企業(yè)破產(chǎn)中不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)劣后清償之正當(dāng)性分析

凌小涵

（九江市文化市場綜合執(zhí)法支隊(duì)，江西 九江 332005）

不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)，即具有關(guān)聯(lián)關(guān)系或?qū)嶋H控制關(guān)系的企業(yè)、個(gè)人，利用信息不對稱，通過隱秘、靈活的方式，產(chǎn)生的損害外部債權(quán)人或明顯不公平的債權(quán)。劣后債權(quán)的定義則源于國外，一般是指基于約定或者法定，在破產(chǎn)清償順序中置于普通債權(quán)之后，只有在普通債權(quán)清償完畢仍有剩余時(shí)，方可獲得清償?shù)膫鶛?quán)，其在英美法中多譯為“次級債權(quán)”，在大陸法上也稱作“居后債權(quán)”[1]。作為整個(gè)破產(chǎn)清算的核心制度，破產(chǎn)債權(quán)制度的重要性不言而喻，同時(shí)以劣后債權(quán)制度為代表的破產(chǎn)債權(quán)例外制度又是破產(chǎn)債權(quán)制度的重要組成部分。而目前探討的劣后債權(quán)的范圍中，不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)最為復(fù)雜和靈活，對其進(jìn)行深入研究，是建立劣后債權(quán)制度的重中之重。

我國現(xiàn)行《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）于2006 年頒布，近幾年公司制度改革提高市場效率，也激勵(lì)著破產(chǎn)制度改革進(jìn)一步強(qiáng)化主體公平。我國現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》只設(shè)置了優(yōu)先債權(quán)和普通債權(quán)兩種清償順位，不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)與一般債權(quán)置于同一清償順位，極大挑戰(zhàn)了公平受償。而學(xué)術(shù)界對不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)劣后清償?shù)难芯?，往往在?gòu)成要件方面著墨甚多，前置性問題即正當(dāng)性分析常常淪為陪襯。理論研究的缺失必然導(dǎo)致實(shí)踐混亂。

一、問題提出：不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)劣后清償?shù)默F(xiàn)實(shí)需求及實(shí)踐現(xiàn)狀

2018 年3 月最高人民法院發(fā)布《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《會議紀(jì)要》），第39 條提及“劣后處理”。這是最高人民法院繼2015 年發(fā)布“沙港案”后，就不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)劣后清償問題做的進(jìn)一步嘗試。但《會議紀(jì)要》發(fā)布之后，各地法院的適用情況卻不盡人意。

在郭東方、寧波中瑞太豐食品有限公司與南通新大港儲開發(fā)有限公司破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛一案中（案例一），郭東方請求確認(rèn)中瑞太豐公司申報(bào)的1.25 億元債權(quán)劣后于普通債權(quán)清償。在事實(shí)認(rèn)定上，郭東方認(rèn)為，新大港儲與中瑞太豐及另外三家公司之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，即便1.25億元不屬于關(guān)聯(lián)企業(yè)債權(quán)，也應(yīng)認(rèn)定為中瑞太豐公司基于不公平交易而產(chǎn)生的債權(quán)。對于《會議紀(jì)要》第39 條規(guī)定的適用，郭東方認(rèn)為，確保全體債權(quán)人公平受償是破產(chǎn)清算中最為核心的原則，地方司法實(shí)踐中也已嘗試對該條進(jìn)行了擴(kuò)大適用來保障全體債權(quán)人的利益。本案兩審爭議焦點(diǎn)為中瑞太豐公司所申報(bào)的1.25 億元是否應(yīng)當(dāng)劣后于其他普通破產(chǎn)債權(quán)受償，兩審法院對此均一定程度采納了中瑞太豐公司的抗辯，即認(rèn)為，郭東方提供的證據(jù)并不足以證明存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，同時(shí)，《會議紀(jì)要》第39 條針對關(guān)聯(lián)企業(yè)合并破產(chǎn)，并不適用于本案獨(dú)自破產(chǎn)。

但在西安茂順裝備制造有限責(zé)任公司、西北化工研究院有限公司普通破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛一案中（案例二），兩審法院就債權(quán)劣后與否持相反觀點(diǎn)。一審法院認(rèn)為：一是西北院是茂順公司唯一的股東，兩者存在高度混同，應(yīng)認(rèn)定為關(guān)聯(lián)企業(yè)，其破產(chǎn)債權(quán)與一般債權(quán)有本質(zhì)不同，管理人修改西北院破產(chǎn)債權(quán)為劣后債權(quán)有據(jù)可依。二是西北院作為股東不考慮與公司共進(jìn)退，卻設(shè)法將其債權(quán)確定為普通債權(quán)優(yōu)先受償，嚴(yán)重?fù)p害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益。三是針對西北院提出第39 條適用的前提是合并破產(chǎn)之觀點(diǎn)一審法院認(rèn)為西北院、茂順公司任何一方破產(chǎn)都可以構(gòu)成關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)，未采納西北院觀點(diǎn)。二審法院卻認(rèn)為西北院的債權(quán)應(yīng)作為普通債權(quán)清償一是第39 條位于“協(xié)調(diào)審理”的語境中，而本案西北院仍正常存續(xù)，不存在關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)協(xié)調(diào)審理。二是適用第39 條的條件還有“不當(dāng)利用關(guān)聯(lián)關(guān)系”，而本案未見西北院有該行為。三是西北院作為茂順公司的股東，派遣人員等行為均未違反公司章程和公司法規(guī)定，《會議紀(jì)要》并未將“股東是否履行出資義務(wù)”作為認(rèn)定劣后債權(quán)的條件。

