期待可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)的闡釋學(xué)考察與重塑

楊德敏

（吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長(zhǎng)春，130022）

德國(guó)刑法學(xué)者約亨·本克（Prof.Dr.Jochen Bung）教授認(rèn)為當(dāng)今刑法的五個(gè)基本問題之一就是罪責(zé)的解釋不清楚［1］。作為罪責(zé)的構(gòu)成性要素，期待可能性的理論價(jià)值和實(shí)踐意義重大，這在國(guó)內(nèi)外已達(dá)成共識(shí)。但是其在德日和國(guó)內(nèi)的爭(zhēng)議，主要來源于期待可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中的可操作性不強(qiáng)，面臨被濫用的危險(xiǎn)，破壞法的統(tǒng)一性和可預(yù)期性。在當(dāng)下中國(guó)，期待可能性應(yīng)當(dāng)作為功能主義刑法觀的義務(wù)規(guī)范邊界，以限制一般預(yù)防目的的過度追求，限制刑罰權(quán)的恣意發(fā)動(dòng)，審慎把握價(jià)值判斷與規(guī)范評(píng)價(jià)的尺度，規(guī)范法官的裁斷權(quán)。因此，認(rèn)真對(duì)待期待可能性，必然要明確期待可能性弱失的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

一、理論基礎(chǔ)與問題的提出

在當(dāng)下刑法理論界，對(duì)于期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有行為人標(biāo)準(zhǔn)說，平均人標(biāo)準(zhǔn)說和國(guó)家規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說。馬克昌教授、陳興良教授、周光權(quán)教授等贊同行為人標(biāo)準(zhǔn)說①關(guān)于期待可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)的理論觀點(diǎn)及其評(píng)價(jià)，參見：馬克昌.德、日刑法理論中的期待可能性［J］.武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2002（1）：5-11；陳興良.本體法學(xué)［M］.北京：商務(wù)書館，2001：312；陳興良.期待可能性問題研究［J］.法律科學(xué)，2006（3）：72-81；謝望原，鄒兵.論期待可能性之判斷［J］.法學(xué)家，2008（3）：32-40；周光權(quán).刑法總論［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2021.，秉承期待可能性的理論初心，認(rèn)為期待可能性在德國(guó)的產(chǎn)生就是立足于對(duì)人性弱點(diǎn)的關(guān)懷，且現(xiàn)代社會(huì)的責(zé)任是個(gè)人的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)站在行為人的立場(chǎng)上，設(shè)身處地地考慮其做出合法行為的選擇能力，從而使歸責(zé)更合乎情理。但是行為人標(biāo)準(zhǔn)說要回應(yīng)行為人視角衍生的主觀性與可信任性問題。因此隨著責(zé)任認(rèn)定的客觀化趨勢(shì)，平均人標(biāo)準(zhǔn)曾一度獲得認(rèn)同，并在日本獲得通說地位［2］。另外還有學(xué)者給出了折中型或混合型標(biāo)準(zhǔn)，如以平均人為基礎(chǔ)的類型人標(biāo)準(zhǔn)說，即以限縮的平均人為參照來判斷行為人的期待可能性［3］。還有學(xué)者從期待可能性的有無與強(qiáng)弱對(duì)期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)作出了區(qū)分，如有學(xué)者主張期待可能性是否阻卻責(zé)任即有無的判斷，應(yīng)當(dāng)兼采國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)和平均人標(biāo)準(zhǔn)；是否減輕責(zé)任即程度的判斷，應(yīng)采用行為人標(biāo)準(zhǔn)［4］。當(dāng)下刑法學(xué)界對(duì)于期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)仍然沒有形成明確統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，而不同的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)有不同的規(guī)范評(píng)價(jià)，從而得出不同的結(jié)論。這必然會(huì)影響期待可能性的理論價(jià)值，導(dǎo)致其實(shí)踐功能不彰。此外，期待可能性理論本身要求遵從行為人的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)而予以規(guī)范性評(píng)價(jià)，所以應(yīng)當(dāng)是事實(shí)與規(guī)范的統(tǒng)一，而前述三種標(biāo)準(zhǔn)都是在二元分立的類型化思維之下所給出的相對(duì)片面的、具有先驗(yàn)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。近年來，張明楷教授認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)將三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行絕對(duì)分立，因?yàn)椴煌臉?biāo)準(zhǔn)關(guān)注的對(duì)象是不同的，而應(yīng)該“站在法益保護(hù)的立場(chǎng)，根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)的身體、心理?xiàng)l件等，通過和具有行為人特性的其他多數(shù)人進(jìn)行比較，來判斷能不能期待行為人在行為發(fā)生時(shí)通過發(fā)揮自己的能力不實(shí)施違法行為”［5］。這一主張彰顯出判斷標(biāo)準(zhǔn)的整體性思維，提供了一個(gè)新的思考視角。本文將在此基礎(chǔ)上，以闡釋學(xué)的方法“回到事情本身（zur sache selbst）”，即回到事實(shí)的本身分析此在行為時(shí)的存在樣態(tài)，回到理論的本身分析期待可能性的正當(dāng)性依據(jù)，嘗試?yán)斫鈧€(gè)體以及人類整個(gè)生存經(jīng)驗(yàn)。不同的人處于不同的情境，每個(gè)人意識(shí)里的“正當(dāng)性”與“可能性”就不同。因此，嘗試?yán)斫庑袨槿?，如?shí)地描繪出現(xiàn)在我們意識(shí)中的現(xiàn)象，立足于不法行為的原初樣態(tài)，從期待可能性的原初意義把握期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)成法學(xué)理論與哲學(xué)理論的智識(shí)互構(gòu)。

