“隱形加班第一案”：到底什么算加班

加班時(shí)間匯總表擺在汪子元面前，拼湊出一位女性打工人下班后一些特殊夜晚：2020年1月22日，凌晨0：13分，深夜準(zhǔn)備睡覺(jué)了，領(lǐng)導(dǎo)一個(gè)微信傳來(lái)，被安排發(fā)布文章，重新打開(kāi)電腦，登錄公司后臺(tái)轉(zhuǎn)發(fā)，用時(shí)6分鐘；第二天，工作一天回到家，晚上9：01分，剛準(zhǔn)備洗澡，又一個(gè)安排來(lái)了，“要統(tǒng)計(jì)客戶數(shù)量”，用時(shí)6分鐘；2月5日，晚上快10點(diǎn)了，被要求開(kāi)微信電話會(huì)議，11分鐘后結(jié)束；2月6日，還是這么晚，老板要求到群里溝通，9：23分發(fā)起電話會(huì)議，最后溝通到10：41分。

汪子元是北京九穩(wěn)律師事務(wù)所的律師。2021年的秋天，30多歲的李雪走進(jìn)事務(wù)所，她的訴求之一是想要回加班費(fèi)。而上述加班匯總表則是汪子元根據(jù)300多頁(yè)的微信記錄、打卡記錄和排班表整理出來(lái)的一小部分而已。

汪子元接下這起訴訟。當(dāng)時(shí)他并不知道，這樁勞動(dòng)爭(zhēng)議案的波折超出預(yù)期，最終被最高院視為“隱形加班第一案”。2024年兩會(huì)期間，一些政協(xié)委員還在提案時(shí)首次建議，“將離線休息權(quán)入法”。

到底什么算加班

李雪2019年入職北京市朝陽(yáng)區(qū)一家互聯(lián)網(wǎng)科技公司，擔(dān)任運(yùn)營(yíng)負(fù)責(zé)人。快一年后，她和老板有了矛盾爭(zhēng)議，報(bào)了警，后被公司辭退。離職前，她因扁桃體發(fā)炎請(qǐng)了兩周病假?！八臀艺f(shuō)，（是因?yàn)椋┘影嗉拥锰珖?yán)重，累的，沒(méi)辦法?！蓖糇釉f(shuō)。

想著工作期間的狀態(tài)，李雪決定申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁。她主張?jiān)诜枪ぷ鲿r(shí)間為公司處理工作，各種形式的加班時(shí)間共計(jì)595.8小時(shí)，公司應(yīng)支付加班費(fèi)近20萬(wàn)元。這個(gè)請(qǐng)求被駁回。

氣憤之下，李雪找到了汪子元。仔細(xì)梳理后，汪子元認(rèn)為加班是事實(shí)，可這是“線上加班”，他進(jìn)行案例檢索，沒(méi)有找到任何支持這種觀點(diǎn)的判例。

汪子元開(kāi)始重新梳理李雪的工作記錄。最終，證據(jù)文件越來(lái)越厚。他們作了一張表格，按加班類型、日期、加班起止時(shí)間、加班時(shí)長(zhǎng)、對(duì)應(yīng)證據(jù)第幾頁(yè)，詳細(xì)列出。比如工作之外的語(yǔ)音會(huì)議，要求所有人上線，截取他們的語(yǔ)音開(kāi)始和結(jié)束時(shí)間，以此算出加班時(shí)長(zhǎng)。

即使如此，在一審時(shí)，被告方仍對(duì)此存在異議?！八麄儾](méi)有否認(rèn)客觀事實(shí)，但對(duì)方認(rèn)為這些行為達(dá)不到勞動(dòng)（加班）的程度。”汪子元說(shuō)，法律中并沒(méi)有明確規(guī)定什么情況屬于加班，什么情況不屬于，界限是很模糊的。法官是通過(guò)日常的生活經(jīng)驗(yàn)、正常理性分析來(lái)判斷，這是溝通還是工作。

