會發(fā)展，特制定的法律?！秾＠ā返谖鍡l第一款（簡稱 “法五條”），相比于專利法的其他條款，法五條所涉及的 “法律” “公共利益” “社會公德”，與《專利法》本身的其他細化法條相關(guān)性不強，概念相對更加的寬泛，延伸到了社會公德、公共利益、其他法律體系。 也正因為如此，法五條在實踐應用中才更難得當把握。因此，明確法五條的內(nèi)涵與外延，使用法五條維護國家和人民根本利益，具有極其重要的意義。

二、專利法五條的定義

（一）法五條的定義

專利法第五條規(guī)定：對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。

專利法實施細則第十條規(guī)定：專利法第五條所稱違反法律的發(fā)明創(chuàng)造，不包括僅其實施為法律所禁止的發(fā)明創(chuàng)造。

《審查指南2023》第二部分，第一章，第3.1.1小節(jié)中明確指出： 不包括僅其實施為法律所禁止的發(fā)明創(chuàng)造，其含義是，如果僅僅是發(fā)明創(chuàng)造的產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售或使用受到法律的限制或約束，則該產(chǎn)品本身及其制造方法并不屬于違反法律的發(fā)明創(chuàng)造。

（二）法五條的相關(guān)解釋

專利法第五條所稱的法律，不包括行政法規(guī)和規(guī)章，專門指的是由全國人民代表大會及其常務委員會依照立法程序制定和頒布的法律。

值得注意的是，法第五條第一款的審查對象指的包含整個專利申請文件，包含權(quán)利要求書、說明書兩大模塊，其中說明書不但包括了說明書主體部分，附圖與摘要葉包含在其中。所稱的 “發(fā)明創(chuàng)造” 并不僅僅涵蓋技術(shù)方案，還涵蓋了申請文件本身。

換句話來講，整個專利申請文件所包含的內(nèi)容，其主觀上或客觀上必然實現(xiàn)產(chǎn)品在應用上的必然后果，而這個后果是法律所明確禁止的，這是法五條第一款的內(nèi)涵。

（三）法五條的法律時效性

出于對法律生效時間的考慮，復審決定中援引的法律依據(jù)是在申請日之前已經(jīng)生效的法律，以及在申請日前處于生效狀態(tài)，也就是說，復審決定是以申請日為時間節(jié)點，確定專利法第五條中法律的范圍。

三、法五條所帶來的思考

（一）法五條影響著創(chuàng)新

《專利法》第一條明確規(guī)定 “為了保護專利權(quán)人的合法利益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應用”，但技術(shù)的不斷發(fā)展本身會推動國家標準的改變與提升，而不是國家標準去限制技術(shù)的發(fā)展。

如果運用不當，以國家標準來限制專利的申請，發(fā)明人如何有動力去進行研究，那么技術(shù)如何去發(fā)展？申請人是否只能夠在現(xiàn)有的技術(shù)標準的框架內(nèi)來進行技術(shù)的研究，永遠也不能夠去進行顛覆式的創(chuàng)新，那么又如何能促進創(chuàng)新發(fā)展，帶動科學技進步和經(jīng)濟社會發(fā)展，還會與制定專利法的初衷相悖。

近年來，審查員隊伍的不斷壯大，分工更加細化，審查員的水平以及審查質(zhì)量的提高，相關(guān)法的審查也在審查意見中多次出現(xiàn)，其影響力或許會成為越來越重要的一個方面，而不再單獨局限于法五條。

（二）法五條與國家標準的關(guān)系

國家標準是建立在現(xiàn)有的科學成果和社會實踐經(jīng)驗的一種技術(shù)性文件，本身代表的是一種技術(shù)上的限制，其依據(jù)的是科學領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)及認知，而現(xiàn)有技術(shù)是不斷進行發(fā)展的，因此，國家標準也要基于技術(shù)的進步而進行不斷完善修改。