二、期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說論爭(zhēng)

對(duì)于期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)目前在刑法學(xué)界主要有以下三種學(xué)說：

第一種是行為人標(biāo)準(zhǔn)說。這種標(biāo)準(zhǔn)主張期待可能性的有無應(yīng)該以行為發(fā)生時(shí)的具體狀況下的行為人的自身能力為標(biāo)準(zhǔn)。如果在行為時(shí)的具體情境下，不能期待行為人實(shí)施合法行為，就表明不具備期待可能性，因此也就不能譴責(zé)行為人。這是以行為人的視角來進(jìn)行客觀判斷是否具有期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)。

第二種是平均人的標(biāo)準(zhǔn)說。這種學(xué)說將抽象的平均人置于行為人的狀態(tài)下，如果平均人具有實(shí)施合法行為的可能，那么行為人的違法行為就是值得譴責(zé)的。這種學(xué)說，是為了克服以行為人單一的視角判斷期待可能性有無可能帶來的狹隘和對(duì)法律秩序破壞的風(fēng)險(xiǎn)。但是這種學(xué)說以平均人視角替代行為人的視角，以抽象的理性人評(píng)判具象的行為人，存在事實(shí)與規(guī)范的斷裂，存在“多數(shù)人暴政”的危險(xiǎn)。同時(shí)這也違背了責(zé)任的個(gè)別化判斷的要求。

第三種是法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說，這種標(biāo)準(zhǔn)是站在國(guó)家或國(guó)家法律秩序的角度作出的具體要求。這種立場(chǎng)本身就已經(jīng)背離了期待可能性自身的價(jià)值和意義，難以保證針對(duì)行為人的人性弱點(diǎn)而給予法律上救濟(jì)和寬宥。究竟在什么場(chǎng)合下，國(guó)家或法律秩序期待行為人實(shí)施合法行為并沒有作出明確的規(guī)定，因此，這種法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說實(shí)際上沒有給出任何明確的標(biāo)準(zhǔn)。

上述三種觀點(diǎn)都是有各自的立足點(diǎn)，但是也都有各自的缺陷。三種標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說都是基于一種西方傳統(tǒng)的主客二元思維下的判斷。從生活實(shí)踐整體來看，三種標(biāo)準(zhǔn)將行為人與社會(huì)群體以及政治權(quán)力進(jìn)行了割裂。從每一種具體標(biāo)準(zhǔn)來看，行為人標(biāo)準(zhǔn)是將行為人主體與所處的關(guān)系向度進(jìn)行了分立，平均人標(biāo)準(zhǔn)是將普通人與行為人進(jìn)行了二元分立，法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)是將國(guó)家與行為人進(jìn)行了分立。這種主客二元式的一階思維是將除己身之外的存在都對(duì)象化的思維方式，所以強(qiáng)調(diào)分類視角的非此即彼，將主客觀事實(shí)單一面化和理想化，其自身是具有局限性的。這種思維方式只能看到特定空間下的當(dāng)下和在場(chǎng)因素，而忽視了當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)夭辉趫?chǎng)但是具有關(guān)聯(lián)性、影響力的其他因素。只看到了此在的存在者，沒有看到存在，最后陷入理想化的自我建構(gòu)和自我辯護(hù)之中。在20 世紀(jì)中后期興起的后現(xiàn)代哲學(xué)思想，對(duì)法律的嚴(yán)密邏輯推理和形式理性主導(dǎo)下的司法產(chǎn)生了普遍懷疑，認(rèn)為人的理性認(rèn)知的有限性是客觀存在的，實(shí)踐是由多元的互動(dòng)所決定和產(chǎn)生的。因此絕對(duì)的主客二元是一種理想的超驗(yàn)的存在。這種后現(xiàn)代的哲學(xué)思潮都是以伽達(dá)默爾的闡釋學(xué)為基礎(chǔ)的。伽達(dá)默爾認(rèn)為單純的科學(xué)實(shí)證的方法并不能獲取真理，尤其是對(duì)于人文學(xué)科，闡釋學(xué)的探索是非常重要的。

期待可能性是在形式邏輯理性邊緣探索規(guī)范性的價(jià)值共識(shí)，這種價(jià)值共識(shí)無法脫離人類現(xiàn)實(shí)的整體所衍生的應(yīng)然要求。法律責(zé)任是個(gè)人的責(zé)任，但是責(zé)任的確認(rèn)需要通過他人的歸責(zé)來實(shí)現(xiàn)。所以期待可能性就是要將目光游離于行為人與他人之間，達(dá)成一個(gè)行為人與他人都能夠接受的正義結(jié)果，這也是國(guó)家刑罰權(quán)的正當(dāng)性根據(jù)。因此，期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)要奠基于可接受性正義的基礎(chǔ)之上，在法律的邊緣尋求一種權(quán)衡的技藝?yán)硇?。這一目標(biāo)的預(yù)設(shè)決定了判斷標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)然樣態(tài)。

