上市公司獨立董事制度的十大悖論

白 華（博士生導(dǎo)師）

隨著2023 年《關(guān)于上市公司獨立董事制度改革的意見》（簡稱《國辦意見》）、《公司法》（修訂）和《上市公司獨立董事管理辦法》（簡稱《獨董新規(guī)》）的發(fā)布，獨立董事在促進(jìn)公司規(guī)范運作、保護(hù)中小投資者合法權(quán)益、推動資本市場健康穩(wěn)定發(fā)展等方面的重要性日益凸顯。但在上市公司獨立董事制度設(shè)計中，始終存在著難以克服的十大悖論，具體包括設(shè)立悖論、選任悖論、決策悖論、表決悖論、監(jiān)督悖論、咨詢悖論、薪酬悖論、激勵悖論、考評悖論、責(zé)任悖論。這些悖論存在的根源在于，現(xiàn)行制度安排不承認(rèn)獨立董事的特殊性，而將獨立董事混同于其他普通董事，要求獨立董事全面履行決策、監(jiān)督和咨詢等三大職權(quán)，并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。若將獨立董事視為一類特殊董事，縮小其職責(zé)范圍，只履行有限職權(quán)，承擔(dān)有限責(zé)任，則兩難困境可迎刃而解。在公司治理中，同股同權(quán)曾被視為“天經(jīng)地義”，但新《公司法》規(guī)定同股可以不同權(quán)。以發(fā)展的眼光來看，無股權(quán)、無關(guān)系的獨立董事與其他董事不同權(quán)，也會和股東不同權(quán)一樣，有被寫入《公司法》的一天。

一、獨立董事制度的十大悖論

1.設(shè)立悖論：不設(shè)獨立董事，存在內(nèi)部人控制；但設(shè)立獨立董事，責(zé)任過重。一方面，無論是一股獨大還是股權(quán)分散都存在內(nèi)部人控制風(fēng)險，需要設(shè)立獨立董事以制衡和約束內(nèi)部董事，維護(hù)公司整體利益，尤其是保護(hù)中小股東合法權(quán)益。上市公司也確實離不開獨立董事。在國有控股上市公司董事會上，主要是獨立董事在發(fā)表意見，因為內(nèi)部董事早已形成一致意見。而在民營上市公司董事會中除去獨立董事，大多都是家族成員。若沒有獨立董事，國有控股上市公司董事會上難有不同聲音；民營上市公司董事會可能變成家族會議，不需要有論證充分的議案，甚至不需要開會，就可以形成決議。另一方面，將公司治理中內(nèi)部人控制問題的解決系于獨立董事一身，責(zé)任過重。獨立董事不持股，且《獨董新規(guī)》規(guī)定，“獨立董事是指不在上市公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東、實際控制人不存在直接或者間接利害關(guān)系，或者其他可能影響其進(jìn)行獨立客觀判斷關(guān)系的董事”。無股權(quán)、無關(guān)系的獨立董事雖然獨立性強(qiáng)，但一無內(nèi)在動機(jī)二無充分信息，難挑重任。

2.選任悖論：公司自行選任，不獨立；但采用其他方式選任，難操作。一方面，公司自行選任獨立董事，要么是上市公司主要股東、實際控制人或其委派的董事長本人推薦，要么是他人推薦，如上市公司董監(jiān)高推薦，券商、律師和會計師事務(wù)所推薦等。無論是采取何種方式，獨立董事人選必定或多或少與上市公司存在某種關(guān)系，否則，根本不可能入圍。并且，獨立董事人選都經(jīng)上市公司主要股東、實際控制人或其委派的董事長面試和認(rèn)可，只有那些與其理念相合、志趣相投的人，才能得到推薦和聘任。有些獨立董事甚至成為御用獨立董事，在主要股東和實際控制人控制的集團(tuán)公司旗下兩家或多家上市公司擔(dān)任獨立董事。上市公司主要股東、實際控制人對獨立董事有知遇之恩，獨立董事的獨立性難以真正得到保證。