《專利法》的立法原意就是促進科學的進步和經(jīng)濟社會發(fā)展，若審查員用現(xiàn)階段技術(shù)上的禁止規(guī)定，來對技術(shù)創(chuàng)新進行否定，那么還何談技術(shù)的創(chuàng)新，這無疑是違背《專利法》立法的原意的。

四、法五條案例分析

（一）法五條的合理使用案例

案例1：虛擬貨幣的發(fā)行影響金融秩序，妨害公共利益

一種多層區(qū)塊鏈的清算方法的發(fā)明專利申請，專利文獻公開了多層區(qū)塊鏈之間清算的方法，改進點在于，其父鏈發(fā)行虛擬貨幣，虛擬幣從發(fā)幣地址產(chǎn)生，發(fā)幣地址產(chǎn)生的虛擬幣，收到虛擬幣后先轉(zhuǎn)移到收支地址，隨后發(fā)給清算地址。子鏈上幣的總量與清算地址上幣的總量對應的相等，子鏈之間轉(zhuǎn)幣，都需要通過父鏈記錄和校驗后生效，孫鏈和子鏈的關(guān)系同理。

根據(jù)專利信息，公開的技術(shù)方案是金融機構(gòu)介入的虛擬數(shù)字貨幣的清算方法，方案中虛擬貨幣是去中心化的區(qū)塊鏈技術(shù)的數(shù)字貨幣，但其本質(zhì)行為是非法公開融資。目前中國政府已經(jīng)明令禁止，包括代幣發(fā)行融資活動的任何形式，如將各種代幣發(fā)行融資行為定性為非法金融活動。因此，該方案所涉及的內(nèi)容涉及非法融資，實施會帶來金融風險，進一步擾亂國家正常秩序，妨害公共利益。綜上分析，該技術(shù)方案屬于違反法五條第1款規(guī)定，妨害了公共利益，不符合專利法規(guī)定，因此不符合專利法的授權(quán)規(guī)定，被拒絕授予專利權(quán)。

同時，鑒于當前中國政府對于代幣發(fā)行融資活動的明確禁止以及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，該技術(shù)方案所涉及的內(nèi)容在中國是不被允許的。并且從法律的角度來看，該方案屬于違法專利，不能被授予專利權(quán)。

（二）法五條運用不當案例

案例2：汽車安全帶控制方法違反《中華人民共和國標準法》

本專利申請涉為一種安全帶控制方法及其裝置，通過檢測分析汽車是否發(fā)生正面碰撞，在汽車發(fā)生正面碰撞時，根據(jù)汽車發(fā)生碰撞時的實時碰撞信息進行判斷，在碰撞發(fā)生后經(jīng)過標定時間，取消安全帶對人體的限制力，憑借氣囊緩沖人體的向前慣性，防止安全帶對乘員的胸部勒的太近，而導致胸壓過大，造成人體損傷。如果乘客移動條件滿足預定條件，則解除安全帶對乘客的限制。

該專利的駁回理由為違反了國家強制標準《GB14166-2013》中4.4.1.3的規(guī)定，涉及具體要求為“試驗時，安全帶應該不能斷裂，并且?guī)Э邸㈡i止系統(tǒng)、位移系統(tǒng)均不得釋放或解鎖” 。屬于國家強制標準必須執(zhí)行，因而本專利違法了《中華人民共和國標準法》，屬于專利法第5條規(guī)定的不授予專利權(quán)的范圍。

《中華人民共和國標準化法》第二十五條規(guī)定： “不符合強制性標準的產(chǎn)品、服務，不得生產(chǎn)、銷售、進口或者提供?！?而專利是一種智力勞動的體現(xiàn)，其并不歸屬于 “生產(chǎn)、銷售、進口或者提供” 中的任何一種情況。當然，《標準化法》并沒有規(guī)定 “不符合國家強制標準的技術(shù)不能夠被申請專利”，更沒有規(guī)定 “不符合國家強制標準的技術(shù)不能夠被研發(fā)”。因此，筆者認為法條引用缺乏依據(jù)，專利申請這一行為的本身，并沒有被《中華人民共和國標準法》所禁止，因而其沒有違法法律。