三、正義對(duì)期待可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)的目的統(tǒng)攝

施米德霍伊澤：“一切刑罰，只要對(duì)同時(shí)是不道德和可罰的行為作出了公正回應(yīng)，都發(fā)揮著社會(huì)教育的功能；它證實(shí)了道德判斷，從而在社會(huì)意識(shí)中確認(rèn)了規(guī)范的效力”①Schmidth?user，Strafrecht，Algemeiner Teil，2.Aufl.1975，S.52.。刑罰的適用應(yīng)滿足兩個(gè)基本的條件：首先，行為是受到道德譴責(zé)的且可罰的；其次，刑罰必須是在具體案件中被感受為“公正的”［6］。作為一種制度的刑罰，當(dāng)其對(duì)犯罪人人格的侵害進(jìn)行正當(dāng)性證成時(shí)，首要的就是要將其與責(zé)任原則聯(lián)系起來，即具有實(shí)施合法行為的期待可能，這是法之合理性原則。司法體系的存在是為了公正，但是公正在不同的年代不同的文化背景下具有不同的內(nèi)涵，一個(gè)健全的司法體系，必須根據(jù)社會(huì)觀念和道德發(fā)展不斷進(jìn)行自我修正，讓國(guó)民對(duì)公正的理解和期待能在司法活動(dòng)中得以表達(dá)。

（一）權(quán)衡的公正塑造法律合理性內(nèi)核

在馬克思·韋伯的語境中，具有形式理性的法律體系是指依一般規(guī)則或原則的統(tǒng)治，強(qiáng)調(diào)在所有情況下，都可能借助于法律邏輯由抽象的法律判斷得出判決，以法律體系的無隙可循塑造包容所有社會(huì)行為的無隙可循的“法律秩序”［7］。現(xiàn)實(shí)生活中，這種無隙可尋的法律體系只是一種理想型。在法律普世主義特征之下建立起的形式主義體系，具有確定性、穩(wěn)定性和預(yù)期性，這是形式法治的內(nèi)在要求，但是在宏大的法治圖景之下，在邊緣、細(xì)節(jié)處需要司法的細(xì)細(xì)描繪，這種宏大視角要轉(zhuǎn)換成顯微視角，因此司法在面對(duì)一個(gè)個(gè)具體的個(gè)案時(shí)，要在立法的普遍主義之下細(xì)細(xì)考察每個(gè)個(gè)案的事實(shí)情形與特殊情境。海德格爾認(rèn)為，邊界不是停下的地方，而是存在開始的地方。邊界作為居間-空間一次次重新定義差異，相應(yīng)地也重新定義同一。在秩序邊緣處發(fā)生的案件與在秩序核心處發(fā)生的案件同樣地值得關(guān)注，邊緣正義才真正決定了整個(gè)法治圖景的輪廓與呈現(xiàn)。

期待可能性，是指“根據(jù)行為時(shí)的具體情況，有可能期待行為人不實(shí)施違法行為，而實(shí)施其他合法行為。相反，如果不能期待行為人實(shí)施合法行為，就是沒有期待可能性，不能認(rèn)為行為人主觀上有責(zé)任，因而不能讓他承擔(dān)刑事責(zé)任。也就是說雖然行為人實(shí)施了不法性的行為，但是由于主客觀情況而使其不具有實(shí)施合法行為的可能，則不應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任”［5］。期待可能性是刑法人權(quán)保障機(jī)能的犯罪論否定機(jī)制，其主要適用于發(fā)生在邊緣的“臨界案件”“疑難案件”中。大多數(shù)有關(guān)公正與否的犯罪化決定的爭(zhēng)議，都涉及邊緣行為，而不是對(duì)行為的危害性存在深刻共識(shí)的明顯危害行為。在邊緣地帶，難以確定邊緣不良后果的可入罪性。英國(guó)刑法學(xué)者丹尼斯·J·貝克教授試圖在當(dāng)代背景下探討刑罰何以正當(dāng)化的問題，提出每個(gè)人都享有不被不公正定罪的權(quán)利，以合比例性與公平正義性要求司法者考慮到行為人行為的可責(zé)性程度［8］。法庭上的正義必須獲得其與具體事例相結(jié)合的實(shí)踐意義，抽象的正義是沒有任何規(guī)制的信仰型的普遍原則。當(dāng)將要援引刑法規(guī)定進(jìn)行處罰之前，必須衡量一系列理由，最好的方式就是通過盡可能地運(yùn)用合比例性限制，來推翻那些規(guī)定了不合比例罪刑的法律。

