國際投資仲裁使用先例的合法性分析

陳云東　程丹萍

摘 要：國際投資仲裁庭使用先例的合法性爭議產(chǎn)生于傳統(tǒng)國際法淵源的實證主義前提和國際投資爭端解決實際要求之間的根本張力。國際投資仲裁庭普遍使用先例的實踐在高度分散和臨時的仲裁庭之間創(chuàng)造了一種非正式的對話。當(dāng)一系列合理一致的裁決逐漸累加，且其對如何解釋條約條款和國際習(xí)慣規(guī)則的說明具有說服力時，先例就獲得了一種集體的規(guī)范權(quán)重，無論傳統(tǒng)學(xué)說的教條如何，這種集體話語都具有其自身合法性，構(gòu)成了國際投資爭端解決可適用的獨特規(guī)范資源，有利于穩(wěn)固國際投資仲裁機制合法性，協(xié)調(diào)國際投資仲裁使用既判裁決與傳統(tǒng)國際法淵源學(xué)說之間的矛盾與沖突。

關(guān)鍵詞：國際投資仲裁；先例；合法性

基金項目：國家社會科學(xué)基金項目“‘一帶一路倡議的法治化研究”（17BFX013）。

［中圖分類號］ D99 ［文章編號］ 1673-0186（2024）004-0126-012

［文獻標(biāo)識碼］ A? ? ? ［DOI編碼］ 10.19631/j.cnki.css.2024.004.010

國際投資仲裁使用先例是一個令人困惑的問題。傳統(tǒng)國際法學(xué)說否認先例可以成為國際法規(guī)則的規(guī)范性淵源，僅賦予先例一種“確定”規(guī)則的“輔助手段”的地位，而規(guī)則的規(guī)范性淵源必須來自國際條約、國際習(xí)慣或一般法律原則［1］。此外，國際投資仲裁機制的某些結(jié)構(gòu)特征使人們對先例能否在仲裁過程中發(fā)揮有益作用產(chǎn)生了進一步的懷疑，特別是缺乏連續(xù)性和等級制度：每個仲裁庭都是為解決單一爭端而設(shè)立的，沒有上訴機制來監(jiān)督裁決的正確性和連貫性；每個仲裁裁決適用與解釋的投資實體標(biāo)準(zhǔn)是零散的，不是來自單一的多邊條約，而是來自數(shù)千項內(nèi)容相似但形式不同的投資條約［2］。盡管存在這些形式上和結(jié)構(gòu)上的障礙，國際投資仲裁庭自20世紀(jì)90年代末開始引用過去的裁決和決定，評論家將這種做法描述為“事實上的先例制度”（de facto system of precedent）［3-4］、“恒常判理”（jurisprudence constante）［5-6］、“國際仲裁統(tǒng)一法”（common law of international arbitration）［7-8］，等等。因此，關(guān)于國際投資仲裁庭使用先例與傳統(tǒng)國際投資仲裁法律適用理論之間存在“悖論”（paradox）［9］。該悖論重點引出下述問題，即國際投資仲裁庭使用先例是否合法？國際投資仲裁先例使用如何與傳統(tǒng)的國際法淵源相協(xié)調(diào)？

一、國際投資仲裁可適用的國際法規(guī)則

一般而言，《國際法院規(guī)約》第38條構(gòu)成了國際投資仲裁可適用的國際法淵源。然而，先例在國際投資仲裁實踐中得到了普遍使用。

（一）國際法律淵源

第一次世界大戰(zhàn)后，國際社會設(shè)立了常設(shè)國際法院（PCIJ），以“根據(jù)國際法”解決國家之間的爭端。為確定具體可適用的國際法規(guī)則，《常設(shè)國際法院規(guī)約》第38（1）條釋明法院適用“a.不論普通或特別國際協(xié)約，確立訴訟當(dāng)事國明白承認之規(guī)條者；b.國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者；c.一般法律原則為文明各國所承認者”。用哈特“法律規(guī)則說”①［10］界定，《常設(shè)國際法院規(guī)約》第38（1）條構(gòu)成國際法第一個商定的次要規(guī)則，規(guī)定了確定國際法規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)此，國際爭端裁判者可以找到適用法律的出處。

當(dāng)國際法院（ICJ）在第二次世界大戰(zhàn)后作為PCIJ的繼任者成立時，《國際法院規(guī)約》第38（1）（a）（b）（c）條吸納了PCIJ《常設(shè)國際法院規(guī)約》第38（1）條，旨在成為國際法規(guī)則規(guī)范性來源的排他性清單。而第38（1）（d）條將司法判例及各國權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說，認定為確定國際法規(guī)則之輔助資料者，這通常被理解為意味著司法判決和學(xué)者觀點只能作為識別國際法規(guī)則的證據(jù)，據(jù)以裁判爭端的國際法規(guī)則本身必須來源于條約、國際習(xí)慣和一般法律原則。本文討論的國際投資仲裁先例被認為包含在“司法判決”中。

盡管許多人質(zhì)疑《國際法院規(guī)約》第38（1）條是否足以界定當(dāng)今國際法淵源的內(nèi)涵和外延，但第38（1）條仍然是目前國際法學(xué)界唯一被普遍接受的對國際法淵源的權(quán)威說明。因此，如果不考慮某個國際法推定規(guī)則是否或多或少基于這些規(guī)范性淵源，就無法有意義地評估該國際法推定規(guī)則和建立在該規(guī)則之上的國際投資仲裁裁決的合法性。

