《教師法》修訂：基本理念、教師身份與立法技術(shù)

程雁雷 隋世鋒

（1. 安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽合肥 230601；2. 安徽醫(yī)科大學(xué) 法學(xué)院，安徽合肥 230601）

黨的二十大報告強調(diào)，教育、科技、人才是全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家的基礎(chǔ)性、戰(zhàn)略性支撐。2023 年5 月29 日，習(xí)近平總書記在主持中共中央政治局第五次集體學(xué)習(xí)時指出：“強教必先強師，要把加強教師隊伍建設(shè)作為建設(shè)教育強國最重要的基礎(chǔ)工作來抓?！备咚刭|(zhì)教師隊伍建設(shè)，離不開法治的引領(lǐng)、促進(jìn)和保障?！吨腥A人民共和國教師法》（以下簡稱《教師法》，為行文簡潔，下述相關(guān)法律均以具體法律相稱）制定于1993 年，是新中國第一部專門規(guī)范教師職業(yè)的法律?！督處煼ā穼嵤?0 年來，在保障教師合法權(quán)益、提高教師隊伍整體素質(zhì)和社會地位、推進(jìn)教師隊伍建設(shè)與管理法治化以及推動教育事業(yè)發(fā)展等方面發(fā)揮了重要作用。伴隨社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，我國教育事業(yè)取得了巨大成就，同時也面臨著一些挑戰(zhàn)，尤其是教師隊伍建設(shè)法治化需要進(jìn)一步加強。一是教師的法律身份不夠明確；二是教師的權(quán)利義務(wù)規(guī)范相對簡單，尤其是教師申訴制度操作性不強且與其他救濟(jì)渠道銜接不暢等直接影響教師權(quán)益的保障。為貫徹落實習(xí)近平總書記關(guān)于教育的重要論述，特別是關(guān)于教師隊伍建設(shè)的重要指示批示精神，完善教師法律制度，2021 年11 月教育部發(fā)布了《中華人民共和國教師法（修訂草案）（征求意見稿）》，面向社會公開征求意見。至此，《教師法》修訂成為學(xué)術(shù)界與立法實務(wù)部門亟需回應(yīng)的一項新課題。從立法活動看，立法要素包括立法理念、立法內(nèi)容和立法技術(shù)。其中，立法理念是基礎(chǔ)，指引和規(guī)范立法內(nèi)容和立法技術(shù)；立法內(nèi)容是關(guān)鍵，表現(xiàn)為具體制度設(shè)計；立法技術(shù)是保障，確保立法的科學(xué)性和法律的有效實施。立法理念是立法的邏輯起點和價值歸宿，立法內(nèi)容和立法技術(shù)須遵循和落實立法理念。法律修訂是立法活動之一，本文擬從修訂理念、修訂內(nèi)容與修訂技術(shù)三個方面進(jìn)行分析①本文中的教師指公立學(xué)校教師，若無特別說明，中小學(xué)是指公辦中小學(xué)，高校是指公立高校。，以期對《教師法》的修訂有所助益。

一、修訂理念：保障教師合法權(quán)益

立法理念體現(xiàn)立法的立場和價值取向，是對法的本質(zhì)的一種深刻反映，是法生命力之所在。在立法活動中，立法理念直接決定著法律的調(diào)整范圍與制度設(shè)計。教師立法是國家依法創(chuàng)造尊師重教的社會環(huán)境、保障教師合法權(quán)益的需要。[1]全國人大常委會法制工作委員會在解讀《<教師法>的立法過程和立法指導(dǎo)思想》時指出：“在我國國民經(jīng)濟(jì)12 個行業(yè)中，教師工資在倒數(shù)第二、第三位中徘徊。更有甚者，拖欠教師工資現(xiàn)象日益嚴(yán)重……僅1992 年中小學(xué)教師就流失43 萬人，占中小學(xué)教師總數(shù)的4.9%。這給教育事業(yè)的發(fā)展帶來嚴(yán)重威脅。國家制定教師法就是要從優(yōu)先發(fā)展教育的戰(zhàn)略地位來考慮，解決教師存在的實際困難和切身問題。”[2]針對教師合法權(quán)益保障的必要性和緊迫性，立法者將“保障教師的合法權(quán)益”作為立法理念寫入《教師法》第1 條。教師權(quán)利、工資收入、福利待遇等制度化規(guī)定均是保護(hù)教師合法權(quán)益的具體體現(xiàn)。

隨著教育事業(yè)改革的推進(jìn)，“教師法律身份模糊”“教育懲戒權(quán)缺失”“權(quán)利救濟(jì)渠道不暢”等影響教師合法權(quán)益保障的問題成為制約新時代教師隊伍建設(shè)的短板?！吨泄仓醒雵鴦?wù)院關(guān)于全面深化新時代教師隊伍建設(shè)改革的意見》《中共中央國務(wù)院關(guān)于深化教育教學(xué)改革全面提高義務(wù)教育質(zhì)量的意見》等黨和國家政策文件均指出，保障教師合法權(quán)益是保持教師隊伍穩(wěn)定性、提升教師職業(yè)吸引力、促進(jìn)新時代教師隊伍建設(shè)的關(guān)鍵。因此，《教師法》修訂仍需秉持保障教師權(quán)益的立法理念，教師法律身份的界定、權(quán)利義務(wù)的完善、榮譽表彰、福利待遇保障、權(quán)利救濟(jì)等制度設(shè)計均需以權(quán)益保障為“中心軸”，這不僅是建設(shè)高素質(zhì)教師隊伍的重要保障，也是依法治教的具體要求。