朱熹認(rèn)為“常則守經(jīng)，變則行權(quán)”（《朱子語類》卷三十七），即在常規(guī)的情況下，人們遵守法律的規(guī)則，但是在邊緣的、變化的情況下，人們則要運(yùn)用“權(quán)”來彌補(bǔ)“經(jīng)”之不足，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)“經(jīng)”之價(jià)值精神指向。就“權(quán)”的一系列含義為中國(guó)思想中的權(quán)利概念賦予了特殊的性質(zhì)。中國(guó)思想中的權(quán)利概念不包括任何終極性、絕對(duì)性或恒定性，而只是包括了不同情境下的正確性（right）?！皺?quán)”的最初含義是指可以在秤桿上來回移動(dòng)的秤砣。因此，“權(quán)”在我國(guó)古代的初始意義就是稱重和衡量。它沒有固定、最終的位置，而是靈活的、可移動(dòng)的，就像秤桿上的秤砣會(huì)根據(jù)稱量對(duì)象的重量而改變自己的位置［9］。任何個(gè)人的立場(chǎng)都受制于他的各種社會(huì)關(guān)系強(qiáng)加給他的綜合影響。因此，權(quán)利不具有主體性，而是情境性的，權(quán)利取決于所處的位置。期待可能性作為出罪的責(zé)任阻卻事由，是以合法性對(duì)抗不合理的合法律性的秤砣，以衡量刑罰的正當(dāng)性與正確性。其中期待可能性的目的就是責(zé)任平衡，以達(dá)到保障人權(quán)。稱量對(duì)象就是不同的案件，以期待可能性不斷權(quán)衡，達(dá)到對(duì)刑罰權(quán)的約束，而使正義之秤達(dá)到平衡。期待可能性回應(yīng)了朱熹之“權(quán)”的思想，將相對(duì)性和情境性嵌入了中國(guó)的權(quán)利觀念和人權(quán)概念中。期待可能性（“權(quán)”）的相對(duì)性和情境性解構(gòu)了法律形式主義（“經(jīng)”）的僵硬與滯后，給出了更具合法性與合理性的責(zé)任認(rèn)定，權(quán)衡的公正塑造了法律合理性的內(nèi)核。

（二）可接受性正義是判斷的目標(biāo)

2014 年以來，為加強(qiáng)刑法對(duì)人權(quán)的保障機(jī)能，實(shí)施了一系列的司法改革舉措，取得了重要的成果，習(xí)近平總書記在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步提出：“努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都能感受到公平正義”［10］。這一感受性的正義對(duì)司法裁斷提出了更高的要求，為人權(quán)保障提出了更高的標(biāo)準(zhǔn)。

法律就是一個(gè)以法律價(jià)值與法律理念為向?qū)У囊?guī)則現(xiàn)實(shí)。拉德布魯赫認(rèn)為法律的理念由安定性、正義性、合目的性構(gòu)成。其中，拉德布魯赫通過二戰(zhàn)后的“告密者案”深刻分析了正義性與安定性之間的矛盾，認(rèn)為在邊緣的極端情形之下，“作為不正當(dāng)法的法律必須向正義讓步”［11］。拉德布魯赫的法哲學(xué)觀念從相對(duì)主義轉(zhuǎn)向自然法的觀點(diǎn)實(shí)際上迎合了法院在解決處于道德困境中的案件的司法理念，社會(huì)主流的法的安定性的期待要求趨于要以一種正義且理性的方式得到裁決。所以通過期待可能性的責(zé)任歸屬是理性的要求和內(nèi)容可接受性的要求，而內(nèi)容可接受性是與正義的期待相關(guān)聯(lián)的。法官的司法權(quán)威的基礎(chǔ)在于其裁判的可接受性，而不是他可能擁有的權(quán)力的形式職位。因此對(duì)于裁決的做出，說理與證成的責(zé)任同樣是促成法的安定性的理性基礎(chǔ)，同時(shí)也創(chuàng)造了司法的可信賴性。從制度結(jié)構(gòu)來看，既然裁定者的正當(dāng)性取決于當(dāng)事人是否接受裁定，那么顯然存在結(jié)構(gòu)上的相對(duì)不穩(wěn)定，也正是“不滿的當(dāng)事人無論什么時(shí)候都可以將問題提到更廣的層面”這一制度中的相對(duì)不穩(wěn)定性，保證著審判的公正性。案件的無限個(gè)別性導(dǎo)致審判的個(gè)別主義，塑造了具象的個(gè)案正義。用羅賓遜教授的話來講，犯罪的認(rèn)定和刑罰的分配不是根據(jù)任何具有哲學(xué)基礎(chǔ)的、清晰理性的體系，而是基于公眾在評(píng)價(jià)應(yīng)受譴責(zé)性時(shí)的原則，這不是超驗(yàn)意義上的正義，而是公眾理解的正義［12］。從認(rèn)識(shí)論的角度看，可理解的是可認(rèn)識(shí)的、可接受的，可接受的正義應(yīng)當(dāng)是符合其生活邏輯的常識(shí)、常情、常理。而期待可能性作為一個(gè)規(guī)范性的證成概念，一個(gè)揆理準(zhǔn)情的重要理念，是將民眾的情理和正義直覺體現(xiàn)到司法實(shí)踐中的重要制度路徑。期待可能性作為合理性的理性，是司法裁判重要的說理依據(jù)，在對(duì)不法行為規(guī)則存疑之時(shí)，則利用一定的非規(guī)則型法作為證成判決的法律解釋而說服聽眾。法的效力概念基礎(chǔ)并不能建立在實(shí)際接受之上，而是要建立在理性可接受性之上，這才符合我們的法律意識(shí)觀念，在這個(gè)意義上，如果法律經(jīng)過理性的考量，根據(jù)主流的價(jià)值體系，它被普遍接受了，那么它就是有效的。通過期待可能性所達(dá)成的可接受性是法律秩序之合法性的測(cè)量尺，以用來評(píng)估和批判那些形式有效且有實(shí)效的法律規(guī)范的一個(gè)理想標(biāo)準(zhǔn)［13］。