綜上，兩個領(lǐng)域的案例充分體現(xiàn)了《專利法》第五條第一款在專利審查中的規(guī)制作用?！秾＠ā返牧⒎康脑谟诠膭罴夹g(shù)創(chuàng)新，促進社會與人類文明的發(fā)展，而違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，即使在技術(shù)上實現(xiàn)創(chuàng)新，也因無法達到促進社會與文明發(fā)展之目的，而不能被授予專利權(quán)。

（三）法五條過于擴大化案例

案例3：消防箱專利申請，因不符合《消防法》中所規(guī)定的標準（國家標準或行業(yè)標準），進而不符合法五條第一款而被駁回。

該案例由曾經(jīng)的一位同行講述，在該案例中，以專利申請所涉及的產(chǎn)品不符合《消防法》第24條，進而不符合屬于駁回條款的法五條，未被授予專利權(quán)。《消防法》第24條第1款規(guī)定：“消防產(chǎn)品必須符合國家標準；沒有國家標準的，必須符合行業(yè)標準。禁止生產(chǎn)、銷售或者使用不合格的消防產(chǎn)品以及國家明令淘汰的消防產(chǎn)品” 。由此案例來看，即使消防產(chǎn)品的設(shè)計構(gòu)思、不合格產(chǎn)品的構(gòu)思設(shè)計，也是消防法所禁止的內(nèi)容。但與此同時，《消防法》第7條規(guī)定：“國家鼓勵、支持消防科學研究和技術(shù)創(chuàng)新，推廣使用先進的消防和應急救援技術(shù)、設(shè)備”。如果我們結(jié)合這一條來理解，消防法其實所禁止的是 “不合格消防產(chǎn)品” 以及“明令淘汰的消防產(chǎn)品” 的實施，并沒有禁止與國家標準或行業(yè)標準有所背離的產(chǎn)品創(chuàng)新，反而進一步的鼓勵創(chuàng)新產(chǎn)品研發(fā)。

從《消防法》以及專利法五條的規(guī)定，并結(jié)合《專利法實施細則》第十條的規(guī)定，個人以為，如果僅其實施后的產(chǎn)品，為《消防法》所禁止，那么是不應當以法五條為由駁回申請的。

基于以上原因，筆者認為，專利申請是一種思維創(chuàng)新的表達，即是一種潛在的預期行為，并不代表實施；如果真轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品，那么也應該由公安部門經(jīng)過專業(yè)認定，根據(jù)結(jié)論對全國的消防工作實施監(jiān)督管理。

五、對法五條的思考

（一）對法五條在審查中的思考

相對于第五條中的社會公德和公共利益，法律在適用時具有更高的確定性，因此，在審查中應當發(fā)揮首要作用。與社會公德和公共利益不具有明確的邊界，以適應社會的動態(tài)發(fā)展相同，法律在時間上的范圍也應當是動態(tài)的，即專利法第五條中的法律應當不僅包括申請日前生效的法律，對于在申請日前沒有生效，而在審查時已經(jīng)生效的法律，也應當構(gòu)成專利法第五條的審查依據(jù)。

首先， “違反國家法律的發(fā)明創(chuàng)造”，理解為發(fā)明創(chuàng)造的動機或目的不符合國家法律所規(guī)定，我國法律有明確的規(guī)定及法條可依。這里需要明確一點，發(fā)明的本身沒有違反法律的規(guī)定，只是使用的方式的問題或使用量與度的把握不到位，而導致違反國家明令禁止的結(jié)果，并不在該法條之列。比如，用于治療為目的的藥物、以娛樂為目的的游戲機、或者說符合人機工程學的菜刀等，是可以被授予專利的。