另一方面，其他方式選任雖可解決獨立性問題，但難操作，且又會產(chǎn)生更多問題。方重（2021）提出的監(jiān)管部門或自律組織委任的呼聲較高，本文重點討論這一方案。其一，委任方面。監(jiān)管部門或自律組織一般只能通過設(shè)立獨立董事庫來委任。方重（2021）提出按照區(qū)域就近和專業(yè)對口原則，通過自主申請和隨機(jī)抽簽的方式委任獨立董事。這看起來公平合理，保證了獨立董事的獨立性，但忽視了獨立董事的資歷、能力和聲譽(yù)差異及其與上市公司之間的匹配度。其二，津貼方面。不同地區(qū)、行業(yè)、規(guī)模和財務(wù)狀況的上市公司，其津貼標(biāo)準(zhǔn)很難統(tǒng)一。標(biāo)準(zhǔn)太高，無論是從上市公司收取還是由政府承擔(dān)，負(fù)擔(dān)都過重；標(biāo)準(zhǔn)太低，則難以找到合適人選。且將同樣的津貼標(biāo)準(zhǔn)用于不同上市公司、不同獨立董事，有“一刀切”之嫌，不符合市場化原則，損害了上市公司股東會對獨立董事的薪酬決定權(quán)。其三，誠信方面。監(jiān)管部門或自律組織可能會出現(xiàn)尋租行為，允許不符合要求的獨立董事入庫，委任不具有勝任能力的獨立董事到優(yōu)質(zhì)上市公司任職。其四，責(zé)任方面。監(jiān)管部門或自律組織有責(zé)任做好盡職調(diào)查，保證獨立董事上任前上市公司經(jīng)營合規(guī)，不存在歷史遺留問題和舞弊動機(jī)。但監(jiān)管部門或自律組織難以做到這一點，而且還可能要承擔(dān)選任失察、獨立董事不當(dāng)履職的連帶法律責(zé)任。其五，效果方面。監(jiān)管部門或自律組織委任只能解決形式上的獨立性問題，獨立董事是否具有實質(zhì)上的獨立性，能否真正全面有效地履行獨立董事職權(quán)，預(yù)期效果存疑。所以，監(jiān)管部門或自律組織委任不一定比上市公司自行選任更有效。劉俊海（2022）則提出，由中小股東選任獨立董事。獨立董事的重要職責(zé)就是保護(hù)中小股東利益，由中小股東選任獨立董事名正言順。但中小股東存在搭便車行為，沒有選任獨立董事的意愿和能力。獨立董事選任問題與會計師事務(wù)所聘任問題具有一定的相似性。為保證會計師事務(wù)所的獨立性，避免出現(xiàn)上市公司自行聘任產(chǎn)生的內(nèi)部人控制問題，理論界自2002 年以來提出了中國證監(jiān)會委托、稅務(wù)部門委托、行業(yè)自律組織委托、保險公司委托、監(jiān)事會委托、中小股東委托等諸多方案（白華和肖玉瑩，2011），但時至今日依然維持現(xiàn)狀，足見尋求新的委托方式之難。

3.決策悖論：不全面參與董事會決策，不作為；但全面參與，無能力。一方面，獨立董事需要與其他董事一樣，全面參與董事會決策，否則，就是不作為。另一方面，獨立董事一般不具有重大非程序性事項的決策能力。董事會決策的重大事項可分為兩類：一類是程序性審批事項。這類事項由相關(guān)法律、法規(guī)、會計準(zhǔn)則、內(nèi)部管理制度等予以規(guī)范，董事只需要照章行事。具體包括：章程和制度、關(guān)聯(lián)交易、擔(dān)保、銀行賬戶開立和撤銷、會計政策變更和會計估計變更、財務(wù)決算、定期報告、信息披露、會計師事務(wù)所聘任和解聘、內(nèi)部控制評價以及內(nèi)部審計監(jiān)督等。另一類是非程序性決策事項。這類事項不能照章行事，董事需要獨立判斷，自主決策。具體包括：公司戰(zhàn)略制定、內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置、年度經(jīng)營計劃和預(yù)算、高管提名和委任（含聘任和解聘財務(wù)負(fù)責(zé)人）、高管薪酬和股權(quán)激勵、增減注冊資本、利潤分配和彌補(bǔ)虧損、重大投融資、合并、分立以及清算或變更公司形式等。比較而言，后一類重大事項更考驗董事的決策能力，而具有此類重大事項決策能力的董事，在資本市場上是稀缺資源，本身就供給不足。真正具有這一能力的管理者會被聘為董事長、總經(jīng)理，擔(dān)任執(zhí)行董事，而一般不會出任獨立董事。另外，根據(jù)《公務(wù)員法》，中共中央紀(jì)委《關(guān)于規(guī)范中管干部辭去公職或者退（離）休后擔(dān)任上市公司、基金管理公司獨立董事、獨立監(jiān)事的通知》，中共中央組織部《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范黨政領(lǐng)導(dǎo)干部在企業(yè)兼職（任職）問題的意見》，中共中央紀(jì)委、教育部、監(jiān)察部《關(guān)于加強(qiáng)高等學(xué)校反腐倡廉建設(shè)的意見》等相關(guān)規(guī)定，一定級別以上在職或離任一段時間內(nèi)的領(lǐng)導(dǎo)干部不得擔(dān)任獨立董事，這導(dǎo)致真正具有非程序性重大事項決策能力、能夠勝任獨立董事職務(wù)的人選鳳毛麟角。