總之，期待可能性追求的是一種可接受的正義，合乎事理的正義。這一標(biāo)準(zhǔn)要求責(zé)任歸屬應(yīng)是合乎事理，合乎有待調(diào)整的生活關(guān)系并與之相匹配，其塑造的“得其應(yīng)得、各得其所”的公正是一種更高層面的均衡。

四、視域融合視角下期待可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)的重塑

在可接受性正義的統(tǒng)攝之下，面對(duì)邊緣的難辦案件①蘇力在《是非與曲直——個(gè)案中的法理》中對(duì)于難辦案件（hard case）進(jìn)行明確的界定和區(qū)分，認(rèn)為難辦案件通常是事實(shí)清楚卻沒有明確的法律可以適用，或適用的結(jié)果明顯不合情理甚或有悖天理人情（所謂自然法），法官因此面臨艱難選擇。與臨界情形，應(yīng)該脫離單一面向的視域局限，借助伽達(dá)默爾闡釋學(xué)的方法，運(yùn)用視域融合理論打通關(guān)于期待可能性判定標(biāo)準(zhǔn)三種學(xué)說之間的壁壘，建構(gòu)應(yīng)對(duì)難辦案件的裁判規(guī)則。同時(shí)以康德的絕對(duì)律令作為期待可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)的核心要素，建構(gòu)社會(huì)公眾的行為規(guī)則，實(shí)現(xiàn)他者與自我主體相統(tǒng)一的理解和解釋視域。這種基于絕對(duì)律令的視域融合是建立期待可能性的綜合標(biāo)準(zhǔn)的理論依據(jù)，是達(dá)成責(zé)任認(rèn)定之人權(quán)保障目的的根基。

（一）視域融合下的司法裁判

具有萬全的預(yù)期，因此，司法權(quán)的本質(zhì)是在難辦案件情況下的決定權(quán)，可以稱之為“剩余裁斷權(quán)”，這種裁斷權(quán)主要依據(jù)價(jià)值進(jìn)行判斷。法官的判斷力，司法的能動(dòng)性就是在法律規(guī)定與案件事實(shí)之間難以輪齒相合的情況下，以期待可能性理論對(duì)剩余裁斷權(quán)進(jìn)行規(guī)訓(xùn)，以防止價(jià)值判斷的主觀化、恣意化。期待可能性是一種規(guī)范的價(jià)值判斷或普遍的價(jià)值判斷，需要運(yùn)用闡釋學(xué)的方法回應(yīng)價(jià)值判斷的理念。普遍的價(jià)值判斷要以個(gè)體視野為基礎(chǔ)，更要跳出個(gè)體視野，借助“理解”這種獨(dú)特的認(rèn)知方式來獲取真理?！霸诶斫庵挟a(chǎn)生一種真正的視域融合”［14］435，達(dá)到一種更高的普遍性和一致性，伽達(dá)默爾的視域融合是指用自己的視域和歷史的視域一起構(gòu)成了一個(gè)動(dòng)態(tài)的理解框架，這樣才能達(dá)成一個(gè)更高的提升，克服個(gè)體視域的狹隘與偏頗，達(dá)成統(tǒng)一的實(shí)現(xiàn)形式和平衡狀態(tài)。理解的方式能夠超越主體與客體的二元對(duì)立，超越了客觀主義和主觀主義的局限性，不再以主體自身為中心俯視己身以外的事物，而是以想象的方式將己身置入已然發(fā)生的案件當(dāng)中，貫通他者與自我的邊界，從司法裁判的角度想象“我”是行為人，從行為規(guī)則指引的角度想象別人也是“我”，全身心地把自己投入到歷史（已發(fā)生的案件）和傳統(tǒng)（行為應(yīng)對(duì)慣習(xí)）的遞嬗中，置身事內(nèi)，通過與對(duì)象融為一體、彼此互動(dòng)的體驗(yàn)進(jìn)行理解，按照特定時(shí)空文化下的普遍的價(jià)值規(guī)范進(jìn)行判斷，從而闡明行為人的規(guī)范責(zé)任。伽達(dá)默爾認(rèn)為：“游戲只有在游戲者失去自我的情況下才能實(shí)現(xiàn)它的目的”［14］152。因此當(dāng)事人、平均人、國(guó)家（的代理人）等在場(chǎng)和不在場(chǎng)的司法多元參與主體，都要將自己帶入行為人的視野中，設(shè)身處地進(jìn)入行為人行為時(shí)的情境中，成為與情境的互動(dòng)人，通過平等的對(duì)話和溝通，跨越時(shí)間和空間的邊界，才能真正把握和理解當(dāng)時(shí)行為人的行為邏輯，理解行為人特定情境中的不得已和無可奈何。具體來講，在犯罪論體系中，責(zé)任的判斷是個(gè)別的，因此期待可能性的判斷應(yīng)該首先是從行為人所處的客觀情景與主體情況出發(fā)，依據(jù)其作為一個(gè)理性存在者的主體進(jìn)行理解，權(quán)衡不同的具體選擇會(huì)帶來的后果，而且有足夠的依據(jù)能夠自由地從一個(gè)充分寬廣的角度來看待與之相關(guān)的各種社會(huì)現(xiàn)實(shí)，包括相關(guān)的主觀責(zé)任感、行動(dòng)支配能力以及人與人的互動(dòng)關(guān)系，他的行為舉動(dòng)應(yīng)該是考慮到各方面相關(guān)因素的“權(quán)衡結(jié)果”。

