什么是“好的公司治理”

曾斌 方榮杰

在完善投資者保護(hù)、優(yōu)化營商環(huán)境和深化資本市場改革等多個(gè)方面，《G20/OECD公司治理準(zhǔn)則》和新公司法的修訂一脈相承，體現(xiàn)了國內(nèi)外對現(xiàn)代公司治理優(yōu)化路徑的共識(shí)

對于什么是“好的公司治理”，從宏觀層面看，國內(nèi)外目前達(dá)成初步共識(shí)。

2023年9月，作為國際公司治理的標(biāo)桿，《G20/OECD公司治理準(zhǔn)則》（以下簡稱《準(zhǔn)則》）得到修訂?！稖?zhǔn)則》的推行意在為公司治理提供一個(gè)具有影響力的國際標(biāo)準(zhǔn)，其也成為金融穩(wěn)定委員會(huì)（FSB）評價(jià)全球金融系統(tǒng)穩(wěn)定性的重要指標(biāo)。本次修訂歷時(shí)一年半，主要關(guān)注三項(xiàng)議題：第一，提高企業(yè)融資能力，促進(jìn)投資、創(chuàng)新和生產(chǎn)力增長。第二，構(gòu)筑投資者保護(hù)框架，著力提升董事履職和責(zé)任的透明度，更好地保障股東知情權(quán)，以建立誠信的資本市場。第三，提升企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展和抗風(fēng)險(xiǎn)能力。這些議題的核心在于通過加強(qiáng)資本市場透明度和投資者權(quán)利保護(hù)，以增強(qiáng)投資者信心，最終使得企業(yè)更便捷地獲得融資。因此，相關(guān)國家和地區(qū)的政策制定者、監(jiān)管機(jī)構(gòu)和市場參與者可以充分參考《準(zhǔn)則》，在提升本司法轄區(qū)公司治理水平的同時(shí)，促進(jìn)與其他司法轄區(qū)的合作。

無獨(dú)有偶，我國也在2023年12月29日正式通過了新公司法。根據(jù)全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)所做的關(guān)于《中華人民共和國公司法（修訂草案）》的說明，本輪公司法修訂有四項(xiàng)主要任務(wù)：第一，深化國有企業(yè)改革、完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度；第二，持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境、激發(fā)市場創(chuàng)新活力；第三，完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度、依法加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)保護(hù)；第四，健全資本市場基礎(chǔ)性制度、促進(jìn)資本市場健康發(fā)展。而2024年4月12日公布的《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)監(jiān)管防范風(fēng)險(xiǎn)推動(dòng)資本市場高質(zhì)量發(fā)展的若干意見》（即新“國九條”），也再次明確了“有效保護(hù)投資者特別是中小投資者合法權(quán)益”的根本要求。

可以看出，在完善投資者保護(hù)、優(yōu)化營商環(huán)境和深化資本市場改革等多個(gè)方面，《準(zhǔn)則》和新公司法一脈相承，體現(xiàn)了國內(nèi)外對現(xiàn)代公司治理優(yōu)化路徑的共識(shí)。

徒法不足以自行。為觀察《準(zhǔn)則》的落實(shí)情況，2023年度《OECD公司治理報(bào)告》（以下簡稱“報(bào)告”）于去年年底發(fā)布。該報(bào)告由OECD公司治理委員會(huì)每兩年更新一次，旨在為相關(guān)政策制定者、監(jiān)管機(jī)構(gòu)、市場人士和學(xué)者提供真實(shí)且詳盡的世界公司治理實(shí)踐一手資料。

在結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上，報(bào)告分為四個(gè)主要章節(jié)（全球市場、股權(quán)結(jié)構(gòu)和可持續(xù)發(fā)展；公司治理和機(jī)構(gòu)框架；股東權(quán)利；董事會(huì)構(gòu)成），遵循《準(zhǔn)則》的體系進(jìn)行搭建，涵蓋所有38個(gè)OECD成員公司的治理實(shí)況。在數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)上，報(bào)告的大部分?jǐn)?shù)據(jù)來源于各轄區(qū)官方，OECD也會(huì)結(jié)合公司治理熱點(diǎn)展開專題調(diào)研。在研究亮點(diǎn)上，報(bào)告包含了《準(zhǔn)則》的最新內(nèi)容，涉及可持續(xù)發(fā)展、股東會(huì)和公司集團(tuán)。報(bào)告也展現(xiàn)了對綠色轉(zhuǎn)型的關(guān)注，并提供了關(guān)于企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的最新實(shí)踐，例如對可持續(xù)性相關(guān)披露的要求或建議。