除了保障教師合法權(quán)益，《教師法》第1 條立法目的還應(yīng)包括：其一，規(guī)范教師職業(yè)行為。截至2023 年8 月，教育部共曝光12 批違反教師職業(yè)行為十項準(zhǔn)則典型案例，這些典型案例既有師德違規(guī)行為，也有涉嫌違法犯罪行為。黨的二十大報告明確指出，要加強師德師風(fēng)建設(shè)，培養(yǎng)高素質(zhì)教師隊伍，弘揚尊師重教社會風(fēng)尚。《教師法》修訂需回應(yīng)教師師德失范問題，為依法規(guī)范教師師德失范提供總的制度指引。其二，建設(shè)高素質(zhì)專業(yè)化教師隊伍。百年大計，教育為本；教育大計，教師為本。教師是教育的第一資源，高素質(zhì)專業(yè)化教師隊伍是建設(shè)高質(zhì)量教育體系、實施高質(zhì)量教育的根本力量。其三，推進(jìn)教育強國建設(shè)。教育強國是全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家的必然要求，也是中華民族偉大復(fù)興的基礎(chǔ)工程。習(xí)近平總書記強調(diào)，教師是教育工作的中堅力量，有高質(zhì)量的教師才會有高質(zhì)量的教育。高質(zhì)量的教育是推動教育強國建設(shè)的基礎(chǔ)性支撐?！督處煼ā沸抻喰枵驹诮ㄔO(shè)教育強國的高度進(jìn)行制度謀劃。因此，建議《教師法》第1 條修改為“為了保障教師合法權(quán)益，規(guī)范教師職業(yè)行為，建設(shè)高素質(zhì)專業(yè)化教師隊伍，推進(jìn)教育強國建設(shè)，根據(jù)憲法和教育法，制定本法。”其中，“保障教師合法權(quán)益”是《教師法》立法的首要目的，“規(guī)范教師職業(yè)行為”是直接目的，“建設(shè)高素質(zhì)專業(yè)化教師隊伍”是間接目的，“推進(jìn)教育強國建設(shè)”是根本目的，這四者之間是從直接到間接、從微觀到宏觀的邏輯關(guān)系。

二、修訂內(nèi)容：厘清教師法律身份與完善教師權(quán)利義務(wù)

科學(xué)定位教師的法律身份是保障教師合法權(quán)益的前提。教師的權(quán)利義務(wù)是教師基于不同的法律身份所享有的各種權(quán)利義務(wù)，該權(quán)利義務(wù)是教師法律地位和法律身份的外在表現(xiàn)①筆者曾于2006 年提出從教師法律地位的視角重構(gòu)教師權(quán)利義務(wù)體系。詳見：程雁雷，廖偉偉.教師權(quán)利義務(wù)體系的重構(gòu)——以教師法律地位為視角[J].國家教育行政學(xué)院學(xué)報，2006（6）：18-25.?，F(xiàn)行《教師法》將教師定位為“履行教育教學(xué)職責(zé)的專業(yè)人員”，凸顯的是教師的專業(yè)身份，但教師身份的公共性及其他法律身份則缺少規(guī)定。法律身份不明確將導(dǎo)致教師權(quán)利義務(wù)的不健全。

（一）厘清不同學(xué)段教師的法律身份

身份在現(xiàn)代社會不僅包含了角色區(qū)分，還反映了包括社會地位在內(nèi)的更豐富的內(nèi)涵。[3]教師法律身份不僅決定教師的社會角色和職業(yè)法律地位，而且還決定教師與相關(guān)主體之間的法律關(guān)系?！督處煼ā分薪處煼缮矸輿]有明確對教師權(quán)益保障，這將對教師隊伍穩(wěn)定和法治化管理產(chǎn)生重大影響。究其原因，這與教師法律身份的特殊性和復(fù)雜性有關(guān)。教師與其他專業(yè)人員最顯著的區(qū)別即在于教師職業(yè)的公共性，同時不同教育階段、不同性質(zhì)學(xué)校教師群體的公共性強度也存在顯著差異。[4]國家在高等教育與義務(wù)教育治理中具有不同的角色。義務(wù)教育具有強制性，屬于政府提供的公共產(chǎn)品范疇。高等教育具有競爭性，屬于政府提供的準(zhǔn)公共產(chǎn)品范疇。《中共中央、國務(wù)院關(guān)于分類推進(jìn)事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見》明確將義務(wù)教育劃入公益一類，高等教育劃入公益二類。義務(wù)教育與高等教育的差異性決定了國家應(yīng)實施不同的教師管理制度。關(guān)于中小學(xué)教師和高校教師是否一道立法，《教師法》制定時就有巨大爭議。雖然采用了統(tǒng)一立法模式，但對教師的法律身份缺乏明確規(guī)定。《義務(wù)教育法》《高等教育法》《民辦教育促進(jìn)法》等法律亦缺少相關(guān)規(guī)范。目前，通過修訂《教師法》明確教師的法律身份已逐漸成為學(xué)界共識。[5]從其他國家教師立法看，除了專業(yè)身份之外，教師的法律身份主要有公務(wù)員、公務(wù)雇員、雇員等形式。不同法律身份體現(xiàn)的是不同的管理理念，將教師法律身份定為公務(wù)員，強調(diào)國家在教師的管理中處于主導(dǎo)作用；若是界定為雇員或者公務(wù)雇員，則突顯學(xué)校和市場在教師管理中的主導(dǎo)作用。針對義務(wù)教育、高等教育的不同特征，應(yīng)貫徹“分類施策、精準(zhǔn)治理”的要求，明確中小學(xué)教師和高校教師的不同法律身份②因篇幅所限，本文僅分析公辦中小學(xué)教師和公立高等學(xué)校教師的法律身份。公辦高中教師法律身份宜等同于公辦中小學(xué)教師，這也符合將普通高中教育納入義務(wù)教育的發(fā)展趨勢。。