4.表決悖論：獨立董事不投異議票，沒有發(fā)揮作用；但投異議票，不一定發(fā)揮了更大作用。一方面，獨立董事不投異議票，看起來就是“花瓶”董事，不“懂事”，沒有有效發(fā)揮作用。一些文獻(xiàn)以獨立董事不投異議票為據(jù)，認(rèn)為獨立董事沒有有效履行職責(zé)（祝繼高等，2015；陳仕華和張瑞彬，2020；黃思瑜，2023）。另一方面，獨立董事投異議票，不一定更“懂事”，也不一定發(fā)揮了更大作用（趙良玉和劉芬芬，2023）。董事會所議事項都是重大事項，有些甚至影響公司長遠(yuǎn)發(fā)展。這些事項由管理層提出，經(jīng)總經(jīng)理辦公會或內(nèi)部董事討論，在國有控股上市公司，還需經(jīng)黨委會研究，并與獨立董事預(yù)先溝通后，才會提交董事會審議。獨立董事若有意見或建議，在預(yù)溝通時，或在獨立董事專門會議、董事會專門委員會審議時，就會提出和協(xié)商解決，不會等到在董事會上直接投異議票。即便有些議案獨立董事事先考慮不周，而在董事會上臨時提出異議，會議主席也會權(quán)衡利弊，而在征得獨立董事同意后，暫緩表決、另行審議。在獨立董事對議案有異議的情況下，內(nèi)部董事和高級管理人員執(zhí)意上會“闖關(guān)”的情況并不多見。董事會不是投異議票的地方，而是代表各方利益的董事們?yōu)榱松鲜泄鹃L遠(yuǎn)發(fā)展出謀劃策的地方。一般情況下，只有董事之間達(dá)成一致意見后，才會召開董事會。這樣看來，董事會更多的是投贊成票的地方。一般只有在審議定期報告的董事會上，獨立董事才有可能在協(xié)商不成的情況下投異議票，因為定期報告披露有時間規(guī)定，且上市公司已經(jīng)和證券交易所預(yù)約了披露時間。獨立董事并非通過投異議票來發(fā)揮作用。

5.監(jiān)督悖論：不全面履行監(jiān)督職能，不盡責(zé)；但全面履行，無條件。一方面，獨立董事要全面履行監(jiān)督職能?！豆痉ā芬?guī)定：獨立董事需要對內(nèi)部董事和高級管理人員執(zhí)行職務(wù)的行為進(jìn)行監(jiān)督，當(dāng)其行為損害公司利益時，要求其予以糾正，或提出解任建議；當(dāng)發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營情況和財務(wù)狀況異常時，可以進(jìn)行調(diào)查；必要時，可以聘請會計師事務(wù)所等協(xié)助工作，費用由公司承擔(dān)。這些規(guī)定雖針對監(jiān)事會提出，但由于上市公司可不設(shè)監(jiān)事會，改由審計委員會行使監(jiān)督職權(quán)，而審計委員會中獨立董事占多數(shù)，所以，也可視為獨立董事應(yīng)履行的監(jiān)督職能。獨立董事若不能全面履行這些監(jiān)督職能，就沒有做到勤勉盡責(zé)。另一方面，獨立董事不具備全面履行監(jiān)督職能的條件。獨立董事監(jiān)督的對象是內(nèi)部董事和高級管理人員。但獨立董事履行監(jiān)督職能所需信息由內(nèi)部董事和高級管理人員提供。僅憑這些信息，獨立董事能夠發(fā)揮的監(jiān)督作用就有限。