在汪子元看來(lái)，領(lǐng)導(dǎo)發(fā)一個(gè)工作安排，讓周一完成工作，回復(fù)“好的收到”，這確實(shí)很難認(rèn)定提供了實(shí)質(zhì)性勞動(dòng)，但如果周末讓寫(xiě)篇文章，需要花一個(gè)小時(shí)完成它，“我認(rèn)為就是一個(gè)實(shí)質(zhì)性工作”。

社會(huì)學(xué)學(xué)者、中國(guó)農(nóng)業(yè)大學(xué)副教授梁萌更進(jìn)一步認(rèn)為，即使回復(fù)客戶信息只需要30秒，“我是否有權(quán)利拒絕？我拒絕之后單位是否要處罰？如果你處罰我或是對(duì)我工作的績(jī)效考核有負(fù)面影響，則說(shuō)明是一種隱性的內(nèi)部規(guī)定”。

然而一審判決書(shū)下達(dá)，李雪敗訴了。法官在裁定時(shí)強(qiáng)調(diào)的是，不支持當(dāng)事人加班費(fèi)請(qǐng)求，是因?yàn)楫?dāng)事人和公司“在勞動(dòng)合同中約定執(zhí)行不定時(shí)工作制”。

不定時(shí)工作制

人力資源社會(huì)保障部、最高人民法院曾經(jīng)聯(lián)合發(fā)布第一批勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議典型案例。其中，對(duì)“不定時(shí)工作制”詳細(xì)定義：針對(duì)因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，無(wú)法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間衡量或需要機(jī)動(dòng)作業(yè)的勞動(dòng)者所采用的一種工時(shí)制度。

在具體生活中，這往往被稱為“彈性工作制”。對(duì)于這個(gè)名詞，梁萌非常熟悉。2012年，她正在北京大學(xué)讀博士，作勞動(dòng)社會(huì)學(xué)研究。她的師弟師妹一批批進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，彼時(shí)很多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)蒸蒸日上，籌備上市，其員工工作光鮮，收入豐厚。

她決定把互聯(lián)網(wǎng)公司作為研究的樣本，進(jìn)到一家大型互聯(lián)網(wǎng)公司（化名“易萬(wàn)公司”）實(shí)習(xí)了4個(gè)月，寫(xiě)下79篇田野日志。而“彈性工作制”則是她觀察到互聯(lián)網(wǎng)員工的日常?！拔覀儾淮蚩ǎ瑥椥怨ぷ髦埔膊⒎翘祚R行空，會(huì)有一個(gè)核心時(shí)間?！绷好仍诋a(chǎn)品部門(mén)工作，核心時(shí)間為上午10點(diǎn)到下午6點(diǎn)，“程序員更晚，為11點(diǎn)到晚上8點(diǎn)”。

她實(shí)習(xí)快結(jié)束時(shí)，易萬(wàn)公司開(kāi)始推崇“狼性文化”，隨之調(diào)整管理模式。一是通過(guò)績(jī)效考核OKR（目標(biāo)與關(guān)鍵成果），把工作變成“透明和被監(jiān)控的勞動(dòng)”。相比于此前的一般一年兩次考核的 KPI（績(jī)效考核），這種考核方式顆粒度精細(xì)到月，甚至到天。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)公司以項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)方式工作，隨著市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)越來(lái)越激烈，給予項(xiàng)目開(kāi)發(fā)的時(shí)間也越來(lái)越短。如果不加班，不僅影響自己的工作，還影響整個(gè)項(xiàng)目甚至客戶的收益。

恰恰是因?yàn)椤皬椥浴保瑳](méi)有人清楚你工作了8個(gè)小時(shí)，還是12小時(shí)，只在乎績(jī)效是否完成。每一年績(jī)效增長(zhǎng)，工作時(shí)間就要延長(zhǎng)?！昂髞?lái)越來(lái)越瘋狂，大家認(rèn)為這個(gè)是必要的，（加班）成為隱性的制度化?！?/p>