1.中小學(xué)教師宜定位為專業(yè)技術(shù)類公務(wù)員

首先，將中小學(xué)教師確定為公務(wù)員身份是保障教師權(quán)益、穩(wěn)定教師隊伍和提升職業(yè)吸引力的現(xiàn)實需要。改革開放以來，在教育優(yōu)先發(fā)展戰(zhàn)略的引領(lǐng)下，我國教師經(jīng)濟(jì)和社會地位雖有顯著提升，但與公務(wù)員相比，仍有較大差距。有學(xué)者對全國中小學(xué)教師工資抽樣調(diào)查發(fā)現(xiàn)：“多數(shù)樣本顯示縣（市）中小學(xué)教師平均工資水平低于社會平均工資水平；義務(wù)教育教師平均工資水平也低于當(dāng)?shù)赝墑e公務(wù)員平均工資水平；中小學(xué)教師工資水平和結(jié)構(gòu)主要受縣（市）級政府財政保障能力影響?！盵6]中小學(xué)教師平均收入水平直接影響教師隊伍的穩(wěn)定性和吸引力，“樣本農(nóng)村教師中有17.8%和20.3%的比例有更換學(xué)校意愿和退出教師職業(yè)的意愿，存在流失隱患；教師工資水平是影響教師流失意愿的首要因素。”[7]此外，義務(wù)教育階段教師職業(yè)吸引力，尤其是農(nóng)村偏遠(yuǎn)地區(qū)義務(wù)教育階段教師職業(yè)吸引力令人堪憂，如“候選教師生源質(zhì)量顯著下降，教師職業(yè)中男性從業(yè)者占比全面持續(xù)下降”[8]。教師是提升義務(wù)教育質(zhì)量最重要的、根本性的一環(huán)。為保障中小學(xué)教師全身心地開展教書育人工作，有必要通過明確法律身份來保持教師隊伍的穩(wěn)定性，以吸引更多高素質(zhì)人才進(jìn)入中小學(xué)教師隊伍。在《教師法》中將中小學(xué)教師規(guī)定為公務(wù)員，有利于實現(xiàn)教師職務(wù)的穩(wěn)定性和公共性，能夠切實保障教師的合法權(quán)益和提升教師社會地位。一方面，公務(wù)員管理中協(xié)議工資制度、人事爭議仲裁制度、申訴訴訟制度等，對解決因身份不確定而引發(fā)的矛盾和糾紛具有重要作用。另一方面，公務(wù)員工資、懲戒、退休、回避、辭職辭退等《公務(wù)員法》配套法規(guī)對保障教師的權(quán)益將會起到更實際的作用。[9]

其次，公共性和專業(yè)性的職業(yè)特征決定中小學(xué)教師法律身份應(yīng)區(qū)別于一般公務(wù)員。一方面，中小學(xué)教師職業(yè)具有公共性。中小學(xué)是由國家設(shè)置的、通過公共財政維持運營的公共服務(wù)機構(gòu)。教師所實施的教育教學(xué)活動具有典型的國家性、公益性和穩(wěn)定性等性質(zhì)。針對中小學(xué)教師職業(yè)的公共性，日本、德國、法國等國家通常將其明確為公務(wù)員。[10]我國現(xiàn)行《教師法》規(guī)定教師工資水平、福利待遇對標(biāo)的是公務(wù)員，這也說明將中小學(xué)教師納入公務(wù)員序列管理有一定的現(xiàn)實基礎(chǔ)。另一方面，中小學(xué)教師職業(yè)具有專業(yè)性。教師的工作服務(wù)對象是成長中的人，對人的了解和研究，其難度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他行業(yè)。教師教育教學(xué)活動是精神領(lǐng)域中具有高度創(chuàng)造性、個體性和復(fù)雜性的活動。探索學(xué)生的成長軌跡，提供和指導(dǎo)學(xué)生掌握一種適合他自己的學(xué)習(xí)方式是教師的專業(yè)使命。[11]因此，根據(jù)中小學(xué)教師職業(yè)公共性和專業(yè)性特征，不宜將其定位為一般公務(wù)員。