“一切理解必然包含某種前見”［14］385，因此如果行為人的這種主體性概念的本體論前提就是由社會(huì)群體所塑造的某種合理前見，那么這種前見自身主要是無時(shí)間性的具有規(guī)范意義和歷史意義的傳統(tǒng)，行為人通過想象的情境式判斷依據(jù)就是范例式的傳統(tǒng)，是行為人和平均人/普通人共同分享的判斷依據(jù)，這就達(dá)成行為人與平均人的一種通基于合理前見的視域融合，通過司法場(chǎng)域中的溝通與對(duì)話，轉(zhuǎn)變對(duì)行為人的態(tài)度和定位，行為人不是二元思維下的客體，而應(yīng)當(dāng)作為參與溝通的主體一方，尋求行為人與平均人的視域融合。這種視域融合的路徑，是以對(duì)行為人的“違法”行為的具有推己及人的同理心，形成一種同處一種境遇下行為的共同刑法意義，即對(duì)不得已和必然性支配下行為的人權(quán)保障。按照亞里士多德對(duì)于正確的立法藝術(shù)的理解，正是這種個(gè)體與一般人的共同認(rèn)可的傳統(tǒng)是將倫理的道德規(guī)范過渡到國(guó)家政治立法的重要推動(dòng)力［15］，這也是對(duì)于立法序言的核心闡釋①柏拉圖在其《法律篇》中提出，給法律加上序言，解釋制定法律條款的理由和意義，將城邦人當(dāng)作可以與立法者平等交流的人來看待。，所謂“法者，緣人情而制”，刑法以規(guī)范人的行為為內(nèi)容，只有尊重個(gè)體人性，符合社會(huì)公眾之傳統(tǒng)共識(shí)、人情常理才能具有本質(zhì)上的合理性，這是當(dāng)下主流的進(jìn)化理性主義的法治體系的建設(shè)進(jìn)路。

（二）絕對(duì)律令的行為指引規(guī)則

基于多個(gè)主體的視域融合，其路徑建構(gòu)如下：在涉及責(zé)任認(rèn)定的困難案件中，法律作為入罪的基礎(chǔ)，倫理作為出罪的依據(jù)。因此，從道義論的角度需要借助一般性的道德原則來整合對(duì)案件的一般判斷，以一種二階視角審視行為人在特定時(shí)空的思考與判斷，認(rèn)真對(duì)待當(dāng)事人的觀點(diǎn)，達(dá)到羅爾斯所闡述的一種反思性平衡②羅爾斯認(rèn)為“從道德哲學(xué)的立場(chǎng)看，對(duì)一個(gè)人正義感的最好解釋并不是那種跟他在考察各種正義觀之前就具有的判斷相適應(yīng)的解釋，而是跟他的在反思的平衡中形成的判斷相適應(yīng)的解釋?！边@是一種針對(duì)特定情形的深思熟慮的道德判斷和普遍道德原則與相關(guān)背景理論的反復(fù)比較，達(dá)致一種檢驗(yàn)合理性的形式標(biāo)準(zhǔn)。。期待可能性作為個(gè)案正義的主要修正方式，要求行為人遵循公平正義的平等性意涵，即人們自愿并希望他人遵循規(guī)則，這是存在強(qiáng)有力的生物學(xué)基礎(chǔ)的。

