TikTok反擊第一步

樊朔

TikTok在美反擊戰(zhàn)正式拉開序幕。

當(dāng)?shù)貢r(shí)間5月7日，TikTok和母公司字節(jié)跳動(dòng)向美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院提起訴訟，對(duì)美國總統(tǒng)拜登不久前簽署生效的TikTok剝離法案發(fā)起了司法挑戰(zhàn)。

TikTok剝離法案的全名為《保護(hù)美國人免受外國敵對(duì)控制的應(yīng)用程序侵害法案》（Protecting Americans from Foreign Adversary Controlled Applications Act），要求TikTok的母公司字節(jié)跳動(dòng)在法案通過后180天內(nèi)剝離出售TikTok業(yè)務(wù)，持股不得超過20%，否則TikTok將會(huì)在美國地區(qū)應(yīng)用商店下架。

該法案于4月23日在美國國會(huì)參議院獲得通過。4月24日，美國總統(tǒng)拜登正式簽署該法案，使之成為法律。

TikTok的訴訟文書也首次展開全貌。該文書顯示，TikTok及字節(jié)跳動(dòng)主張?jiān)摲ò高`反美國憲法。法案要求的“合格的資產(chǎn)剝離”在商業(yè)、技術(shù)及法律上均不可能實(shí)現(xiàn)，也無法在限定的270天內(nèi)完成。即便法案要求的“有條件的剝離”在操作上是可行的，它在根本上違背了美國憲法對(duì)言論自由和個(gè)人自由的承諾。

訴訟文書指出：“如果這一主張得到支持，它將允許政府決定一家公司不得再擁有和發(fā)布具有創(chuàng)新性和獨(dú)特性的言論平臺(tái)。國會(huì)可以以國家安全為由，命令任何報(bào)紙或網(wǎng)站的所有者出售這些平臺(tái)，以避免被關(guān)閉，從而規(guī)避第一修正案。”

在拜登簽署法案后，TikTok曾發(fā)布聲明，表示這項(xiàng)違憲的法律是TikTok禁令，將在法庭上挑戰(zhàn)它。而TikTok CEO（首席執(zhí)行官）周受資也發(fā)布視頻，表示TikTok將繼續(xù)運(yùn)營，因?yàn)樵摴菊谔魬?zhàn)這些限制。“請(qǐng)放心，我們不會(huì)離開。我們很有信心，將繼續(xù)在法庭里為你們的權(quán)利奮斗?！敝苁苜Y說。

多位在美法律人士認(rèn)為，目前訴訟是TikTok唯一的救濟(jì)途徑，下一步，TikTok可能會(huì)向法院提交申請(qǐng)臨時(shí)禁止令的動(dòng)議，以爭取在出售截止日（2025年1月19日）前讓法院宣布這部法律無效。雖然結(jié)果難以預(yù)測，但無論如何，這都是TikTok尋求留在美國市場的最后一搏。

TikTok的四項(xiàng)主張

訴訟文書顯示，TikTok共提出了四個(gè)起訴理由，分別是：1.該法案違反了美國憲法第一修正案；2.該法案是一項(xiàng)剝奪公民權(quán)的法案；3.該法案侵犯了TikTok根據(jù)美國憲法第五修正案的平等保護(hù)原則；4.該法案違反了美國憲法第五修正案的征用條款。

具體而言，美國憲法第一修正案規(guī)定，禁止美國國會(huì)制訂任何法律剝奪言論自由。TikTok方面認(rèn)為，通過禁止TikTok和所有字節(jié)跳動(dòng)子公司提供的所有在線平臺(tái)和軟件應(yīng)用程序，國會(huì)制定的這項(xiàng)法律限制了大量受保護(hù)的言論。TikTok不僅是用戶發(fā)布新聞、評(píng)論和廣告的容器和渠道，其推薦算法也構(gòu)成了“編輯控制和判斷的行使”，受到美國憲法第一修正案的保護(hù)。

一直以來，即使面臨國家安全問題，美國國會(huì)也一直致力于保護(hù)憲法第一修正案的各項(xiàng)權(quán)利。例如，美國的《國際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》（IEEPA）賦予了總統(tǒng)廣泛的權(quán)力處理國家問題，美國國會(huì)曾對(duì)IEEPA進(jìn)行了多次修改，但該法仍明確規(guī)定總統(tǒng)無權(quán)間接監(jiān)管“個(gè)人通信”或“任何信息或信息材料”的進(jìn)口或出口，以防止法案與憲法第一修正案相抵觸。