2022年3月，汪子元和李雪收到一審判決書(shū)，他們需要決定是否上訴。一審是圍繞訴訟請(qǐng)求，二審重點(diǎn)則不同，“我們要指出一審判決存在錯(cuò)誤，結(jié)合問(wèn)題舉證辯論，只有這樣，才能作出改判”。

恰恰是從“不定時(shí)工作制”中，汪子元找到了轉(zhuǎn)機(jī)。

邊界的侵犯

蹊蹺的是，李雪的合同上，既寫(xiě)了上班時(shí)間朝九晚六，又寫(xiě)了不定時(shí)工作制。汪子元認(rèn)為，一審判決，面對(duì)現(xiàn)有法律法規(guī)存在明顯錯(cuò)誤。在前述的勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議案例中，最高院寫(xiě)明，根據(jù)《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》，用人單位對(duì)勞動(dòng)者實(shí)行不定時(shí)工作制，有嚴(yán)格的適用主體和適用程序要求，比如企業(yè)中的高級(jí)管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無(wú)法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間衡量的職工。而且這得經(jīng)過(guò)人力資源社會(huì)保障部門(mén)審批，用人單位才能實(shí)行不定時(shí)工作制，否則不能實(shí)行。

在二審?fù)徶?，關(guān)于加班事宜，法官仔細(xì)詢問(wèn)公司，不定時(shí)工作制是否經(jīng)過(guò)審批？被告答，沒(méi)有。

“彈性工作制”誕生之初，散發(fā)人性之光，是中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)納入“夢(mèng)想、自由、平等”文化的表現(xiàn)；然而到如今，卻變?yōu)榇蚱乒ぷ髋c生活界限的重要原因。在深入觀察互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)后，梁萌得出一個(gè)略顯諷刺的結(jié)論——有時(shí)候反而是那些實(shí)行彈性工作時(shí)間的大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，組織內(nèi)部的加班更頻繁。

汪子元代理的李雪勞動(dòng)爭(zhēng)議案二審勝訴。在北京市第三人民法院公眾號(hào)中，二審法官鄭吉喆提及，改判是因?yàn)樽C據(jù)中的一份假期值班表引起他的注意。

值班表里，不僅明確時(shí)間安排，還對(duì)工作內(nèi)容有規(guī)范要求，比如“收到用戶需求先在群里回復(fù)一句（30秒內(nèi)）”“處理文章（2分鐘內(nèi)完成）”等。而作為運(yùn)營(yíng)主管，李雪有50多個(gè)工作社群，周末假期也經(jīng)常排班。

他意識(shí)到，在平臺(tái)經(jīng)濟(jì)背景下，勞動(dòng)者提供勞動(dòng)的工具由實(shí)體化向數(shù)字化轉(zhuǎn)變，隨之也產(chǎn)生了加班“虛擬化”“隱形化”的問(wèn)題，但“隱形加班”并非法律上的明確定義，之前也沒(méi)有法院在判決中作出相關(guān)裁決。因此，幾經(jīng)研究，他提出“隱形加班”的標(biāo)準(zhǔn)為“付出實(shí)質(zhì)性勞動(dòng)”和“明顯占用時(shí)間”。最終，判決確認(rèn)李雪的勞動(dòng)付出，酌定公司支付李雪加班費(fèi)3萬(wàn)元。

從勞動(dòng)仲裁到一審、二審，李雪耗時(shí)兩年多，她最終婉拒了采訪邀請(qǐng)。

“可能從法律界、媒體來(lái)講，這是好事，但對(duì)她而言，影響不好。”汪子元解釋，若是站在用人單位角度，不太愿意聘請(qǐng)這樣的員工，會(huì)覺(jué)得這樣的員工不好管理，“通俗點(diǎn)講，刺兒頭”。

（應(yīng)受訪者要求，李雪為化名。）

（摘自《看天下》梁青苔）