中國(guó)人的傳統(tǒng)觀念和價(jià)值理念經(jīng)過歷史的積淀形成了穩(wěn)定的文化心理結(jié)構(gòu)。所以對(duì)于刑事法律的規(guī)范性指引應(yīng)當(dāng)關(guān)照到這一心理結(jié)構(gòu)。儒家“仁”理念的“己所不欲，勿施于人”的黃金規(guī)則，是歷代中國(guó)正義體系的核心，仍具有非常重要的當(dāng)代意義。這一理念在經(jīng)過現(xiàn)代化和理性化之后，則跳出了“己所不欲”的個(gè)人視域，以一種推己及人的方法論，升級(jí)為“人所不欲，勿施于人”③趙汀陽針對(duì)傳統(tǒng)的黃金道德法則“己所不欲，勿施于人”，在新的社會(huì)背景下做了一個(gè)“最佳版本”的想象，以“人所不欲，勿施于人”規(guī)定一種“絕對(duì)無懈可擊的人際共識(shí)”，以更好地適用于今天社會(huì)的價(jià)值多元情況。，即包含所有可能眼界的人際共識(shí)和價(jià)值共識(shí)。這一合理形式的表達(dá)接近于康德的絕對(duì)命令。因此，借用康德的倫理學(xué)理念修正對(duì)困難案件的判斷，就要預(yù)設(shè)行為人作為理性存在者，基于其前見的視域融合，應(yīng)當(dāng)是以一種康德的普遍立法的絕對(duì)律令的方式來做出行動(dòng)，“你要僅僅按照你同時(shí)也能夠愿意它成為一條普遍法則的那個(gè)準(zhǔn)則去行動(dòng)”④康德在《實(shí)踐理性批判》中的表述是：“要這樣行動(dòng)，使得你的意志的準(zhǔn)則任何時(shí)候都能同時(shí)被看作一個(gè)普遍立法的原則?！?。這雖然是一種獨(dú)白式的理性表征，是一種自己為自己立法的普遍形式，但是其心理路徑是一種從個(gè)體來理解整體，又從整體來理解個(gè)體的雙向詮釋學(xué)的規(guī)范過程。即每一個(gè)主體都能夠且必須讓整體道德與法的原則在大腦中產(chǎn)生。雖然仍然是立足于主體性，但是主體的行動(dòng)心理已經(jīng)摻入了他者的視角，以求最終達(dá)成個(gè)體與整體的一致性?；蛟S有學(xué)者會(huì)主張康德絕的普遍立法的普遍性天然排斥個(gè)人的特殊情況，但是我們不妨拉遠(yuǎn)焦距，將個(gè)體的特殊性以及所處的特殊情境，都結(jié)合在這個(gè)普遍性中進(jìn)行審視，也就是說，當(dāng)“子為父隱”而行動(dòng)時(shí)，也愿意將來在同樣的情況下“父為子隱”做出同樣的行動(dòng)，同樣的特殊情境，同樣的行動(dòng)回應(yīng)，是包含人性法則在內(nèi)的普遍合乎道德規(guī)范的情理行動(dòng)。特殊性與情境性本身就是一種更廣闊的普遍性，這種普遍立法的道德律令是作為責(zé)任認(rèn)定設(shè)置一個(gè)邊界，以防止犯罪人脫罪。這一過程被李澤厚稱之為是一種歷史本體論意義上的“理性凝聚”，是人之為人的一種“人性能力和心理形式”［16］?；诖宋覀儗€(gè)人意愿普遍化的道德哲學(xué)法理化，行為人依照此普遍立法的命令進(jìn)行行動(dòng)，就是遵循同一律和不矛盾律，確保了刑法中對(duì)于免責(zé)事由的不得已的判定，即任何一個(gè)人處于這樣一個(gè)特殊情境中都這樣做且不能不這樣做。即使是不法行為實(shí)施者也必然會(huì)運(yùn)用這一標(biāo)準(zhǔn)，那么關(guān)于期待可能性所征表的罪責(zé)的判斷于他而言就是可理解的。所以，這樣就使得行為人和他者/一般公眾的對(duì)特殊情境的行為反應(yīng)實(shí)現(xiàn)了跨時(shí)空、跨歷史、跨越主客二元的境遇的移用和理解的視域融合。因此，這種行動(dòng)方式的存在本身是為“觀看者而表現(xiàn)”，是存在于他者視域中，也正是因?yàn)橐源私^對(duì)律令而行動(dòng)，才獲得一種自身行動(dòng)的完全意義和正當(dāng)性。行為者的行為與他者設(shè)身處地的可能行為達(dá)到了跨時(shí)間的統(tǒng)一性和同一性。這種共同性的存在，是一種分享性的共識(shí)，基于同的存在必然是抽象的，因此也是薄的共識(shí)，所以作為行為邏輯的絕對(duì)律令只能是一種形式法理（實(shí)證）①此處的概念借鑒了李澤厚關(guān)于將康德和黑格爾的倫理哲學(xué)定位為“形式”倫理和“內(nèi)容”倫理的論述，認(rèn)為康德普遍立法的絕對(duì)律令揭示了道德行為的心理形式結(jié)構(gòu)，而黑格爾所探討的內(nèi)容倫理是現(xiàn)代社會(huì)的倫理道德。，是期待可能性理論的內(nèi)在道德，這種形式法理的外殼包括的內(nèi)容法理是視情況而變的，古代的親親相隱制度、現(xiàn)代的親屬拒證權(quán)等，所關(guān)照的是不能期待一個(gè)人拋棄人性情感和人際情理而實(shí)施法律規(guī)范所要求的行為。內(nèi)容法理（非實(shí)證）是涉及家文化傳統(tǒng)下的親倫情感。再比如，緊急避險(xiǎn)是不能期待一個(gè)人在緊急情況下面對(duì)恐懼、緊迫而做出一個(gè)理性的選擇，其中內(nèi)容法理是人性本能?？傊菍⑷耸悄康摹⒈Ｕ先藱?quán)作為一種抵御集體主義的現(xiàn)代社會(huì)性道德內(nèi)容。

（三）期待可能性判斷的融合標(biāo)準(zhǔn)