TikTok在訴訟文書中提出，該法案專門挑選TikTok進(jìn)行立法懲罰，是一項(xiàng)剝奪公民權(quán)的違憲法案。法案明確禁止了TikTok在美國的業(yè)務(wù)，但并未對(duì)其他同類型公司同樣的待遇。且美國國會(huì)并未提出對(duì)TikTok限制性較小的替代方案，或向其提供采取糾正措施的機(jī)會(huì)，而是剝奪了TikTok目前和未來在美國開展業(yè)務(wù)的永久權(quán)利。

例如，早在2019年TikTok就開始評(píng)估美國用戶的數(shù)據(jù)安全以及外國政府對(duì)平臺(tái)內(nèi)容施加影響的風(fēng)險(xiǎn)，與美國行政部門共同制定替代方案。TikTok組建了數(shù)據(jù)安全子公司TikTok U.S. Data Security以打消美國政府?dāng)?shù)據(jù)安全的疑慮，該公司接受由美國政府批準(zhǔn)任命的安全主管組成的特別委員會(huì)監(jiān)督。

2020年，在時(shí)任美國總統(tǒng)特朗普推出強(qiáng)制字節(jié)跳動(dòng)出售TikTok的行政令后，TikTok投入超過20億美元發(fā)起了“得州計(jì)劃”，即將美國的用戶數(shù)據(jù)存儲(chǔ)在美國科技公司甲骨文的服務(wù)器上。在與美國外國投資委員會(huì)（CFIUS）談判后，TikTok承諾同意“關(guān)閉選項(xiàng)”，即如果TikTok違反協(xié)議下的某些義務(wù)，美國政府有權(quán)暫停TikTok在美國的運(yùn)營。

TikTok于2022年8月向CFIUS提交了最終的國家安全協(xié)議提案。該提案詳細(xì)闡述了與甲骨文合作單獨(dú)管理美國用戶數(shù)據(jù)的計(jì)劃。但在提交提案后，CFIUS方面突然停止了與TikTok的談判，也未正式批準(zhǔn)其提案。TikTok在起訴書中表示曾多次詢問CFIUS為何結(jié)束談判以及何時(shí)重啟，均未獲得實(shí)質(zhì)性回復(fù)。2023年3月，CFIUS表示提案內(nèi)容不充分，要求字節(jié)跳動(dòng)剝離TikTok在美業(yè)務(wù)。

TikTok還提出，美國政府的剝離法案違反了美國憲法第五修正案的平等保護(hù)原則。美國政府將TikTok視為“外國對(duì)手控制的程序”，剝離法案對(duì)TikTok進(jìn)行了更為嚴(yán)苛的約束。相比之下，法案還提出另外一種分類——“外國對(duì)手的其他應(yīng)用程序”類別。但后者有兩個(gè)構(gòu)成要件：一是受外國對(duì)手控制，二是由美國總統(tǒng)認(rèn)定該應(yīng)用程序?qū)γ绹鴩野踩珮?gòu)成重大威脅。

在歷史上，美國國會(huì)從未對(duì)某一指定平臺(tái)制定一套規(guī)則，同時(shí)對(duì)其他平臺(tái)制定另一套規(guī)則。法案將TikTok與其他同類型的公司進(jìn)行了區(qū)別對(duì)待，剝奪了TikTok受法律平等保護(hù)的權(quán)利。

此外，TikTok主張剝離法案違反了美國憲法第五修正案的“征用條款”。如果剝離法案生效，它將剝奪TikTok受“征用條款”保護(hù)的財(cái)產(chǎn)。如果沒有進(jìn)行合規(guī)的資產(chǎn)剝離，TikTok必須關(guān)閉在美國的業(yè)務(wù)。即使進(jìn)行了符合標(biāo)準(zhǔn)的剝離，考慮到強(qiáng)制出售的條件，售價(jià)相較TikTok的市場價(jià)值會(huì)大打折扣。