而在浙江鼎盛交通建設(shè)有限公司、平湖市兆盛置業(yè)有限公司普通破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛一案中（案例三），兩審法院均采納了債權(quán)劣后的處理觀點(diǎn)，主要依據(jù)為企業(yè)破產(chǎn)法的核心要義是保護(hù)全體債權(quán)人公平受償。一是鼎盛公司與兆盛公司之間存在人員高度交叉混同，兩審法院均采信了兩公司間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。二是經(jīng)管理人測算，兆盛公司破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中的大部分將優(yōu)先用于清償鼎盛公司作為主債務(wù)人的債務(wù)，然而鼎盛公司已于2016 年10 月8 日被法院裁定終止重整程序，兆盛公司作為保證人代鼎盛公司償付的大額債務(wù)無法向鼎盛公司行使追償權(quán)或者抵銷權(quán)，如將鼎盛公司的債權(quán)與其他普通債權(quán)同一順序清償，顯然有違公平清償原則。

上述三個(gè)案例中，就關(guān)聯(lián)關(guān)系的事實(shí)認(rèn)定而言，案件當(dāng)事人之間的關(guān)聯(lián)程度和方式或有不同，各法院衡量結(jié)果自然不同。但法律依據(jù)的適用顯然存在差異，如案例一中兩審法院均未采納對《會議紀(jì)要》第39 條的適用，理由是該適用范圍限定在關(guān)聯(lián)企業(yè)合并破產(chǎn)中；案例二中，一審法院結(jié)合公平原則，認(rèn)為《會議紀(jì)要》第39 條不應(yīng)限定在關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)的范圍，而二審法院卻認(rèn)為適用范圍應(yīng)限定在協(xié)調(diào)審理情境里；案例三中，兩審法院均基于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)公平清償原則作出了裁判。

出現(xiàn)上述局面的原因就在于，我國實(shí)踐層面對于不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)劣后清償問題的理解，本就還未經(jīng)過較高法律效力的規(guī)范性文件予以統(tǒng)一，理論界對該制度的研究又多聚焦于不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)的構(gòu)成要件，就制度建立之正當(dāng)性這一“元問題”缺乏系統(tǒng)和全面的分析。而2018 年發(fā)布的《會議紀(jì)要》，不屬于規(guī)范性法律文件或司法解釋，其作為裁判依據(jù)法律效力不足甚至可以說是缺失的，更重要的是在篇章結(jié)構(gòu)上遠(yuǎn)不如法條嚴(yán)謹(jǐn)，適用情形不明確存在歧義，并非真正意義上完整的不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)劣后清償制度。如此便導(dǎo)致實(shí)踐中產(chǎn)生了對其規(guī)定理解的偏差，以及適用的寬嚴(yán)之別。因此，就不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)劣后清償制度在企業(yè)破產(chǎn)法中建立的正當(dāng)性問題，下文將從目的解釋、法律漏洞填補(bǔ)和實(shí)踐方面有例可循的角度展開論證，證明在我國破產(chǎn)法律層面，建立適用所有不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)的劣后處理規(guī)則的正當(dāng)性之所在。

二、正當(dāng)性之一：不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)劣后清償有利于踐行破產(chǎn)法基本價(jià)值

有學(xué)者在討論是否需要借鑒國外對不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)之處理時(shí)，持反對意見，其中一個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)為引入國外做法或存在排異反應(yīng)，該觀點(diǎn)或許沒有細(xì)挖我國破產(chǎn)法的公平價(jià)值、效率價(jià)值以及預(yù)期價(jià)值等價(jià)值基礎(chǔ)。

（一）公平價(jià)值：保障債權(quán)人衡平受償

公平原則是破產(chǎn)法眾多原則中的首要原則，他要求盡可能地在債權(quán)人與債權(quán)人之間、債務(wù)人與債務(wù)人之間、債權(quán)人與債務(wù)人之間取得利益平衡，對弱勢一方予以更強(qiáng)的保護(hù)，對損害了他人利益的一方予以一定的懲戒。

從權(quán)責(zé)一致的角度考慮，存在關(guān)聯(lián)關(guān)系一方作為債權(quán)人具有內(nèi)部信息優(yōu)勢，在發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)和處理風(fēng)險(xiǎn)上有著更多機(jī)會的情況下，卻未承擔(dān)與優(yōu)勢相當(dāng)?shù)呢?zé)任，與其他普通債權(quán)處于同一受償順序享受同等受償條件。不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)人與一般債權(quán)人之間的利益不均衡，顯然有違破產(chǎn)法中的債權(quán)人公平受償原則。