獨立董事開展實地考察可獲得第一手資料，但作用也有限。實地考察時間、地點、對象、內(nèi)容等都由內(nèi)部董事和高級管理人員決定和安排，獨立董事很難通過實地考察發(fā)現(xiàn)違規(guī)違紀(jì)問題。

6.咨詢悖論：不全面履行咨詢職能，不盡責(zé)；但全面履行，不現(xiàn)實。一方面，獨立董事要全面履行咨詢職能?！秶k意見》《獨董新規(guī)》均要求，獨立董事要在董事會中發(fā)揮專業(yè)咨詢作用，推動更好地實現(xiàn)董事會定戰(zhàn)略、作決策、防風(fēng)險的功能。另一方面，獨立董事只能履行有限咨詢職能。獨立董事一般是在審議董事會及其專門委員會、獨立董事專門會議相關(guān)議案時，發(fā)揮有限咨詢作用。獨立董事對程序性審批事項的合規(guī)性和合理性提出意見或建議時，可行性相對較強(qiáng)，內(nèi)部董事和高級管理人員一般會采納，否則應(yīng)給出充分理由。獨立董事對非程序性決策事項的合理性提出意見或建議時，可行性相對較差，可僅做參考。可見，獨立董事主要在防止合規(guī)風(fēng)險上發(fā)揮較大咨詢作用，而在定戰(zhàn)略、作出非程序性決策方面的作用有限。獨立董事信息不充分，時間難保證，且市場瞬息萬變，競爭激烈，咨詢公司花幾個月時間提出的方案都不一定有用，期望獨立董事就議案之外的事項提出建議，顯然不現(xiàn)實。

7.薪酬悖論：同為董事，應(yīng)同工同酬；但被視為非執(zhí)行董事，同工不同酬。一方面，獨立董事不僅需要與其他董事一樣，履行決策、監(jiān)督和咨詢職能，承擔(dān)同樣責(zé)任，而且還要履行《國辦意見》《公司法》《獨董新規(guī)》賦予獨立董事的特殊監(jiān)督職能。獨立董事肩負(fù)著如此重大的責(zé)任，就至少應(yīng)該與內(nèi)部董事同工同酬。另一方面，獨立董事與其他董事同工不同酬。獨立董事與內(nèi)部董事和高級管理人員的薪酬差距很大，年度津貼平均不到9萬元，有的甚至不到2萬元（方重，2021）。這與內(nèi)部董事和高級管理人員動輒上百萬甚至上千萬薪酬，完全不可比。有人認(rèn)為獨立董事是兼職董事，而非執(zhí)行董事，與內(nèi)部董事有薪酬差距是應(yīng)該的，但其實不少民營上市公司的內(nèi)部董事也是非執(zhí)行董事，薪酬并不低?？梢?，獨立董事責(zé)任過大、薪酬過低，導(dǎo)致其難以發(fā)揮應(yīng)有作用。

8.激勵悖論：同為董事，應(yīng)有同等激勵；但同等激勵，有利益聯(lián)結(jié)。一方面，獨立董事與其他董事同為董事，就應(yīng)與其他董事一樣有與業(yè)績掛鉤的薪酬方案，享有同等的浮動和長效激勵。另一方面，獨立董事不會因為發(fā)揮了更大作用而獲得更多激勵。獨立董事只能領(lǐng)取固定津貼，這雖會影響其積極性，但保證了獨立性，可防止獨立董事與上市公司產(chǎn)生利益聯(lián)結(jié)。但國務(wù)院國資委《董事會試點中央企業(yè)專職外部董事管理辦法（試行）》規(guī)定，“專職外部董事薪酬由基本薪酬、評價薪酬、中長期激勵等部分構(gòu)成?！睂Ｂ毻獠慷码m與兼職獨立董事有所不同，但都屬于外部董事，履行的職能大體相同。在獨立董事全面履行職能的情況下，也應(yīng)試行浮動和長效激勵。