最后，明確中小學(xué)教師為專業(yè)技術(shù)類公務(wù)員有法律依據(jù)，并且符合政策法律化的立法路徑。一方面，我國《公務(wù)員法》第16 條規(guī)定：“國家實行公務(wù)員職位分類制度。公務(wù)員職位類別按照公務(wù)員職位的性質(zhì)、特點和管理需要，劃分為綜合管理類、專業(yè)技術(shù)類和行政執(zhí)法類等類別?！边@一規(guī)定為將中小學(xué)教師歸入專業(yè)技術(shù)類公務(wù)員序列提供了法律依據(jù)。另一方面，明確中小學(xué)教師為專業(yè)技術(shù)類公務(wù)員也符合政策法律化的立法要求?！罢呤欠傻囊罁?jù)和內(nèi)容，法律是政策的規(guī)范化?！盵12]政策法律化是我國立法路徑之一，即立法機關(guān)將黨和國家政策通過法定程序上升為法律。立法過程中“無論是立法動議的提出，還是法律草案的起草，都應(yīng)當(dāng)參考當(dāng)時國家和執(zhí)政黨政策的總體精神”[13]?！吨泄仓醒?、國務(wù)院關(guān)于全面深化新時代教師隊伍建設(shè)改革的意見》提出：“確立中小學(xué)教師作為國家公職人員特殊的法律地位，明確中小學(xué)教師的權(quán)利和義務(wù)，強化保障和管理。”近年來有關(guān)教師行業(yè)的全國人大議案和全國政協(xié)提案主要圍繞“將教師納入公務(wù)員行政序列管理，或通過轉(zhuǎn)變教師身份為‘教育公務(wù)員’而修訂《教師法》”[14]。因此，《教師法》修訂時將中小學(xué)教師明確為專業(yè)技術(shù)類公務(wù)員也是政策法律化的體現(xiàn)。

2.高校教師的事業(yè)單位工作人員身份宜通過法律予以規(guī)定

首先，高校教師職業(yè)特征決定其法律身份不宜定位為公務(wù)員。高校教師職業(yè)雖具有公務(wù)性，但其職業(yè)特征與中小學(xué)教師不盡相同。高校教師職責(zé)不僅僅是教書育人，而且還承擔(dān)科學(xué)研究的重要職責(zé)。對高校教師來說，專業(yè)是立身之本，促進(jìn)、引領(lǐng)學(xué)科專業(yè)發(fā)展是高校教師自我價值實現(xiàn)的重要體現(xiàn)，這決定了高校教師從事的是富有探索性、創(chuàng)造性、高水平、高強度的腦力勞動。高校教師勞動的特殊性對探尋知識和真理以及追求自主的個性有重大影響。開展科研項目研究需要寬松的學(xué)術(shù)環(huán)境。高校教師強調(diào)自我管理，追求自主，傾向于靈活的管理和自由的工作環(huán)境。[11]國家應(yīng)尊重科研規(guī)律和高校教師職業(yè)特殊性，保障高校辦學(xué)自主權(quán)和學(xué)術(shù)自由。從我國憲法規(guī)定看，以科研自由為代表的高校教師自主權(quán)已為憲法所特別保障。因此，對高校教師的管理不宜采用行政管理體制中上級對下級的管理方式。

其次，將高校教師定位為純勞動合同關(guān)系中的勞動者不利于高等教育健康發(fā)展。任期制是勞動合同關(guān)系的形式之一。任期制采用的是優(yōu)勝劣汰的競爭機制，通過考核便可以續(xù)聘、晉升，否則將被辭退。任期制雖然短期內(nèi)有利于高校人才流動和提高創(chuàng)新活力，但其弊端亦不容忽視。一方面，績效考核指標(biāo)數(shù)字化不僅會加劇“重科研輕教學(xué)”態(tài)勢，而且會導(dǎo)致科研急功近利現(xiàn)象。在績效考核指揮棒下，一些教師會通過多發(fā)文章、多申請項目等形式從數(shù)量上達(dá)到考核指標(biāo)。另一方面，科研活動尤其是基礎(chǔ)性研究具有周期性和創(chuàng)造性特點，部分“高校教師為了在合同期限內(nèi)完成考核內(nèi)容，可能會為了追求短期效益而放棄長期的基礎(chǔ)性研究”[15]。為避免高校對教師實行違背科研規(guī)律和教育本質(zhì)的數(shù)量化、短期化的績效考核，高校教師法律身份應(yīng)區(qū)別于企業(yè)勞動者。

最后，將高校教師依法明確為事業(yè)單位工作人員符合我國高校人事制度現(xiàn)狀。計劃經(jīng)濟(jì)時期，高等學(xué)校是教育行政部門的延伸，高校教師與行政機關(guān)公務(wù)員皆被稱為國家干部；1986 年國務(wù)院頒布《實行專業(yè)技術(shù)職務(wù)聘任制度的規(guī)定》，高校人事制度逐漸轉(zhuǎn)向聘任制；1993 年《教師法》規(guī)定“學(xué)校和其他教育機構(gòu)應(yīng)當(dāng)實行教師聘任制”，但未明確高等學(xué)校教師的具體法律身份；1993 年《公務(wù)員暫行條例》和2006 年《公務(wù)員法》也沒有將高校教師納入公務(wù)員序列；2011 年《中共中央國務(wù)院關(guān)于分類推進(jìn)事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見》將高等教育歸入公益二類；2014 年《事業(yè)單位人事管理條例》細(xì)化了事業(yè)單位聘用制；2018 年《中共中央國務(wù)院關(guān)于全面深化新時代教師隊伍建設(shè)改革的意見》針對高校教師提出“推行職務(wù)聘任制改革”，實現(xiàn)“能進(jìn)能出”。從我國高等教育人事制度改革歷程看，國家對高校教師管理逐漸由權(quán)力色彩濃厚、具有管理與被管理特征的任命制逐漸向平等協(xié)商、具有公法契約關(guān)系特征的聘任制轉(zhuǎn)變。