其次，需要注意的是這一條里面法律的含義，是不包括《專利法》本身的。《巴黎公約》規(guī)定不得以違法法律為由而拒絕授予專利，原因是受到法律的限定，可能出于安全、質(zhì)量或者需要授權(quán)之類的原因而制定，但是因為法律本身就是隨著社會的發(fā)展而發(fā)展的，這些法律是有可能被廢除或者被修改的。

審查員在專利審查的過程中，應該多思考關(guān)于 “法五條” 所指的 “違反法律” 的內(nèi)涵與實質(zhì)，恰當運用法五條來保護公眾利益，做到有明確的法律可依，依法審查，并能積極實踐專利法保護創(chuàng)新的初衷。

（二）對法五條在撰寫中的思考

首先，專利代理師在撰寫案件之前應該熟悉該領(lǐng)域的相關(guān)法律，充分評估技術(shù)方案與創(chuàng)新點是否符合法五條，不違反法律、尊重社會公德、維護公共利益，是積極意義上的發(fā)明創(chuàng)造，并能深入理解法五條第一款對于專利授予的規(guī)制，并將該規(guī)制前移至專利撰寫環(huán)節(jié)前來充分考量，就相關(guān)問題與發(fā)明人進行溝通探討，盡量避免專利申請因違反上述規(guī)定被駁回。

其次，在國際申請進入國家時，需要關(guān)注各國法律的不同，而需要做適應性修改申請文件。比如，在全球車輛行駛方式分為靠左和靠右，我國與美國、俄羅斯、德國、法國等國家為靠右行駛，采用左舵車輛，而英國、日本、印度等國家則采用靠左行駛，右舵車輛。我國《道路交通安全法》的規(guī)定右側(cè)行駛，那么如果從靠左行駛的國家專利進入我國就應該做適應性修改，否則，可能會被以不符合法五條第一款而發(fā)審查意見，進一步導致駁回。

再次，在涉及相關(guān)組合物產(chǎn)品的專利申請時，特別是在涉及食品、化妝品、飼料等領(lǐng)域時，需要審慎考慮技術(shù)方案所涉及的產(chǎn)品或方法的實施的安全性，是否違反《中華人民共合同食品安全法》《中華人民共和國藥品管理法》《中華人民共和國環(huán)境保護法》等相關(guān)法律。條例、規(guī)章和標準雖然不涉及屬于違法法律的情形，但仍需要考慮是否違反《化妝品安全技術(shù)規(guī)范》《飼料藥物添加劑使用規(guī)范》《食品動物禁用的獸藥及其它化合物清單》《農(nóng)藥管理條例》《野生動物保護法》等相關(guān)規(guī)范或標準，導致專利申請涉及妨害公共利益。

六、法律與創(chuàng)新保護的思考

總之，對發(fā)明創(chuàng)造給予專利保護，是為了促進科學技術(shù)的發(fā)展和創(chuàng)新，以維護國家和人民的根本利益為出發(fā)點，以適應社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的需要為契機而制定專門法律，應站在公眾的利益角度，來踐行法律的內(nèi)涵，抵制違反國家法律、損害社會公德、妨害公共利益等行為，而對于這些不符合法五條的規(guī)定創(chuàng)新，不給予《專利法》保護，更有利于維護法律制定的初衷。

《專利法》是通過鼓勵創(chuàng)新來推動技術(shù)的進步，進一步促進社會技術(shù)的發(fā)展，創(chuàng)造出更好的產(chǎn)品或者服務，為整個社會的發(fā)展貢獻新的力量。如果一件違反法律、社會公德、公共利益的專利申請，即使在技術(shù)上有所突破，也難以實現(xiàn)促進社會進步的目的，因此，專利法第五條是實現(xiàn)立法目的的 “守門人” ，但在運用時需要考慮技術(shù)的前瞻性與技術(shù)的初衷。

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