9.考評悖論：同為董事，應(yīng)有同樣KPI業(yè)績考評；但同樣考評，就會導(dǎo)致不獨立。一方面，獨立董事應(yīng)與其他董事一樣，有預(yù)算約束、KPI 考核，有基于業(yè)績的評價。另一方面，若對獨立董事進(jìn)行基于業(yè)績的KPI 考核和評價，獨立董事就有動機(jī)與內(nèi)部董事和高級管理人員合謀，操縱業(yè)績、粉飾報表，從而喪失獨立性，難以發(fā)揮監(jiān)督作用。而若采取其他不與業(yè)績掛鉤的指標(biāo)對獨立董事進(jìn)行評價，又不能真正體現(xiàn)獨立董事的價值。獨立董事與其他董事一樣，要全面履行決策、監(jiān)督和咨詢職能。若上市公司的業(yè)績不能持續(xù)穩(wěn)定增長反而出現(xiàn)虧損，那么，獨立董事努力程度再高，都不能說明其勤勉盡責(zé)。

10.責(zé)任悖論：同為董事，應(yīng)與其他董事承擔(dān)同樣法律責(zé)任；但同樣擔(dān)責(zé)，會導(dǎo)致資深獨立董事供給不足。一方面，獨立董事與其他董事履行同樣職能，且對內(nèi)部董事和高級管理人員負(fù)有監(jiān)督職責(zé)，理應(yīng)與其他董事一樣，承擔(dān)監(jiān)督失職和公司違法違規(guī)產(chǎn)生的法律責(zé)任。獨立董事受到處罰，甚至出現(xiàn)康美藥業(yè)案中數(shù)以億計的天價罰單，皆因為此。另一方面，獨立董事承擔(dān)同樣法律責(zé)任，會導(dǎo)致“劣幣驅(qū)逐良幣”，資深獨立董事供給不足。獨立董事只能依賴內(nèi)部董事和高級管理人員提供的信息，被動履行監(jiān)督職責(zé)，很難主動發(fā)現(xiàn)上市公司與其控股股東、實際控制人、內(nèi)部董事、高級管理人員實施的違法違紀(jì)行為。不僅如此，上市公司曝出的大案要案，大多由上市公司的控股股東、實際控制人指示，內(nèi)部董事和高級管理人員主辦，供應(yīng)商、客戶甚至銀行配合串通進(jìn)行舞弊。監(jiān)管部門、持續(xù)督導(dǎo)券商、會計師事務(wù)所都蒙在鼓里，寄希望于獨立董事能夠主動發(fā)現(xiàn)，無異于天方夜譚。不少資深專業(yè)人士為規(guī)避風(fēng)險，選擇不做獨立董事，或只做國有控股上市公司、優(yōu)質(zhì)民營上市公司的獨立董事。那些經(jīng)營不善、公司治理不規(guī)范的民營上市公司，雖更需要資深獨立董事，但只能退而求其次，任用資歷較淺的獨立董事。

二、完善獨立董事制度的對策

十大悖論的存在只能說明一個問題，即獨立董事是一類只能履行有限職權(quán)、承擔(dān)有限責(zé)任的特殊董事。獨立董事不是上市公司出于自身長遠(yuǎn)發(fā)展需要而主動聘請的對經(jīng)營業(yè)績承擔(dān)責(zé)任的普通董事，而是迫于監(jiān)管壓力從公司合規(guī)治理考慮、被動聘請的不以經(jīng)營業(yè)績?yōu)榭己酥笜?biāo)的特殊董事。認(rèn)識到這一點，兩難困境可迎刃而解。

1.獨立董事履行有限決策職能。獨立董事不宜全面履行決策職能。獨立董事參與董事會決策的事項有兩類，一是程序性審批事項，二是非程序性決策事項。獨立董事針對程序性決策事項的合規(guī)性和合理性進(jìn)行全面決策，而只針對非程序性決策事項的合規(guī)性進(jìn)行決策。這既可充分發(fā)揮獨立董事作為專業(yè)人士的特長，又可避免因其非程序性決策能力缺乏導(dǎo)致的決策失誤以及為此承擔(dān)的決策責(zé)任。譬如，法律專業(yè)背景的獨立董事能夠?qū)ν度谫Y議案的合規(guī)性進(jìn)行決策，但很難判斷投融資議案的合理性。會計專業(yè)背景的獨立董事能夠?qū)嬚咦兏蜁嫻烙嬜兏暮弦?guī)性和合理性進(jìn)行決策，但難以對年度經(jīng)營計劃和預(yù)算的合理性進(jìn)行決策。年度經(jīng)營計劃和預(yù)算屬于非程序性決策事項，雖然會計專業(yè)背景獨立董事大多對其頗有研究，但也只能就其編制與審批程序的合規(guī)性進(jìn)行決策，而很難判斷其合理性。不同專業(yè)背景的獨立董事都只能在自己的專業(yè)范圍內(nèi)履行決策職能。如果獨立董事具備對非程序性事項合理性進(jìn)行決策的能力當(dāng)然更好，但是從上市公司監(jiān)管的角度考慮，相關(guān)法律法規(guī)只應(yīng)要求獨立董事履行有限決策職能。