鑒于我國將高校教師納入事業(yè)單位工作人員序列進(jìn)行管理的實際情況，以及立法必要性和可行性要求，建議《教師法》修訂時將高校教師屬于事業(yè)單位工作人員的現(xiàn)有規(guī)定上升為法律制度，以法律的形式明確高校教師為事業(yè)單位工作人員。依法明確高校教師具有事業(yè)單位工作人員的身份，既能體現(xiàn)高校教師職業(yè)的公共屬性，保障高等教育發(fā)展的穩(wěn)定性和持續(xù)性，也能充分保障高校人事管理的自主權(quán)和靈活性，同時也符合我國高校人事制度現(xiàn)狀。

綜上，基于義務(wù)教育與高等教育的不同特征以及我國教師隊伍建設(shè)實踐訴求，建議《教師法》修訂時將中小學(xué)教師和高校教師分別明確為專業(yè)技術(shù)類公務(wù)員和事業(yè)單位工作人員。

（二）根據(jù)不同法律身份完善教師權(quán)利義務(wù)

1.教師的不同法律身份及其對應(yīng)的權(quán)利義務(wù)

教師的權(quán)利義務(wù)是教師法律身份的外在表現(xiàn)形式，即基于教師專業(yè)身份和職業(yè)使命的實現(xiàn)而產(chǎn)生的各種法律關(guān)系中，教師依法所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。根據(jù)法律身份不同，可以將教師的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行類型化區(qū)分：（1）基于專業(yè)身份的專業(yè)權(quán)利和義務(wù)：包括專業(yè)自主權(quán)、進(jìn)修學(xué)習(xí)權(quán)、與本職工作無關(guān)的拒絕權(quán)、遵紀(jì)守法的義務(wù)、積極維護(hù)學(xué)生權(quán)益的義務(wù)、承擔(dān)教學(xué)的義務(wù)、教育引導(dǎo)學(xué)生的義務(wù)、弘揚師德師風(fēng)的義務(wù)、職務(wù)上保守秘密的義務(wù)，等等。（2）基于專業(yè)技術(shù)類公務(wù)員和事業(yè)單位工作人員身份的權(quán)利和義務(wù)：職位保障權(quán)、福利待遇保障權(quán)、執(zhí)行職務(wù)權(quán)、忠于憲法和法律的義務(wù)，等等。（3）基于勞動者身份的權(quán)利義務(wù)：由學(xué)校和教師在聘任合同中約定，但不得違反法律法規(guī)等禁止性規(guī)定，如通過合同約定教師的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。[9]據(jù)此，《教師法》修訂須根據(jù)不同法律身份，結(jié)合教育民主化、教育個體化、教育科技化、教育國際化、教育法治化等教育現(xiàn)代化基本要求重新梳理教師權(quán)利義務(wù)條款。例如，完善教師工資福利和職位保障的規(guī)定，賦予教師更多的民主參與和課程開發(fā)的相關(guān)權(quán)利[16]，保障教師在職進(jìn)修權(quán)利，明確行政復(fù)議和行政訴訟權(quán)，增加職業(yè)保密義務(wù)、隱私保護(hù)義務(wù)，等等。學(xué)界對上述權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容的修訂已有基本的共識[5]，但對教師教育懲戒權(quán)入法問題的研究較薄弱。

2.根據(jù)教師專業(yè)身份明確中小學(xué)教師教育懲戒權(quán)

教師教育懲戒是中小學(xué)教師基于教書育人工作的特性，為了學(xué)生利益，在教育教學(xué)活動中采取的必要的秩序性措施或教育性措施。[17]從概念可知，教育懲戒發(fā)生在校園內(nèi)，針對的是受教育者違反教育教學(xué)秩序的行為，實施主體是中小學(xué)教師，實施手段以物理上或心理上有限度的強制力為標(biāo)準(zhǔn)，目的是糾正受教育者輕微的不當(dāng)行為。教師教育懲戒權(quán)的法理基礎(chǔ)不是基于憲法上的公民個人權(quán)利和自由，而是以強化教育功能為其理論基礎(chǔ)。教師教育懲戒權(quán)的核心，并非為了賦予教師個人權(quán)力，而是為了使教師完成教書育人的教育任務(wù)，即保障學(xué)生受教育權(quán)的實現(xiàn)。教育懲戒的本質(zhì)不是懲罰，而是教育，誠如學(xué)者所言“通過教育懲戒培養(yǎng)學(xué)生的規(guī)則意識、法治思維”[18]。