筆者將圍繞《OECD公司治理報(bào)告》的研究亮點(diǎn)以及新公司法的重要突破展開分析，觀察公司治理“國際標(biāo)準(zhǔn)”在各司法轄區(qū)和我國的落實(shí)情況。

全球市場、股權(quán)結(jié)構(gòu)和可持續(xù)發(fā)展

要設(shè)計(jì)并實(shí)施良好的公司治理政策，無疑需要對轄區(qū)內(nèi)企業(yè)的所有權(quán)和業(yè)務(wù)環(huán)境有充分的認(rèn)識(shí)。報(bào)告顯示，截至2022年年底，全球有近44000家上市公司，市值合計(jì)達(dá)到98萬億美元，高于2017年的84萬億美元。美國上市公司總市值依然領(lǐng)先全球。與上市公司相關(guān)的趨勢包括：機(jī)構(gòu)投資者持股比例增加；亞洲依舊擁有最多的上市公司家數(shù)和IPO數(shù)量；二次公開發(fā)行備受青睞；非金融公司債券發(fā)行持續(xù)增長。

報(bào)告關(guān)注相關(guān)成員國家和地區(qū)的可持續(xù)性披露制度?！稖?zhǔn)則》認(rèn)為，可持續(xù)性披露對于提升資本市場的效率和股東行權(quán)至關(guān)重要。報(bào)告顯示，2/3的相關(guān)國家和地區(qū)已將可持續(xù)性披露確立為法律或法規(guī)的要求，而8%的相關(guān)國家和地區(qū)已將其確立為上市規(guī)則中的一項(xiàng)要求。在余下的24%的轄區(qū)，與可持續(xù)性相關(guān)的披露依然停留在原則性建議層面，包括監(jiān)管機(jī)構(gòu)或證券交易所關(guān)于“遵守或解釋”的要求。從數(shù)據(jù)來看，2021年，全球近8000家公司披露了可持續(xù)發(fā)展信息，這些公司占全球總市值的84%。其中，在我國披露可持續(xù)發(fā)展信息的公司市值占據(jù)中國上市公司總市值的66%，該數(shù)據(jù)在歐洲為95%。

在我國，新公司法第二十條對企業(yè)社會(huì)責(zé)任作出原則性要求，并在第二款規(guī)定“國家鼓勵(lì)公司參與社會(huì)公益活動(dòng)，公布社會(huì)責(zé)任報(bào)告”，也屬于鼓勵(lì)性的規(guī)則。2024年2月8日，滬深北交易所正式就《可持續(xù)發(fā)展信息披露指引》向社會(huì)公開征求意見，這也是我國為接近國際公司治理標(biāo)準(zhǔn)作出的努力，未來相關(guān)比例應(yīng)會(huì)進(jìn)一步上升。

值得注意的是，調(diào)研結(jié)果顯示，只有近一半的相關(guān)國家或地區(qū)規(guī)定了董事對于可持續(xù)發(fā)展政策執(zhí)行不到位的法律責(zé)任，且大都集中在歐盟國家。

公司治理和制度框架

法律法規(guī)和監(jiān)管制度是實(shí)施《準(zhǔn)則》的重要基礎(chǔ)。因此，報(bào)告認(rèn)為公司治理改革仍然是優(yōu)先事項(xiàng)，并聚焦2021年到2022年間《準(zhǔn)則》在超過70%的司法轄區(qū)是如何適用的。報(bào)告顯示，幾乎所有司法轄區(qū)都在國家層面制定和實(shí)施了公司治理法規(guī)。同時(shí)，超過2/3的司法轄區(qū)還發(fā)布了關(guān)于公司遵守上述法規(guī)的情況報(bào)告。