一些學(xué)者以獨立董事要全面履行普通董事職能并有效履行法律賦予的特殊監(jiān)督職能為前提，提出通過選任通才型或?qū)Ｂ毆毩⒍聛斫鉀Q面臨的困境（馬傳剛，2022；牛建波，2024）。但是期望通才型或?qū)Ｂ毆毩⒍履軌蛉媛男歇毩⒍侣殭?quán)，還不如相信專才型兼職獨立董事能夠有效履行有限職能。新《公司法》規(guī)定可設(shè)審計委員會代行監(jiān)事會的監(jiān)督職權(quán)，表明其立法精神是要求獨立董事甚至董事會更多地履行監(jiān)督職能，而參與董事會議案的審議是獨立董事履行監(jiān)督職能的主要形式。獨立董事更多的是為了更好履行特殊監(jiān)督職能而參與決策，而不是為了全面履行普通董事職能。所以，不需要通才型獨立董事。而專職獨立董事信息不充分，即便是專職，也難有效全面履行職能（馬傳剛，2022）。

2.獨立董事履行有限監(jiān)督職能。獨立董事不宜全面履行監(jiān)督職能，而是主要對內(nèi)部董事和高級管理人員提交董事會審議的重大事項進(jìn)行有限監(jiān)督。重點監(jiān)督程序性審批事項的合規(guī)性和合理性，以及非程序性決策事項的合規(guī)性。

監(jiān)督的有限性體現(xiàn)為獨立董事是使用有限時間、有限信息，執(zhí)行有限程序進(jìn)行監(jiān)督。從時間看，按照《公司法》規(guī)定，董事會會議提前十天通知。獨立董事在收到會議材料后，審閱議案的時間有限。從使用的信息看，獨立董事不參與經(jīng)營管理，獲取的信息不充分，僅以內(nèi)部董事和高級管理人員提供的經(jīng)過篩選的信息和實地考察獲取的少量信息為依據(jù)，對議案進(jìn)行審議。從執(zhí)行的程序看，獨立董事僅通過執(zhí)行有限的詢問、觀察、分析和檢查程序，指出內(nèi)部董事和高級管理人員提供的信息中出現(xiàn)的明顯不合規(guī)、不合理問題，而難以延伸查閱生成這些信息的工作臺賬和會計憑證。

以財務(wù)會計報告監(jiān)督為例：獨立董事僅需詢問董事長、總經(jīng)理、財務(wù)總監(jiān)（總會計師）、財務(wù)經(jīng)理、內(nèi)部審計經(jīng)理、簽字審計師等相對有限的人員；分析近兩年財務(wù)會計報告和同行業(yè)數(shù)據(jù)，重點關(guān)注數(shù)據(jù)的異常變化；檢查報表之間的勾稽關(guān)系。但不再延伸檢查財務(wù)會計報告的支持性單據(jù)。一旦獨立董事需要通過檢查單據(jù)才能查清問題甚至需要按照《公司法》規(guī)定聘請會計師事務(wù)所協(xié)助開展監(jiān)督工作，則首先需要考慮的不是采取這些措施，而是提出辭職并向監(jiān)管機(jī)構(gòu)或自律組織舉報。