教育懲戒是教師基于專業(yè)身份實施的事實行為。學(xué)界一般認(rèn)為事實行為并非追求一種法律效果，而旨在產(chǎn)生一種事實效果。事實效果和法律效果的區(qū)別在于，前者是對事實狀態(tài)的改變，即事實上可以改變的現(xiàn)實并且直接產(chǎn)生影響；后者是對法律狀態(tài)的改變，即對當(dāng)事人法律上權(quán)利義務(wù)的影響。[19]教師教育懲戒是教師基于教育目的而采取的秩序性或教育性措施，如學(xué)生因行為失范而被警告、點名批評、面壁思過、暫時沒收物品、適當(dāng)增加運動量等，這些行為并不產(chǎn)生法律后果。一方面，教師教育懲戒并不能使在學(xué)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消亡。易言之，教師教育懲戒并不改變受教育者的在學(xué)身份。學(xué)生入學(xué)后與學(xué)校形成了特定的法律關(guān)系，即在學(xué)法律關(guān)系，學(xué)生因此而獲得學(xué)籍，具有相應(yīng)的法律地位，享有相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。在學(xué)法律關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)學(xué)生的學(xué)業(yè)沒有達(dá)到規(guī)定要求，或者嚴(yán)重違紀(jì)被停學(xué)、勒令退學(xué)、開除學(xué)籍，這種足以引起在學(xué)法律關(guān)系消亡的行為是法律行為。據(jù)此，《中小學(xué)教育懲戒規(guī)則（試行）》將教育懲戒與“警告”“嚴(yán)重警告”“記過”“留校察看”“開除學(xué)籍”等紀(jì)律處分作了區(qū)分，紀(jì)律處分的實施主體、適用情形、實施程序、權(quán)利救濟(jì)則不同于教育懲戒。另一方面，教師教育懲戒是對學(xué)生權(quán)利的必要限制。教師負(fù)有教育學(xué)生的職責(zé)，若任由學(xué)生毫無限制地行使其基本權(quán)利，不僅破壞學(xué)?；窘虒W(xué)秩序，影響他人受教育權(quán)益，而且不利于自己的成長發(fā)展。在教書育人目標(biāo)主導(dǎo)下，教師基于維持教育教學(xué)秩序的目的，可以對學(xué)生基本權(quán)利作必要的限制。教育懲戒超過必要限度和范圍，侵犯受教育者權(quán)益時，即構(gòu)成法律行為。罰跪、毆打、羞辱等則可能會侵犯學(xué)生的人格尊嚴(yán)、身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)等合法權(quán)益。

教師教育懲戒是否屬于行政行為或準(zhǔn)行政行為？國內(nèi)不少學(xué)者主張教育懲戒權(quán)屬于國家教育權(quán)，認(rèn)為教育懲戒是行政行為或準(zhǔn)行政行為。與此同時，也有學(xué)者認(rèn)為將教師教育懲戒認(rèn)定為行政行為或準(zhǔn)行政行為明顯違背基本法理，具體從國家立法語詞表述、行使主體、行使原則、行為效力、糾紛類型及其解決途徑、權(quán)力法定、民辦非義務(wù)教育學(xué)校及其教師特殊性等方面分析了教師教育懲戒與準(zhǔn)行政行為的法理差異。[20]本文認(rèn)同后者觀點，并認(rèn)為教師教育懲戒區(qū)別于行政行為和準(zhǔn)行政行為主要在于教育懲戒是事實行為而非法律行為。

綜上，為消除中小學(xué)教師行使教育懲戒的顧慮，保障教師和受教育者的合法權(quán)益，《教師法》應(yīng)予以確認(rèn)和規(guī)范中小學(xué)教師教育懲戒權(quán)。建議將中小學(xué)教師教育懲戒權(quán)單獨作為一條內(nèi)容加以規(guī)定，如“中小學(xué)教師依法行使教育懲戒權(quán)。教育懲戒措施應(yīng)符合比例原則?！?/p>

三、修訂技術(shù)：銜接協(xié)調(diào)、增加程序規(guī)范與糾正硬法規(guī)范軟法化

立法理念和立法內(nèi)容確立的相關(guān)制度離不開立法技術(shù)的支撐。立法技術(shù)是立法活動中所遵循的用以促使立法臻于科學(xué)化的方法和操作技巧的總稱，其主要功能和作用是使立法成為科學(xué)的立法，使立法臻于較高水平，從而保障法律的有效實施。[21]結(jié)合全國人大常委會法工委《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》和《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（二）》的基本要求，《教師法》修訂時應(yīng)注意法律體系協(xié)調(diào)統(tǒng)一、增加程序規(guī)范與糾正硬法規(guī)范軟法化等。

（一）法律規(guī)范協(xié)調(diào)統(tǒng)一

“法律是治國之利器，良法是善治之前提?！绷挤ú粌H內(nèi)部邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、結(jié)構(gòu)科學(xué)以及內(nèi)容完善，而且還要與其他法律相一致，不得沖突?！督處煼ā沸抻啎r應(yīng)注意法律規(guī)范的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

其一，《教師法》修訂要以《憲法》《教育法》為依據(jù)。由現(xiàn)行《教師法》第1 條可知，教師法缺少對制定依據(jù)的規(guī)定?！读⒎夹g(shù)規(guī)范（試行）（一）》明確說明：“憲法或者其他法律對制定該法律有明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)明示憲法或者該法律為立法依據(jù)?！苯Y(jié)合《教師法》與相關(guān)法的關(guān)系，我們建議《教師法》第1 條修改為“為了保障教師的合法權(quán)益，……依據(jù)憲法和教育法，制定本法。”一方面，憲法是我國的根本大法，具有最高法律地位和法律效力?！稇椃ā返?3 條、47 條的規(guī)定與教師職業(yè)息息相關(guān)。另一方面，《教師法》與《教育法》是教育專門法與教育基本法的關(guān)系。