從法律制度發(fā)展的角度來看，隨著時(shí)代的發(fā)展權(quán)利的劃分愈發(fā)精細(xì)，與之相應(yīng)的，根據(jù)權(quán)利特征的不同，進(jìn)而對權(quán)利保護(hù)做差異化處理，也應(yīng)當(dāng)是法律發(fā)展的重要標(biāo)志，就比如民法中侵權(quán)責(zé)任的類型化區(qū)分，公司法中對于股權(quán)差異化以及多層股權(quán)結(jié)構(gòu)的探索，都是如此。因此，細(xì)化債權(quán)清償順序也應(yīng)當(dāng)是必然趨勢。

從市場主體論的角度來看，完善的破產(chǎn)法讓市場主體都受到充分、公平、平等的保護(hù)[2]，這是市場主體平等地位的重要組成部分，而只有平等主體之間的交易才可能自由、公平、誠信。換言之，通過明確不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)的劣后清償順序不僅僅是在債權(quán)人之間形成公平，更是在提供公平的交易環(huán)境，保持充分的市場交易活力。

（二）效率價(jià)值：降低商事交易成本

提及效率價(jià)值就不得不談公平與效率的關(guān)系，公平與效率既具有統(tǒng)一性又具有對立性。從長遠(yuǎn)宏觀的角度來看，對社會財(cái)富盡可能地公平分配，方能促進(jìn)社會效率提高，進(jìn)而有助于在更大范圍內(nèi)更多環(huán)節(jié)中實(shí)現(xiàn)社會公平，兩者具有同一性；從微觀事件的角度來看，公平至上意味著犧牲效率，效率至上意味著犧牲普遍意義上的人權(quán)，兩者存在對立。我國儒家傳統(tǒng)文化始終強(qiáng)調(diào)公平優(yōu)先，但在現(xiàn)代社會尤其是我國高速發(fā)展語境下就不得不將效率放在前面，因而，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域遵循“效率優(yōu)先，兼顧公平”原則來促進(jìn)市場活力，在非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域依然秉持著“公平優(yōu)先，兼顧效率”原則來保障人權(quán)與社會安定。

事實(shí)上，立法乃至法律的變革本身就蘊(yùn)含著效率因素的考量。立法是國家的一項(xiàng)基本服務(wù)，是一種在整體上減少交易費(fèi)用、節(jié)約交易成本的行為，因此立法本身就是潛在效率行為。比如在馬克思主義法學(xué)中，法律從奴隸制法演變?yōu)榉饨ㄖ品?，再演變?yōu)橘Y本主義法和社會主義法，雖然從法律的價(jià)值內(nèi)核來看，這種演變是在逐漸走向公平，但法律演變本身就是一種追求效率的活動(dòng)，底層邏輯在于法律是上層建筑，而效率是推動(dòng)上層建筑下經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)前進(jìn)的驅(qū)動(dòng)力。

破產(chǎn)法是規(guī)范市場出清的一部基本法[3]，既需遵循法理的基本價(jià)值，也需踐行市場經(jīng)濟(jì)的基本原則。作為破產(chǎn)法中最能體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)屬性之一的破產(chǎn)清算環(huán)節(jié)，義不容辭應(yīng)當(dāng)兼顧市場出清論中的效率價(jià)值。這意味著要在保障公平的基礎(chǔ)上，盡快將債權(quán)債務(wù)關(guān)系厘清，結(jié)束市場資源的僵持，讓各方主體能夠盡快將手中的市場資源投入下一段商事關(guān)系，讓市場資源充分流動(dòng)起來。因此，像當(dāng)初建立法人格否認(rèn)制度那樣僅僅引入國外的概括性原則是不夠的，還應(yīng)結(jié)合我國實(shí)際，找到公平與效率、內(nèi)外債權(quán)人之間的平衡點(diǎn)，將其落實(shí)為成文的法律規(guī)定。

（三）預(yù)期價(jià)值：規(guī)范內(nèi)部債權(quán)人行為

法律的預(yù)期價(jià)值在于通過賦予當(dāng)事人權(quán)利來激發(fā)行動(dòng)，通過明確處罰來預(yù)防行為[4]，當(dāng)然這里的“處罰”是廣義上的減損權(quán)益或增加義務(wù)。當(dāng)某個(gè)企業(yè)出現(xiàn)苗頭預(yù)示著未來可能要面對破產(chǎn)，其內(nèi)部債權(quán)人準(zhǔn)備做出貸款行為時(shí)，他們應(yīng)當(dāng)對法律后果有明確的認(rèn)知，即預(yù)料到預(yù)期與實(shí)際結(jié)果之間存在差異，且該差異可能會帶來損失，也就是法律風(fēng)險(xiǎn)。這個(gè)認(rèn)知應(yīng)當(dāng)明確到他們自己的債權(quán)是否屬于不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)，進(jìn)入破產(chǎn)程序，該債權(quán)大概處于清償序列的哪個(gè)位置，被劣后處理后的救濟(jì)途徑。如此方能提前制止一部分損害外部債權(quán)人的行為，也能在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)競爭激烈和市場經(jīng)濟(jì)行為頻繁的背景下，讓內(nèi)部債權(quán)人和外部債權(quán)人，對其中的法律風(fēng)險(xiǎn)有所防范和控制，得到充分的保護(hù)。