財務(wù)會計報告在提交董事會審議之前，已經(jīng)通過了四道防線的監(jiān)督。第一道防線是職能部門和業(yè)務(wù)單位的監(jiān)督，保證業(yè)務(wù)活動和相關(guān)原始憑證的真實性；第二道防線是財務(wù)部門的監(jiān)督，保證記賬憑證及其后附的原始憑證的真實性和合規(guī)性以及據(jù)此生成的財務(wù)會計報告的合法性和公允性；第三道防線是內(nèi)部審計部門的監(jiān)督，通過相對獨立的審查，保證財務(wù)部門編制的財務(wù)會計報告的合法性和公允性；第四道防線是會計師事務(wù)所的監(jiān)督，根據(jù)事先約定的服務(wù)類型，通過獨立性更強(qiáng)的檢查，合理保證、有限保證或不保證（商定程序?qū)儆谙嚓P(guān)服務(wù)，不提供任何程度的保證）財務(wù)會計報告的合法性和公允性。

這些防線如果全都失守，就意味著上市公司內(nèi)部控制形同虛設(shè)。若出現(xiàn)這種極端情況，想靠獨立董事一夫當(dāng)關(guān)、力挽狂瀾，保證財務(wù)會計報告的合法性和公允性不大可能。若要據(jù)此追究獨立董事的法律責(zé)任，則不合情理。

《公司法》規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負(fù)有勤勉義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意?！逼渲械摹皯?yīng)有的合理注意”是指在同樣情形下，具有專業(yè)勝任能力的人，應(yīng)該達(dá)到的注意程度。從有限的時間和條件來看，獨立董事雖然僅履行了有限監(jiān)督職能，但已經(jīng)盡到了勤勉義務(wù)。

3.獨立董事履行有限咨詢職能。獨立董事不宜全面履行咨詢職能。獨立董事的決策、監(jiān)督和咨詢?nèi)舐毮苁悄阒杏形?、我中有你的統(tǒng)一體，咨詢職能總是依附于決策和監(jiān)督職能，而不能單獨行使。在不同的時期，獨立董事的咨詢職能有所變化。在獨立董事制度產(chǎn)生之初，其強(qiáng)調(diào)的是決策中的咨詢，而現(xiàn)在更多的是強(qiáng)調(diào)監(jiān)督中的咨詢。獨立董事制度興起于20世紀(jì)三十年代。以美國通用汽車公司為代表，一些大型公司開始自發(fā)地聘請外部董事參與重大政策的制定和決策。外部董事除在董事會任職外，并不參與公司管理，也與公司沒有其他聯(lián)系（斯隆，2021）。但此時并沒有強(qiáng)調(diào)外部董事的獨立性，外部董事大多與公司董事長或總裁有較好的私人關(guān)系，主要是其他公司在職或退休董事和高級管理人員。這些外部董事都具有較強(qiáng)的決策能力。并且，相對于程序性審批事項，他們對非程序性決策事項更具有決策能力。直到今天，美國近六成獨立董事仍由其他公司在職或退休的董事或高級管理人員擔(dān)任，只不過更強(qiáng)調(diào)了獨立性（方重，2021）。外部董事由公司自發(fā)聘請，自然就難以發(fā)揮監(jiān)督作用。他們主要是參與董事會決策，并提供與決策事項相關(guān)的咨詢。

現(xiàn)行獨立董事制度由法律法規(guī)強(qiáng)制實施，對獨立性有較高要求。制度設(shè)計的初衷并非要求獨立董事履行決策職能，而是要求獨立董事通過參與董事會決策監(jiān)督內(nèi)部董事和高級管理人員。所以，獨立董事主要履行監(jiān)督職能，并提供與監(jiān)督相關(guān)的咨詢，而非全面履行咨詢職能。

4.獨立董事領(lǐng)取固定年度報酬。獨立董事只履行有限決策、監(jiān)督和咨詢職能，不對上市公司的經(jīng)營業(yè)績承擔(dān)責(zé)任，自然不能基于業(yè)績進(jìn)行考評并獲取浮動薪酬。