報(bào)告還關(guān)注各司法轄區(qū)上市公司治理的主要監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其治理安排的信息?？傮w上，預(yù)算自治是支撐監(jiān)管機(jī)構(gòu)獨(dú)立的最常見的保障措施（占比約60%），而17%的監(jiān)管機(jī)構(gòu)仍然完全依賴于政府的預(yù)算。

股東權(quán)利的保護(hù)

首先，《準(zhǔn)則》指出，公司治理框架應(yīng)保護(hù)和促進(jìn)股東權(quán)利的行使，并確保所有股東的公平待遇。報(bào)告第三章指出，近年來接受“同股不同權(quán)”的司法轄區(qū)顯著增加，這體現(xiàn)了股權(quán)設(shè)計(jì)的多樣化。

對于類別股制度，我國新公司法第一百四十四條規(guī)定，公司可以發(fā)行類別股，但類別股的類型只能由法律規(guī)定。長久以來，我國立法對于類別股的設(shè)置始終較為保守，同股同權(quán)系長期堅(jiān)持的基本原則。這種考量主要出于對小股東權(quán)益的保護(hù)，防止控股股東利用控股地位損害小股東權(quán)益。但是，歷次的公司法修改中，同股同權(quán)原則不斷被突破。例如，2005年公司法修改時(shí)，我國已允許有限責(zé)任公司可以不按照實(shí)繳出資比例進(jìn)行分紅，公司章程可規(guī)定不按出資比例行使表決權(quán)。本輪修改，涉及同股同權(quán)的突破集中體現(xiàn)在股份公司領(lǐng)域，具體包括：一是，我國原來只是對類別股進(jìn)行小范圍的試點(diǎn)，本次修改后，股份公司都可以作出類別股的安排；二是，原來類別股主要是優(yōu)先股，修改后類別更廣，包括優(yōu)先股、劣后股、表決權(quán)重不同股、轉(zhuǎn)讓受限股；三是，對于類別股東的表決權(quán)做了特別的安排，包括不必表決事項(xiàng)、與普通股同等參與表決事項(xiàng)、類別股必須通過事項(xiàng)（第一百四十六條）。

其次，報(bào)告指出，幾乎所有司法轄區(qū)都要求公司定期和及時(shí)披露關(guān)聯(lián)交易，并要求或建議董事會(huì)審議重大交易。在審議程序上，各司法轄區(qū)通常要求關(guān)聯(lián)董事回避表決，或者要求有關(guān)事項(xiàng)需要得到審計(jì)委員會(huì)或獨(dú)立董事的批準(zhǔn)。同時(shí)，對于超過特定金額的交易，還應(yīng)經(jīng)過股東會(huì)的審議。

對關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制，同樣是我國本輪公司法改革的重點(diǎn)。新公司法以第一百八十三條和第一百八十五條為中心，增加了一般性的關(guān)聯(lián)交易報(bào)告義務(wù)和回避表決規(guī)則，第一百八十六條則規(guī)定了董監(jiān)高利用不公允關(guān)聯(lián)交易所得的收入應(yīng)上繳公司。新公司法還引入橫向法人人格否認(rèn)制度，并引入了影子董事和事實(shí)董事的概念，為因不公允關(guān)聯(lián)交易而利益受損的當(dāng)事人提供了更多的救濟(jì)手段，并強(qiáng)化了關(guān)聯(lián)交易人的責(zé)任。另外，2023年8月發(fā)布的《上市公司獨(dú)立董事管理辦法》第二十二條規(guī)定，對上市公司的關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)予以持續(xù)關(guān)注，同時(shí)就上市公司未及時(shí)說明或未及時(shí)披露情形，向中國證監(jiān)會(huì)和交易所進(jìn)行報(bào)告的權(quán)利。

再次，報(bào)告的第三章提供了各司法轄區(qū)采納線上和“線上+線下”股東會(huì)制度的數(shù)據(jù)。截至2022年年底，絕大多數(shù)司法轄區(qū)都有關(guān)于線上和“線上+線下”股東大會(huì)的規(guī)則或建議，以確保上市公司股東能夠依據(jù)修訂后的《準(zhǔn)則》平等獲取有效信息和參與股東會(huì)。