基于此，TikTok和字節(jié)跳動(dòng)要求法院判定該法案違憲，并禁止執(zhí)行該法案。

下一步申請(qǐng)臨時(shí)禁令？

TikTok的起訴策略與外界預(yù)期的一致，但前路并非坦途。

在美法律學(xué)者孫遠(yuǎn)釗認(rèn)為，這次的情況與2020年TikTok應(yīng)對(duì)特朗普的行政禁令有所不同。本次剝離法案是國會(huì)通過的立法，在理論上反映了美國的民意，而且在起草法律的過程中有不少法律界的高手參與，包括拜登政府的聯(lián)邦司法部副部長等人，他們?cè)诜傻奈淖钟谜Z方面讓自己有轉(zhuǎn)圜的空間，有可能避開憲法上的挑戰(zhàn)?！八赃@個(gè)訴訟的結(jié)果并不是板上釘釘。”孫遠(yuǎn)釗說

目前來看，若TikTok挑戰(zhàn)剝離法案失敗，字節(jié)跳動(dòng)需要在2025年1月19日前剝離TikTok美國業(yè)務(wù)。那么TikTok與字節(jié)跳動(dòng)的勝算幾何？

德恒律師事務(wù)所硅谷辦公室負(fù)責(zé)人朱可亮表示，在TikTok提出的四項(xiàng)理由中，美國憲法第一修正案是最強(qiáng)的理由，其他理由成立的可能性很低?！叭绻茏C明強(qiáng)迫出售等同于封殺，那就侵犯了言論自由權(quán)，法院將實(shí)施嚴(yán)格審查并將有利于TikTok?！敝炜闪琳f。

朱可亮分析，TikTok會(huì)很快向法院提交申請(qǐng)臨時(shí)禁止令的動(dòng)議，以爭取在出售截止日（2025年1月19日）前讓法院宣布這部法律無效。

孫遠(yuǎn)釗表示，不排除法院有可能會(huì)發(fā)布禁令，但不是必然。關(guān)鍵是行政機(jī)關(guān)還沒有采取任何行動(dòng)，TikTok也還沒有遭到任何實(shí)質(zhì)的損害。

孫遠(yuǎn)釗分析，法院要不要發(fā)布禁令的標(biāo)準(zhǔn)是，原告必須在四個(gè)層面舉證：1.在未來的實(shí)質(zhì)問題上有相當(dāng)勝訴的可能；2.如果沒有禁令，原告將受到不可彌補(bǔ)的損害；3.權(quán)衡雙方的利益，給予禁令比不給禁令更符合平衡原則，也就是在讓或不讓這個(gè)法律暫時(shí)失效之間，哪種方式較為符合風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任承擔(dān)的要求；4.使禁令符合社會(huì)的公益，也就是用戶的經(jīng)濟(jì)利益與國家安全的顧慮如何權(quán)衡。

“是否能夠勝訴難以預(yù)測，至少在2025年的1月19日之前，不可彌補(bǔ)的損害多半不會(huì)發(fā)生?？梢钥吹剑@當(dāng)中沒有一個(gè)是可以輕松過關(guān)的，TikTok要負(fù)主要的舉證責(zé)任，要如何克服其中的各項(xiàng)要求將是一大考驗(yàn)。”孫遠(yuǎn)釗說。

“除了法院起訴，TikTok顯然沒有別的救濟(jì)途徑了。”朱可亮說。但他分析，可以預(yù)見，TikTok用戶和關(guān)注公民自由的美國民權(quán)組織也將很快發(fā)起新的訴訟，以侵犯用戶言論自由權(quán)為由起訴美國政府。

孫遠(yuǎn)釗也認(rèn)為，若企業(yè)因行政機(jī)關(guān)執(zhí)法受到損害，因?yàn)槭锹?lián)邦執(zhí)法，企業(yè)可以依據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》的規(guī)定（第15條）向有管轄權(quán)的聯(lián)邦地區(qū)法院起訴。

TikTok剝離法案的特殊之處是，目前還沒有任何的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)TikTok做出任何的行政處置，TikTok也還沒有受到任何的損害，只是預(yù)期到了2025年1月19日就有可能會(huì)遭禁。因此，TikTok目前只能去挑戰(zhàn)這個(gè)法律是否違憲的問題。由于美國的司法制度容許當(dāng)事人有一次上訴的權(quán)利，這就意味著該案極有可能會(huì)上訴到聯(lián)邦最高法院。一旦該法院做出判決，就會(huì)為全案定調(diào)。因此，對(duì)于TikTok來說，這是其能否繼續(xù)留在美國市場的最后一搏。

“如無特殊情況出現(xiàn)，訴訟不會(huì)在半年之內(nèi)結(jié)束。在若干年后，TikTok是否仍然握有如此之大的市場占有率，是否還在流行，都是未知數(shù)。”孫遠(yuǎn)釗說。