上市公司可設(shè)置分檔次的固定薪酬制度，即分為年度評價優(yōu)秀、良好、合格、不合格四檔。可根據(jù)獨立董事履職情況設(shè)定考核指標(biāo)，進(jìn)行綜合評分。指標(biāo)可包括：親自出席股東會會議次數(shù)、接受質(zhì)詢情況；親自出席董事會會議次數(shù)、參加討論和表決情況；擔(dān)任獨立董事專門會議主持人、專門委員會召集人情況；親自出席獨立董事專門會議、董事會專門委員會次數(shù)；親自出席業(yè)績說明會情況；發(fā)表獨立意見次數(shù)；參加現(xiàn)場調(diào)研次數(shù)以及調(diào)研報告質(zhì)量；提出的建議數(shù)量以及是否被公司采納；監(jiān)督和指導(dǎo)會計師事務(wù)所工作情況；監(jiān)督和指導(dǎo)內(nèi)部審計工作情況；與內(nèi)部董事和高級管理人員溝通情況；與董事會辦公室協(xié)調(diào)配合情況；年度述職報告質(zhì)量；公司治理評級、ESG評級；公司是否被監(jiān)管部門、紀(jì)檢監(jiān)察審計部門處罰；獲得監(jiān)管部門、國務(wù)院國資委、上市公司協(xié)會的表彰等（方重，2021）。

在上市公司董事會中，獨立董事是弱勢群體，內(nèi)部董事和高級管理人員重視程度不高，薪酬總體偏低。建議由監(jiān)管部門規(guī)定年度最低津貼，再由上市公司根據(jù)行業(yè)、規(guī)模、財務(wù)狀況以及獨立董事的綜合素質(zhì)（如資歷、能力、個人品質(zhì)、社會影響力）等自主確定（楊鍇和黃詩童，2024）。

5.獨立董事承擔(dān)有限法律責(zé)任。獨立董事只履行有限職權(quán)，相應(yīng)地，就只需承擔(dān)有限法律責(zé)任。獨立董事除參與合謀損害上市公司及其股東利益外，一般不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。僅以其履行的有限決策、監(jiān)督和咨詢職權(quán)，承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任和民事責(zé)任。康美藥業(yè)案后，獨立董事在上市公司虛假陳述中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事連帶賠償責(zé)任成為社會各界廣泛關(guān)注的熱點話題。問題主要集中在：獨立董事收入與承擔(dān)責(zé)任是否匹配？獨立董事過失與受到處罰是否相當(dāng)（李志剛等，2022）？

葉林和葉冬影（2022）認(rèn)為，要求董事（含獨立董事）過度賠償可能不能達(dá)到《公司法》的目標(biāo)，還可能會阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展，因此建議采用限額賠償。劉俊海（2022）認(rèn)為，從差異化的董事問責(zé)理念考慮，鑒于善良理性的獨立董事雖對虛假陳述行為存有過失，但并非虛假陳述行為的主導(dǎo)者和核心受益人，建議除存在惡意虛假陳述行為外，獨立董事的最高賠償責(zé)任限定為其在虛假陳述當(dāng)年從虛假陳述公司取得的全部獨立董事津貼。這些觀點雖具有合理性，但依據(jù)并不充分。李志剛等（2022）就提出質(zhì)疑：博物館的清潔工打碎了價值千萬元的瓷器，賠償金額是否應(yīng)基于其工資收入設(shè)定一個限額才公平？這說明，單從收入與責(zé)任匹配、過罰相當(dāng)考慮，對獨立董事進(jìn)行差異化問責(zé)，說服力不夠。只有承認(rèn)獨立董事是履行有限職權(quán)、承擔(dān)有限責(zé)任的特殊董事，才能將獨立董事的民事連帶賠償責(zé)任與其他董事區(qū)分開來，并為獨立董事限額賠償制度建立堅實的立法基礎(chǔ)。

三、小結(jié)

一項法律和政策的頒布意味著其修訂的開始。在《國辦意見》《公司法》《獨董新規(guī)》實施之際，有必要深入領(lǐng)會其精神實質(zhì)，探討和解決上市公司獨立董事制度存在的十大悖論。否則，不知何時會爆出的上市公司花樣翻新的造假大雷，隨時都會讓盡心履職但運氣欠佳的“獨董”變成“毒董”。

獨立董事制度的設(shè)計要讓本無動機(jī)、拿著微薄津貼、抱著忐忑心理，卻要全面履行決策、監(jiān)督、咨詢職能的弱勢獨立董事，變成真正有內(nèi)在激勵、無后顧之憂，以上市公司和資本市場健康穩(wěn)定發(fā)展為己任，只承擔(dān)有限責(zé)任，受人尊敬的特殊獨立董事。若此，獨立董事的春天才會真正到來。

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