與全球趨勢相似，我國新公司法第二十四條正式引入線上會(huì)議制度，并規(guī)定公司股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)召開會(huì)議和表決都可以采用電子通信方式，但公司章程另有規(guī)定的除外，即采取了“默認(rèn)選入”模式。換言之，我國原則上允許公司“三會(huì)”通過線上進(jìn)行，但公司完全可以在章程中作出不同的規(guī)定。例如，公司章程中可規(guī)定，召開“三會(huì)”均須采用現(xiàn)場會(huì)議的方式（考慮到會(huì)議的嚴(yán)肅性）；也可規(guī)定股東會(huì)必須召開現(xiàn)場會(huì)議，而董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)可以采用通信方式等。

此外，報(bào)告關(guān)注公司集團(tuán)如何影響股東權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，例如各司法轄區(qū)如何在法律中定義公司集團(tuán)；報(bào)告也指出，超過80%的司法轄區(qū)要求公司集團(tuán)披露包括集團(tuán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)結(jié)構(gòu)、集團(tuán)內(nèi)部活動(dòng)等關(guān)鍵信息。

新公司法對公司集團(tuán)的規(guī)制主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，第二十三條引入橫向法人人格否認(rèn)制度。此前的公司法僅規(guī)定了縱向人格否認(rèn)制度，但難以滿足實(shí)踐的需求，故而審判實(shí)踐發(fā)展出了橫向人格否認(rèn)實(shí)踐（例如最高法第15號(hào)指導(dǎo)性案例）。本次修法明確了橫向人格否認(rèn)的規(guī)范基礎(chǔ)，能夠更好地保護(hù)債權(quán)人的利益。第二，第五十七條引入查賬權(quán)穿透制度，賦予母公司股東以自己名義查閱全資子公司相關(guān)材料的權(quán)利。第三，第一百八十九條引入雙重股東代表訴訟制度，允許母公司股東對全資子公司董監(jiān)高損害公司利益的行為提起訴訟。上述制度均是我國對公司集團(tuán)進(jìn)行規(guī)制的創(chuàng)新性嘗試。

董事會(huì)構(gòu)成

《準(zhǔn)則》建議，各司法轄區(qū)的公司治理框架應(yīng)明確董事會(huì)對公司的戰(zhàn)略指導(dǎo)以及對公司和股東的責(zé)任。報(bào)告的最后一章聚焦董事會(huì)結(jié)構(gòu)、董事會(huì)獨(dú)立性、專門委員會(huì)、風(fēng)險(xiǎn)管理和內(nèi)部控制，并關(guān)注董事會(huì)構(gòu)成的性別和背景的多元化，例如，其指出3/5的司法轄區(qū)要求披露董事會(huì)的性別組成。

近年來，董事會(huì)多元化在我國也得到了充分關(guān)注。例如，新公司法摒棄了按照企業(yè)所有權(quán)的性質(zhì)，而是按照職工人數(shù)確定公司是否應(yīng)當(dāng)設(shè)置職工董事。換言之，新公司法第一百二十條將上述要求的適用范圍從有限責(zé)任公司擴(kuò)至股份有限公司。即，只要公司職工在300人以上，就必須設(shè)置職工董事。從立法目的看，職工董事的引入在一定程度上回應(yīng)了公司法關(guān)于民主治理的要求，是社會(huì)主義制度在公司治理結(jié)構(gòu)中的體現(xiàn)。與之相對應(yīng)，新公司法第六十七條刪除了現(xiàn)行公司法第四十六條的“董事會(huì)對股東會(huì)負(fù)責(zé)”?？梢哉J(rèn)為，董事會(huì)負(fù)責(zé)對象不僅包括股東，還包括其他利益相關(guān)者（典型如職工），而強(qiáng)化職工董事的設(shè)置要求也是為實(shí)現(xiàn)“利益相關(guān)者”利益最大化所添的注腳。

作者曾斌系天冊（深圳）律師事務(wù)所高級顧問，方榮杰系天冊（深圳）律師事務(wù)所律師