從市場整體資源配置的角度來看，只有讓市場參與者明確其參與商事活動(dòng)的最壞情況，才能讓投資者們對自己的行為有更準(zhǔn)確的指引，給市場主體提供穩(wěn)定的預(yù)期，從而做出當(dāng)時(shí)情況下最正確的選擇，避免因未考慮到某種風(fēng)險(xiǎn)而造成損失、增加權(quán)利修復(fù)成本或者造成市場資源的浪費(fèi)，才能達(dá)到市場資源配置最優(yōu)化。

從法律類型的角度來看，我國是成文法國家，不論是法官審理案件，還是包括管理人在內(nèi)的公民實(shí)施法律行為，都習(xí)慣于依據(jù)法律規(guī)定作出判斷。因此像不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)劣后清償這種法律問題的處理絕不能僅僅停留在理念或是參照，應(yīng)當(dāng)將劣后范圍、是否劣后、如何劣后、相關(guān)的權(quán)利瑕疵以及權(quán)利救濟(jì)等問題界定明確。

三、正當(dāng)性之二：現(xiàn)有規(guī)范不足以厘清不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)的清償順序

我國現(xiàn)行可供緩解不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)之不公平現(xiàn)狀的制度主要有：破產(chǎn)撤銷權(quán)、認(rèn)定行為無效、公司法人格否認(rèn)以及關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)實(shí)質(zhì)合并制度。有學(xué)者曾在理論上試圖證明現(xiàn)有這幾項(xiàng)制度完全可以解決不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)清償順序問題，但實(shí)踐中，這幾項(xiàng)制度無法真正公平解決不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)清償順序問題，根本原因在于，這幾項(xiàng)制度實(shí)質(zhì)上并不是為調(diào)整不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)清償順序而設(shè)立的，并不直接指向不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)，這種違和與牽強(qiáng)體現(xiàn)在了制度的適用過程中。

（一）破產(chǎn)法制：撤銷與無效制度對不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)的規(guī)制障礙

首先，就行為本身而言，一方面，關(guān)聯(lián)交易具有手段靈活的特點(diǎn)，實(shí)踐常用方式有關(guān)聯(lián)雙方共同投資、提供或接受勞務(wù)、代理、租賃、擔(dān)保、贈與、債務(wù)重組、非貨幣性交易等。我國破產(chǎn)法第31 條列舉了五種可撤銷情形，第33 條列舉了兩科開放情形。顯然上述規(guī)定的范圍無法囊括關(guān)聯(lián)交易的行為類型。另一方面，第31 條和第33 條所列舉的行為都達(dá)到了一定的程度，如“無償”“明顯不合理”“沒有”“未到期”“放棄”“為逃避債務(wù)”，無效行為在實(shí)踐認(rèn)定中也多將行為程度類比情節(jié)惡劣的欺詐行為，而關(guān)聯(lián)交易中存在的信息優(yōu)勢和控制關(guān)系極易將行為程度控制在一定范圍內(nèi)，在形式合法的范圍內(nèi)最大限度為自己獲取利益，由此這兩條依舊無法平衡關(guān)聯(lián)債權(quán)具備的優(yōu)勢。

其次，就雙方主體而言，撤銷權(quán)的主體是破產(chǎn)管理人，而承擔(dān)責(zé)任的是法定代表人及其他直接責(zé)任人員。站在權(quán)利行使主體一方來看，行使撤銷權(quán)對管理人來說是一種權(quán)利而非義務(wù)，管理人的報(bào)酬由人民法院決定，撤銷權(quán)的行使與否對其損益并無影響，因此，不論是從降低工作成本提高破產(chǎn)程序效率的角度，還是從管理人自身的動(dòng)力來看，破產(chǎn)撤銷權(quán)難以啟動(dòng)。而當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的情節(jié)違背公平且有違不公平的程度只在法定界限邊緣游走時(shí)，管理人更難提出撤銷申請。站在責(zé)任承擔(dān)主體一方來看，本文提到的關(guān)聯(lián)交易，受益方并非破產(chǎn)企業(yè)，而是破產(chǎn)企業(yè)的關(guān)聯(lián)債權(quán)人或者是控制關(guān)系中的幕后控制方，即使成功撤銷，相關(guān)人員仍然逍遙法外，且出于事前預(yù)防考慮，受益的關(guān)聯(lián)債權(quán)人和幕后控制方毫無行為成本，僅“替罪羊”有所顧忌，這讓破產(chǎn)撤銷制度力不從心。

再次，就期限而言，第32 條規(guī)定的個(gè)別清償行為，其行為期限為6 個(gè)月，也就是說在法院受理破產(chǎn)申請前六個(gè)月之前的行為，無法適用破產(chǎn)撤銷權(quán)。該期限對于非關(guān)聯(lián)債權(quán)人而言是較為合適的，但關(guān)聯(lián)方在掌握更多信息的情況下，基于長期對關(guān)聯(lián)債務(wù)人的經(jīng)營和財(cái)務(wù)分析，提前六個(gè)月以上察覺破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)采取相應(yīng)措施，將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給非關(guān)聯(lián)債權(quán)人并非難事，對于非關(guān)聯(lián)債權(quán)人來說并不公平。

最后，就證明責(zé)任而言，關(guān)聯(lián)交易較非關(guān)聯(lián)交易更具隱蔽性，關(guān)聯(lián)交易雙方在共同利益目標(biāo)的情況下往往形成合力，若破產(chǎn)企業(yè)與關(guān)聯(lián)企業(yè)之間存在不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的行為，即使符合可撤銷情形，證明難度也高于一般非關(guān)聯(lián)企業(yè)。