法律規(guī)范是普遍性的，法律的生長(zhǎng)是哈耶克所闡述的自生自發(fā)的，是遵循制度邏輯與生活邏輯，表現(xiàn)為與樸素的常識(shí)、常理、常情的溝通與互動(dòng)而共同塑造了一般的制度理性，一種人類精神的集體業(yè)績(jī)。而期待可能性體現(xiàn)了法的一個(gè)基本的內(nèi)在規(guī)定性—法不強(qiáng)人所難，由此，行為者與一般社會(huì)公眾與法律規(guī)范（國(guó)家）要求達(dá)到了一種統(tǒng)一。三者的統(tǒng)——性決定了其具有的不可譴責(zé)性，但是如果行為人超出了絕對(duì)律令的法理形式，那么就超出了三者的統(tǒng)一，這種存在者的行動(dòng)方式就決定了其未來的存在模式，決定了其責(zé)任的承擔(dān)，因此這是一種源始時(shí)間形式的作為未來的過去，是伽達(dá)默爾所說的過去和未來的溝通。由此以絕對(duì)律令作為法理形式和規(guī)范期待，使其成為行為人的行動(dòng)邏輯和標(biāo)準(zhǔn)，自然而然將此標(biāo)準(zhǔn)適用于普遍的社會(huì)公眾的行為邏輯。這樣就使得期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)成為行為人、平均人、法規(guī)范（國(guó)家）的共同標(biāo)準(zhǔn)。這正是符合中國(guó)人的整合性思維傳統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)主客融合，相融相通。中國(guó)人的世界觀是一種全面的、重視背景的世界觀，強(qiáng)調(diào)從人與整體的關(guān)系來理解自我。因此，張明楷教授主張將三種學(xué)說放到一個(gè)整體中進(jìn)行把握，將三者結(jié)合適用。不同的是，通過上文論述，期待可能性是責(zé)任阻卻事由，因此這個(gè)整體的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是站在國(guó)家人權(quán)保護(hù)的立場(chǎng)，根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)的身體、心理?xiàng)l件等，通過平行處于相同特定情境下他人的合法行為實(shí)施可能性的比較，來判斷是否能夠期待行為人通過發(fā)揮自己的能力不實(shí)施違法行為［5］。這種整體性標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)三種要素的縱向歷史主義的視域融合、橫向空間的跨越與交疊。以康德普遍立法的絕對(duì)命令作為具體的期待可能性的判斷依據(jù)，達(dá)成歷史主義的視域融合，做出符合傳統(tǒng)法理內(nèi)容的責(zé)任認(rèn)定。法規(guī)范的學(xué)說代表國(guó)家的要求，平均人的學(xué)說即人民的學(xué)說，代表樸素的社會(huì)常理，行為人的標(biāo)準(zhǔn)代表了個(gè)體化特殊化的情境，法規(guī)范（國(guó)家）、平均人、行為人立場(chǎng)的視域融合，正是將國(guó)法、天理、人情融合的中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路的應(yīng)有之義，才能讓公民在每一個(gè)案件中都感受到公平和正義！

期待可能性作為當(dāng)下我國(guó)犯罪論體系的重要出罪機(jī)制，承載了文化傳統(tǒng)的歷史記憶和民族認(rèn)同，是在形式法律的普遍性難以涵射之時(shí)，針對(duì)疑難案件中行為人的不得已而給出責(zé)任認(rèn)定的基本框架和法理形式。期待可能性理論作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由游離在刑法教義體系的邊緣地帶，通常情況下，并不需要出場(chǎng)審核。但是其重要性不可小覷，因?yàn)檫吘壵x（個(gè)案正義）的細(xì)致描繪決定了法治整體的圖景的輪廓。從這個(gè)意義上講，由邊緣看核心，邊緣正義的塑造，就是法治核心的塑造。現(xiàn)代國(guó)家的發(fā)展，國(guó)家權(quán)力偏向?qū)χ刃虻膹?qiáng)調(diào)，個(gè)人偏向?qū)?quán)利的強(qiáng)調(diào)。國(guó)家與個(gè)人仍然是生存于特定的關(guān)系中，國(guó)家權(quán)力與個(gè)人自由的緊張關(guān)系的處理要以均衡為旨向，“于必要時(shí)，隨有軒輊，伸縮自如”［17］，具體來講，遵循中國(guó)傳統(tǒng)倫理思想，關(guān)系中的主體要有他者的視野，個(gè)人以維護(hù)社會(huì)秩序穩(wěn)定為行動(dòng)導(dǎo)向，因此裁判時(shí)，司法權(quán)力要以行為人權(quán)利保障為出發(fā)點(diǎn)，將國(guó)家視域融合于個(gè)人視域，以個(gè)人特定情境下的困頓與不得已為裁判基礎(chǔ)，判定行為人是否具有期待可能性以準(zhǔn)確歸責(zé)。行為人在行為時(shí)要以關(guān)系平衡、社會(huì)秩序?yàn)橹?，?guó)家與個(gè)人互以對(duì)方為重，才能產(chǎn)生均衡，這是中國(guó)傳統(tǒng)倫理本位蘊(yùn)含的相對(duì)論的智慧。