其二，正確處理《教師法》與《義務(wù)教育法》《高等教育法》《學(xué)前教育法》《民辦教育法》在教師事項上一般法與特別法的關(guān)系。雖然特別法優(yōu)于一般法，但特別法不能減損權(quán)利或增加義務(wù)。如《教師法》第25 條規(guī)定“教師的平均工資水平不低于或者高于國家公務(wù)員的平均工資水平，并逐步提高” ，而《義務(wù)教育法》第31 條第2 款規(guī)定教師的平均工資水平應(yīng)當(dāng)不低于“當(dāng)?shù)毓珓?wù)員”的平均工資水平，“這就導(dǎo)致適用《義務(wù)教育法》的中小學(xué)教師不僅在收入上低于其他地區(qū)同類教師，而且可能與本地區(qū)其他學(xué)段教師形成較大差距，此種規(guī)定顯然不利于該地義務(wù)教育階段的教師。”[22]

其三，《教師法》與《未成年人保護(hù)法》《預(yù)防未成年人犯罪法》在教師教育懲戒上應(yīng)保持一致?！督處煼ā分性黾又行W(xué)教師教育懲戒權(quán)，但懲戒形式不能超出《義務(wù)教育法》《未成年人保護(hù)法》《預(yù)防未成年人犯罪法》關(guān)于對行為失范學(xué)生“批評教育”“管教”“制止”“矯正”“嚴(yán)加管教”和“幫教”等規(guī)定[20]，懲戒限度要與《義務(wù)教育法》第29 條、《未成年人保護(hù)法》第27 條要求教師尊重學(xué)生人格，不得體罰、變相體罰或侮辱人格尊嚴(yán)等規(guī)定保持一致。

其四，《教師法》與《行政復(fù)議法》《行政訴訟法》在教師權(quán)利救濟(jì)上相銜接?！督處煼ā纷鳛橐?guī)范教師行為的專門法，只規(guī)定了教育申訴制度，沒有明確教師的行政復(fù)議權(quán)和行政訴訟權(quán)。如果教師對申訴處理結(jié)果不服，只能申請“復(fù)核”而不能提起行政復(fù)議、行政訴訟?！吧暝V成了封閉性的行政救濟(jì)，在客觀上構(gòu)成了教師進(jìn)行行政復(fù)議和行政訴訟的障礙，限制和剝奪了教師獲得此項救濟(jì)的權(quán)利?！盵23]雖然《國家教委關(guān)于＜教師法＞若干問題的實施意見》（1995）規(guī)定“教師申訴內(nèi)容直接涉及人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)及其他屬于行政復(fù)議、行政訴訟受案范圍事項的，可以依法提起行政復(fù)議或行政訴訟”，但“目前我國高校人事爭議存在救濟(jì)途徑不暢的現(xiàn)實問題，高校聘用人員僅靠仲裁、申訴等傳統(tǒng)手段難獲得充分的救濟(jì)。有數(shù)據(jù)顯示，截至2017 年11 月，以教育部直屬高校為訴訟主體的人事爭議案件為例，共檢索、收集、篩選62 個案件，其中有40 個案件因“不屬于法院受理人事爭議案件的范圍”而放棄對高校聘用人員進(jìn)行司法救濟(jì)。[24]因此，《教師法》修訂時應(yīng)明確教師的行政復(fù)議權(quán)和行政訴訟權(quán)。教師對學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)作出的申訴處理決定不服的，可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。立法技術(shù)上需注意校內(nèi)申訴程序與校外申訴程序、行政復(fù)議程序、行政訴訟程序之間的有效銜接。

其五，正確處理一般條款和特殊條款的關(guān)系?！督處煼ā愤m用對象是“在各級各類學(xué)校和其他教育機構(gòu)中專門從事教育教學(xué)工作的專業(yè)人員”，而各級各類學(xué)校以及其他教育機構(gòu)之間的特殊性決定了教師身份、權(quán)利義務(wù)的差異性。這要求在立法技術(shù)上需正確處理好一般條款和特殊條款的關(guān)系。如，中小學(xué)教師教育懲戒權(quán)應(yīng)單獨作為一條內(nèi)容加以規(guī)定，不宜寫進(jìn)“教師享有下列權(quán)利”或“教師應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)”等一般性條款。又如，幼兒園、中小學(xué)教師除履行教師的一般義務(wù)外，還應(yīng)承擔(dān)保護(hù)未成年學(xué)生的人身安全等特殊義務(wù)，該特殊義務(wù)單獨規(guī)定較妥。再如，可以單列條款保障偏遠(yuǎn)地區(qū)中小學(xué)校教師特殊待遇。

（二）增加程序性規(guī)范

法律規(guī)范包括實體性規(guī)范和程序性規(guī)范。實體性規(guī)范一般明確實體性權(quán)利和義務(wù)。程序性規(guī)范旨在為權(quán)利的實現(xiàn)提供必要的規(guī)則和方式，是用來主張、證明或?qū)崿F(xiàn)權(quán)利義務(wù)的手段，尤其是確保被侵犯的權(quán)利得到救濟(jì)?！督處煼ā分谐绦蛐砸?guī)范嚴(yán)重缺失，具體表現(xiàn)在兩個方面。