總的來說，第一，由于撤銷和無效制度均未區(qū)分關(guān)聯(lián)交易與非關(guān)聯(lián)交易，統(tǒng)一適用該方式本身就面臨著實(shí)質(zhì)公平的質(zhì)疑，最明顯的就是關(guān)于期限的規(guī)定；第二，就該方式所解決的問題來看，用這兩個(gè)途徑解決關(guān)聯(lián)交易的不當(dāng)債權(quán)問題，總是顯得牽強(qiáng)，體現(xiàn)在可撤銷行為和無效行為的適用范圍上；第三，破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使和破產(chǎn)無效行為的認(rèn)定本就困難，更不用談規(guī)制不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)了。

（二）公司法制：人格否認(rèn)制度對不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)的調(diào)整難度大

我國關(guān)于公司法人格否認(rèn)的規(guī)定主要是《公司法》和《九民紀(jì)要》中提出的相關(guān)指導(dǎo)性意見，綜合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，法人格否認(rèn)制度在解決不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)清償順序的問題上存在以下幾點(diǎn)缺陷：

首先，企業(yè)集團(tuán)較一般企業(yè)更懂得規(guī)避被刺破公司面紗的風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中，大多數(shù)案件都將人格混同作為法人格否認(rèn)的理由，甚至是唯一的理由，裁判中往往從財(cái)產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同和人員混同得出人格混同的結(jié)論。而企業(yè)集團(tuán)成立的目的就是為了實(shí)現(xiàn)經(jīng)營一體化產(chǎn)生規(guī)模經(jīng)濟(jì)的效應(yīng)，通過統(tǒng)一管理，使用相同的管理方式、制度，減少初創(chuàng)階段和存續(xù)階段的重復(fù)投入，達(dá)到分擔(dān)固定成本目的。因此，企業(yè)集團(tuán)天然就存在著人員、財(cái)產(chǎn)、業(yè)務(wù)上混同的環(huán)境。但是根據(jù)實(shí)證分析，在法人格否認(rèn)案件中，公司集團(tuán)并沒有顯著高于總體案件[5]，其原因就在于，比起個(gè)人，控制公司作為從屬公司的股東，更懂得避免法人格否認(rèn)的風(fēng)險(xiǎn)，在審查過程中表現(xiàn)為并未達(dá)到人格混同或過度支配與控制的程度。

其次，公司享有獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任是公司制度的基石，法人格否認(rèn)制度至今仍處于爭議之中，其作為判例法國家的原則，《公司法》也僅做了原則性的規(guī)定，加上我國法官水平參差不齊，因此在公司法領(lǐng)域該原則的適用就非常謹(jǐn)慎，在破產(chǎn)法領(lǐng)域的援引公司法原則需要考慮的更多，難度更大，適用得就更少。

最后，與認(rèn)定可撤銷行為和無效行為面臨著相似的困境，公司法人格否認(rèn)制度解決的是公司的股東濫用股東權(quán)利的問題，就算用以解決關(guān)聯(lián)債權(quán)問題，也只能規(guī)制控制公司與從屬公司之間通過持股產(chǎn)生的不當(dāng)控制關(guān)系。面對不涉及股東的，諸如章程協(xié)議、董事高級管理人員混同、生產(chǎn)經(jīng)營交易控制等方式形成控制關(guān)系的情況，法人格否認(rèn)制度則無法適用，而上述提及的非持股方式恰恰是關(guān)聯(lián)債權(quán)雙方形成關(guān)聯(lián)關(guān)系的重要方式。顯然法人格否認(rèn)制度在適用范圍上也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能解決不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)的不公平。

（三）會議紀(jì)要：關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)適用實(shí)質(zhì)合并的實(shí)施條件嚴(yán)格

目前我國討論關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)適用實(shí)質(zhì)合并的條件主要是參考《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》第32 條規(guī)定，即只有同時(shí)符合三個(gè)條件的時(shí)候，才能適用實(shí)質(zhì)合并規(guī)則[6]。據(jù)此，關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)實(shí)質(zhì)合并制度也就只能解決很少一部分不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)的清償順序問題。

首先，個(gè)人債權(quán)無法適用。所謂實(shí)質(zhì)合并，針對的是多個(gè)關(guān)聯(lián)企業(yè)，其消滅的債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生在企業(yè)與企業(yè)之間，且適用與否還需考慮清算成本的高低，本質(zhì)上是一種對象為整個(gè)企業(yè)的宏觀調(diào)整，兼顧公平與效率。因此對于債權(quán)人是自然人的債權(quán)，不論是從制度本身的適用條件還是制度設(shè)計(jì)的出發(fā)點(diǎn)來看，均不適用。

其次，未破產(chǎn)企業(yè)無法適用。在具備債權(quán)人與債務(wù)人均為企業(yè)的條件后，實(shí)質(zhì)合并的前提是債權(quán)人和債務(wù)人均已進(jìn)入破產(chǎn)程序，如若債務(wù)人企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序，而債權(quán)人企業(yè)未進(jìn)入破產(chǎn)程序，縱使其滿足其他適用實(shí)質(zhì)合并的要件，也無法適用。但實(shí)踐中，相較于其他一般債權(quán)人，不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)之所以引起不公，正是因?yàn)闋幾h債權(quán)與其一同申報(bào)債權(quán)清償，爭議債權(quán)的債權(quán)人往往也未進(jìn)入破產(chǎn)程序。

最后，單筆債權(quán)無法適用。適用實(shí)質(zhì)合并需要法人格高度混同，就算多個(gè)存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系的企業(yè)均破產(chǎn)，若他們之間未達(dá)到“高度混同”，也無法適用?！案叨然焱笔菍?shí)質(zhì)合并制度的靈魂，否認(rèn)關(guān)聯(lián)企業(yè)獨(dú)立人格的正當(dāng)性源泉便是待合并企業(yè)之間存在高度混同。而關(guān)于混同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)眾多，最主要的就是財(cái)務(wù)混同，往往表現(xiàn)在合并財(cái)務(wù)報(bào)表、資產(chǎn)費(fèi)用共擔(dān)、綜合現(xiàn)金管理等[7]。倘若只是享有一部分股權(quán)，掌握一定內(nèi)部信息，進(jìn)而發(fā)生單筆債權(quán)，就算債權(quán)人是同時(shí)破產(chǎn)的企業(yè)，也無法適用實(shí)質(zhì)合并制度。

四、正當(dāng)性之三：在我國建立不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)劣后清償制度的條件成熟

（一）域外已有可供借鑒的實(shí)踐規(guī)則

英美法系國家和大陸法系國家，基本上都形成了至少三元的債權(quán)清償結(jié)構(gòu)，即優(yōu)先債權(quán)、普通債權(quán)和劣后債權(quán)。就債權(quán)的清償順序而言，以美國和德國為代表發(fā)展出了四種主要的規(guī)則來指導(dǎo)立法和實(shí)踐，分別為德國的“自有資本替代法”和“自動(dòng)居次規(guī)則”，美國的“衡平居次原則”和“債務(wù)重新定性原則”。這四個(gè)規(guī)則指導(dǎo)不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)劣后清償?shù)倪^程和結(jié)果不盡相同，體現(xiàn)出了在調(diào)整不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)的過程中不同的價(jià)值理念。

1.自有資本替代法

“自有資本”是德國法中相對于“外部資本”的一個(gè)概念，區(qū)分兩者的標(biāo)準(zhǔn)是該資本的來源，若來源于股東的投資則為“自有資本”，反之若來源于債權(quán)人的借貸則為“外部資本”[8]。而所謂“替代”，是指自由資本替代外部資本，即股東將一筆資金由出資性質(zhì)替換為了借款性質(zhì)。具體來說，當(dāng)公司發(fā)生了危機(jī)的時(shí)候，股東存在至少兩個(gè)選擇，一是決策公司進(jìn)入清算程序讓公司消亡，二是向公司注入資金來拯救公司。如果股東決定通過提供借款性質(zhì)的資金給公司，而非履行資本充實(shí)義務(wù)，即便股東此時(shí)可能并不具有填補(bǔ)公司資本不足的法定義務(wù)，其已經(jīng)在通過小風(fēng)險(xiǎn)的融資方式將自己置于一般債權(quán)人的優(yōu)先受償序列，進(jìn)而擺脫未來的或有責(zé)任，這實(shí)質(zhì)上就使得債權(quán)人處于不利地位[9]。

德國公司法的原則之一便是公司的資本須基本保持不變，其目的在于保護(hù)債權(quán)人。自有資本替代法正是基于實(shí)質(zhì)上給外部債權(quán)人造成的這種不公平，認(rèn)為替代資本應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生兩種法律后果，一種是在公司危機(jī)消除前不得清償該股東貸款，另一種是在上述情形下調(diào)整清償順序，將形成的替代了自有資本的股東債權(quán)，調(diào)整至一般外部債權(quán)人的債權(quán)之后。同時(shí)，自有資本替代法下的劣后清償亦存在兩個(gè)例外，一是為拯救危機(jī)中的公司而獲得股權(quán)的股東，二是持股不大于百分之十不執(zhí)行業(yè)務(wù)的股東，其原因就在于這兩種情形利用內(nèi)部人優(yōu)勢的概率較低。

可以發(fā)現(xiàn)，自有資本替代法主要針對的是自有資本，其對于內(nèi)部人與外部人的利益衡量一方面體現(xiàn)在將內(nèi)部人即股東的債權(quán)劣后清償，另一方面也體現(xiàn)在例外情形上，即對于關(guān)聯(lián)交易利益沖突可能性較小的情形排除適用。

2.自動(dòng)居次規(guī)則

自動(dòng)居次原則是德國破產(chǎn)法于2008 年之后，在自有資本替代法的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的一種調(diào)整規(guī)則，自有資本替代法的適用要求貸款發(fā)生在公司危機(jī)之時(shí)，而自動(dòng)居次原則的適用則無這一條件，不論是否產(chǎn)生于公司危機(jī)之時(shí)，將所有時(shí)期產(chǎn)生的股東貸款一律劣后清償，同時(shí)也保留了自有資本替代法中的兩項(xiàng)適用例外情形。放在母子公司的情景中分析，處于同一控制下的公司們經(jīng)營是為了整個(gè)集團(tuán)的利益，是以母公司向子公司的貸款具有一定投資性質(zhì)[10]，故而當(dāng)子公司資不抵債或者宣告破產(chǎn)的時(shí)候，債權(quán)人為母公司的債權(quán)，在破產(chǎn)債權(quán)清償順序中應(yīng)當(dāng)全部次于子公司其他普通債權(quán)人的債權(quán)。