一是事前程序的缺失。事前程序是指學(xué)校或者教育行政部門作出的對教師不利處分決定時應(yīng)提前告知被處分人，并為其提供申辯、聽證和申訴的機會?！敖處熓艿讲焕幏智白裱瓏?yán)格的程序規(guī)定，是教師工作安全感、教育連續(xù)性和教師職業(yè)公共性的有力保證?！盵25]對于取消評獎評優(yōu)、職務(wù)晉升、職稱評定資格，停止教學(xué)工作，停止招生，以及解聘、停聘或不續(xù)聘等影響教師重要權(quán)益的處分決定，《教師法》鮮有程序性規(guī)定。例如，《教師法》只是采用“肯定列舉”的立法方式規(guī)定了四種解聘教師情形，沒有具體實施的程序性規(guī)范?！督處熧Y格條例》中也缺少對吊銷教師資格相關(guān)事前正當(dāng)程序的規(guī)定。事前正當(dāng)程序的立法缺失使得實踐中學(xué)校往往不履行提前通知義務(wù)，以及為受到不當(dāng)處分的教師提供申辯的機會而自行解聘教師。

二是救濟(jì)程序的不健全?！督處煼ā逢P(guān)于教師申訴制度的規(guī)定僅有1 條內(nèi)容，對于申訴事項、管轄、申訴程序、申訴處理決定的形式及其效力等內(nèi)容都缺乏細(xì)化規(guī)定，極大地削弱了申訴制度的實效。[26]此外，《國家教委關(guān)于＜教師法＞若干問題的實施意見》雖規(guī)定了教師申訴制度，但教師申訴的相關(guān)程序性規(guī)范仍不健全，尤其是說明理由程序、回避程序、聽證程序的缺失已經(jīng)成為教師教育申訴的主要程序瑕疵。

為了使教師權(quán)益保障落在實處，《教師法》修訂需強化程序法，尤其是權(quán)利救濟(jì)制度建設(shè)。因此，事前程序和申訴制度的完善尤其是程序性規(guī)定的健全理應(yīng)成為此次《教師法》修訂的重點。

（三）糾正硬法規(guī)范軟法化

判斷同一法規(guī)范文本中特定法規(guī)范是否屬于硬法有兩個標(biāo)準(zhǔn)：（1）是否依靠國家強制力保證實施；（2）對那些在其所屬文本中雖然沒有相應(yīng)的責(zé)任條款，但在其他文本甚至其他位階的法律規(guī)定了相應(yīng)的能夠依靠行政、司法等國家強制力保證實施的法律規(guī)范亦是硬法規(guī)范。[27]根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，《教師法》有6 條軟法規(guī)范。這些軟法條款可以分為兩類：一是典型性軟法規(guī)范，如《教師法》第34 條規(guī)定：“國家支持和鼓勵社會組織或者個人向依法成立的獎勵教師的基金組織捐助資金，對教師進(jìn)行獎勵。”通過支持、鼓勵、引導(dǎo)等方式實現(xiàn)對獎教基金的“軟治理”，這是由開放的公共管理與廣泛的公眾參與整合而成的公共治理模式，不僅回應(yīng)了公共治理需求，而且有助于降低法律實施成本。二是非典型性軟法規(guī)范，如《教師法》第25 條規(guī)定：“教師的平均工資水平不低于或者高于國家公務(wù)員的平均工資水平，并逐步提高?！钡?9 條規(guī)定：“教師的醫(yī)療同當(dāng)?shù)貒夜珓?wù)員享受同等的待遇；定期對教師進(jìn)行身體健康檢查，并因地制宜安排教師進(jìn)行休養(yǎng)?！边@兩個法律條文看似是硬法規(guī)范，實則是軟法規(guī)范。權(quán)利的相對義務(wù)人是誰？權(quán)利無法實現(xiàn)時救濟(jì)途徑有哪些？法律對這些問題均未作明確規(guī)定，在某種程度上是硬法規(guī)范軟法化的表現(xiàn)。新時代教育立法要求原則性、倡導(dǎo)性、指引性的軟法條款，向明確違法后果、體現(xiàn)法律的強制性和規(guī)范性的“硬法”條文轉(zhuǎn)變。針對《教師法》中硬法規(guī)范軟法化的條文，《教師法》修訂時應(yīng)明確第25 條和29 條的責(zé)任主體，并在“法律責(zé)任”一章規(guī)定相關(guān)主體違反第25、29 條的法律責(zé)任。例如，可將《教師法》第25 條修改為“各級人民政府應(yīng)當(dāng)保障教師的平均工資水平不低于或者高于國家公務(wù)員的平均工資水平，并逐步提高”。

除此之外，《教師法》修訂時還應(yīng)注意：（1）增加兜底條款。為了確保《教師法》與教育改革發(fā)展和教師隊伍建設(shè)實際需要相銜接，同時也體現(xiàn)《教師法》修訂的適度開放性和前瞻性，建議采取“列舉+概括”的方式完善教師處分條款和權(quán)利義務(wù)條款。（2）更新語詞表述，如第8 條中的“法制教育”“促進(jìn)學(xué)生在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展”應(yīng)分別修改為“法治教育”和“促進(jìn)學(xué)生德智體美勞等方面全面發(fā)展”；第11 條“取得教師資格應(yīng)當(dāng)具備的相應(yīng)學(xué)歷”也建議修改為“根據(jù)實際情況適當(dāng)提高教師資格的學(xué)歷”。