自動(dòng)居次原則之所以在自有資本替代法的基礎(chǔ)上刪去了公司處于危機(jī)狀態(tài)這一適用限制，其目的一方面在于提高破產(chǎn)效率，盡快完成企業(yè)的市場退出，避免市場各方面資源的浪費(fèi)，畢竟高效率亦是企業(yè)破產(chǎn)制度乃至整個(gè)市場出清制度的重要目標(biāo)；另一方面也在于加大對債權(quán)人的保護(hù)力度[11]。盡管“自動(dòng)居次原則”在問世后遭到了許多學(xué)者的嚴(yán)厲批判，但其源于本國一直以來的“資本維持原則”傳統(tǒng)和當(dāng)時(shí)新《有限責(zé)任公司法》降低法定最低注冊資本的背景，換言之，是基于外部債權(quán)人風(fēng)險(xiǎn)增高的變化而對內(nèi)外債權(quán)人雙方利益的重新衡量。從這個(gè)角度看，劣后債權(quán)制度建立與否還應(yīng)將其他相關(guān)法律納入考慮，綜合衡量雙方整體的利益。

3.衡平居次原則

衡平居次原則也叫“深石原則”，是衡平法中賦予法官的一項(xiàng)自由裁量權(quán)。從過去有關(guān)“衡平居次”與“自動(dòng)居次”的爭論中可以看出，“衡平”理念是衡平居次原則區(qū)別于“自動(dòng)居次”的關(guān)鍵。正如上文所述，自動(dòng)居次，對全部母公司的債權(quán)一律置于其他債權(quán)人的債權(quán)之后。但事實(shí)上，控制公司的債權(quán)并非全部都是基于不公平行為產(chǎn)生的，對于正常的往來交易產(chǎn)生的關(guān)聯(lián)債權(quán)，顯然不應(yīng)當(dāng)一并居次處理[12]，否則就將通過形式公平帶來新的實(shí)質(zhì)不公平。所以“衡平”理念應(yīng)當(dāng)是從實(shí)質(zhì)公平的角度，圍繞特定的關(guān)聯(lián)債權(quán)，在各個(gè)利益主體之間權(quán)衡考量。

衡平居次原則體現(xiàn)的另一個(gè)基本價(jià)值就是“居次”。一方面，區(qū)別于認(rèn)定行為可撤銷和無效，居次意味著承認(rèn)該債權(quán)的效力，關(guān)聯(lián)債權(quán)所產(chǎn)生的不公，很多并未達(dá)到“欺詐、脅迫、乘人之?！钡某潭龋矝]有造成“一方當(dāng)事人違背真實(shí)意思表示并遭受損失”的結(jié)果，因此并不應(yīng)該質(zhì)疑這些債權(quán)的效力，相反承認(rèn)這些債權(quán)的有效性才更貼合情節(jié)輕微的需求。另一方面，衡平居次的居次是一種個(gè)別居次，相較于法人格否認(rèn)的整體否定或是破產(chǎn)清償順序的類型化區(qū)分，衡平居次原則對清償順序的調(diào)整更加精確，但也對自由裁量權(quán)的行使提出了更高的要求。

最后，衡平居次原則還有一個(gè)特點(diǎn)就是補(bǔ)償性，這是其區(qū)別于債權(quán)可撤銷制度、無效行為認(rèn)定制度、法人格否認(rèn)制度這些帶有懲罰性的制度的重要區(qū)別。作為補(bǔ)償性的救濟(jì)手段,衡平居次原則更為溫和，僅僅是在必要的范圍內(nèi)對關(guān)聯(lián)債權(quán)實(shí)行居次，以實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)的公正分配為目的，這意味著其更加注重債權(quán)人受償?shù)墓脚c否，貼合破產(chǎn)法讓債權(quán)人公平受償之價(jià)值。

4.債權(quán)重新定性原則

“重新定性原則”最初是源于美國破產(chǎn)法典第105 條第（a）款的規(guī)定，其中“適當(dāng)?shù)牟枚ǔ绦蚧蚺袥Q”，被解釋為包括“將一筆名義上的債權(quán)重新定義為股權(quán)”。隨著實(shí)務(wù)的發(fā)展，法院逐漸總結(jié)出一些股權(quán)是否應(yīng)當(dāng)重新定性為債權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，比如通過法律文書，是否存在固定日期或還款計(jì)劃，是否存在固定利率或利息，資本是否充足等。“重新定性原則”也是美國在衡平居次原則的基礎(chǔ)上發(fā)展而來，它想要調(diào)整的就是一種名債實(shí)股的狀態(tài)，看起來是股東在給公司貸款，但實(shí)際上從各方性質(zhì)來看更符合股權(quán)的特點(diǎn)，屬于股東的出資。而“重新定性原則”就是將這一偽裝撥開對其性質(zhì)重新定性。

在處理不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)清償順序問題上，“重新定性原則”的處理路徑是將符合名債實(shí)股特征的股東債權(quán)定性為股權(quán)，再將其置于普通債權(quán)之后清償。與“衡平居次原則”不同的是，運(yùn)用“重新定性原則”后該債權(quán)變成了股權(quán)，而“衡平居次原則”下該債權(quán)的性質(zhì)仍是債權(quán)[13]。“重新定性原則”并非專門解決破產(chǎn)中不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)劣后清償?shù)姆椒?，其聚焦的問題是股東債權(quán)人的真實(shí)意思表示，是中性的客觀確認(rèn)，對當(dāng)事人之間的利益衡量公平與否的價(jià)值考量較少。

盡管“重新定性原則”并非專門針對破產(chǎn)中不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)問題的解決方案，但其內(nèi)核中實(shí)質(zhì)重于形式的理念還是可以給不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)的認(rèn)定提供思路。

（二）我國破產(chǎn)管理人及法院相繼做出規(guī)則細(xì)化的嘗試

一項(xiàng)制度的可行與否，一方面需要學(xué)者們在理論方面的研究和定性，另一方面也需實(shí)務(wù)中予以嘗試，方能知道法律制度，尤其是借鑒了國外做法的法律制度，在國內(nèi)是否會出現(xiàn)“橘生淮南”的結(jié)果。目前，理論界學(xué)者們已經(jīng)就主體、主觀方面、行為要件、結(jié)果要件等方面做了充分設(shè)計(jì)，在此不做贅述。而在我國破產(chǎn)清算實(shí)踐中，破產(chǎn)管理人與法院作為參與主體，也都基于自身的理解，結(jié)合我國國情，對不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)劣后清償規(guī)則的細(xì)化進(jìn)行探索。

回顧不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)劣后清償在我國的發(fā)展，該做法本就是先由破產(chǎn)管理人基于實(shí)踐產(chǎn)生[14]，通過交流會研討會等形式進(jìn)入理論界，展開討論后又指導(dǎo)實(shí)務(wù)界。以成都破產(chǎn)管理人協(xié)會為例，成都破產(chǎn)管理人協(xié)會于2020 年5 月發(fā)布《破產(chǎn)案件債權(quán)審核認(rèn)定指引（試行）》，其中第83 條對不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)認(rèn)定與審核的注意事項(xiàng)做出表述，但是由于該文件屬于行業(yè)協(xié)會的試行文件，在適用過程中其效力易遭到質(zhì)疑。

在法院方面，重慶市高級人民法院、天津市高級人民法院、上海市高級人民法院和深圳市中級人民法院先后都有對不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)劣后清償問題做出過嘗試，主要是通過制定工作指引或召開審判業(yè)務(wù)會議進(jìn)而發(fā)布會議紀(jì)要，對轄區(qū)內(nèi)各級人民法院和專門人民法院的審判業(yè)務(wù)工作進(jìn)行指導(dǎo)。在這些高級人民法院制定的審判業(yè)務(wù)文件中，劣后清償處理的債權(quán)范圍均包含了不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)，只不過在表述上，“公司股東或?qū)嶋H控制人對公司享有的債權(quán)”“關(guān)聯(lián)企業(yè)成員間利用不當(dāng)關(guān)聯(lián)關(guān)系形成的關(guān)聯(lián)債權(quán)”“關(guān)聯(lián)企業(yè)成員之間不當(dāng)利用關(guān)聯(lián)關(guān)系形成的債權(quán)”“不正當(dāng)行為產(chǎn)生的針對從屬企業(yè)的債權(quán)”皆有之，并且在關(guān)聯(lián)程度、不當(dāng)情形、權(quán)利限制等方面進(jìn)行了不同偏好不同程度的規(guī)則細(xì)化。這些審判業(yè)務(wù)文件發(fā)布之后，各地與股東債權(quán)劣后認(rèn)定相關(guān)的判決相繼出現(xiàn)，如在湖南省祁東縣人民法院審理的一起普通破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛一案中，就直接參考了《重慶高院破產(chǎn)解答》第5 條，認(rèn)定該不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)劣后清償。

五、結(jié)語

我國現(xiàn)行破產(chǎn)法是2006 年頒布的，十多年來市場經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，商事行為愈發(fā)多樣，同時(shí)，各方主體的法律意識、公平意識、維權(quán)意識都在不斷增強(qiáng)，與之相應(yīng)新的問題也在凸顯，不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)清償順序問題就是如此。就不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)劣后清償這一做法而言，其遵循破產(chǎn)法的基本價(jià)值，我國目前的制度完善性欠缺存在法律漏洞，而不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)劣后清償不僅具備域外的成熟經(jīng)驗(yàn)可供借鑒，更有國內(nèi)的破產(chǎn)管理人和法院對規(guī)則做本土化探索，并在不同程度上對各類適用情形進(jìn)行規(guī)則細(xì)化。因此，在破產(chǎn)法的債務(wù)清償規(guī)則中建立不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)劣后清償制度，具備充足的正當(dāng)性，期待在未來的破產(chǎn)法規(guī)定中，可以有該制度的完整設(shè)計(jì)。