（二）國際投資仲裁法律適用實踐

繼國際社會談判一項關(guān)于國際投資法實質(zhì)性規(guī)則的多邊公約的努力失敗后，《關(guān)于解決國家與他國國民間投資爭議公約》（ICSID公約，以下簡稱“《公約》”）于1965年通過。《公約》的起草者認為，建立一個投資者與國家間的仲裁程序比試圖全面達成國際投資實質(zhì)性規(guī)則更重要，在政治上也更可行。《公約》的起草者同時充分意識到，由于當(dāng)時國際投資法的規(guī)則在很大程度上尚未發(fā)展且許多概念存在爭議，于是《公約》第42（1）條授權(quán)仲裁庭“適用可能適用的國際法規(guī)則”，第42（2）條進一步說明“仲裁庭不得借口法律無明文規(guī)定或含義不清而暫不作出裁決”。因此，《公約》的起草者已經(jīng)預(yù)計到，仲裁庭將在實際運作時被要求制定更具體的國際投資法規(guī)則，以裁決提交給他們的爭端。

在《公約》起草過程中，《公約草案》曾增加了國際法的定義，規(guī)定了“國際法一詞，應(yīng)理解為《國際法院規(guī)約》第38條所指的含義”。但在最后通過的《公約》文本中卻未出現(xiàn)，只是在執(zhí)行董事會報告中解釋道，第42（1）條中“國際法”一詞應(yīng)理解為《國際法院規(guī)約》第38（1）條所包含的意義。因此，國際投資爭端解決中心（ICSID）從一開始就在投資仲裁中引入了一種期望，即仲裁庭將進一步基于國際法淵源發(fā)展國際投資法。

杰弗里·克米森于2007年對1972—2006年間公開可查詢的207個國際投資仲裁裁決提及先例情況進行實證研究發(fā)現(xiàn)，基于投資條約組建的臨時仲裁庭、國際法院、美國—伊朗求償法庭以及混合仲裁庭的裁決均被廣泛提及［11］132-133。2004—2006年期間，依據(jù)ICSID仲裁規(guī)則及ICSID附加便利規(guī)則作出的仲裁裁決，平均提及先前ICSID裁決數(shù)量為10～12個［11］150；同一時期的另一項研究也表明，近45%的ICSID裁決和近75%的北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA）投資爭端案例援引了美國—伊朗求償法庭的裁決［12］；2008年針對98項ICSID裁決的研究進一步發(fā)現(xiàn)，仲裁庭很少提及《國際法院規(guī)約》第38（1）條以解釋其法律適用來源，而是廣泛依賴先前裁決說理和學(xué)說觀點。在這98項裁決中，90項援引了既有ICSID裁決，46項援引了國際法院判決，30項援引了聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNICITRAL）投資仲裁案例，22項援引了美國—伊朗求償法庭裁決，以及30項援引了其他基于投資條約仲裁的案例［13］；2015年，學(xué)者亞歷克·斯通·斯威特與佛羅萊恩·格里塞爾團隊統(tǒng)計并分析了自1977—2015年間國際投資仲裁裁決使用先前裁決和其他司法決定的數(shù)據(jù)，指出投資仲裁庭在解釋與適用法律時，先例具有相對直接的影響作用［14］。

上述研究至少說明，先例在國際投資仲裁實踐中得到了普遍的使用，這也同時反映在相關(guān)國際投資法領(lǐng)域的學(xué)術(shù)實踐中，普遍對某一國際投資法律問題的分析屢屢提及既判裁決，且對相關(guān)國際投資法規(guī)則的分析很大程度上基于對既判裁決的仔細解釋［15］。反之，對于《常設(shè)國際法院規(guī)約》第38（1）條的討論卻鮮少有之［16］。

二、國際投資仲裁使用先例的解釋

國際投資仲裁使用先例已成為一種事實性的存在，考察國際投資仲裁使用先例的原因有助于進一步評價其合法性。

（一）與國內(nèi)法先例規(guī)則的比較分析

1.否認普通法系依循先例規(guī)則的適用

國際投資仲裁庭否認普通法依循先例（stare decisis）規(guī)則的存在。在AES訴阿根廷仲裁案中，仲裁庭認為：“ICSID仲裁庭作出的每項裁定或決定僅對該裁定或決定所涉當(dāng)事方具有約束力?！雹賁GS訴菲律賓仲裁庭指出：“沒有充分的理由允許第一個仲裁庭為后來所有的仲裁庭解決問題?！雹诘侥壳盀橹?，國際法中尚無依循先例規(guī)則，現(xiàn)有ICSID制度中亦無相關(guān)規(guī)定。然而，這些觀點誤解了普通法依循先例規(guī)則，該規(guī)則通常只適用于具有等級法院結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一法律體系，此中的次要規(guī)則規(guī)定上級法院的裁決對下級法院具有約束力。由于國際投資仲裁機制沒有類似于國內(nèi)司法機制的等級結(jié)構(gòu)，也沒有次要規(guī)則規(guī)定仲裁庭有義務(wù)服從任何其他裁判機構(gòu)的在先裁決，因此依循先例規(guī)則根本就不適用，仲裁庭無需對此予以“聲明式”的否認。

2.探討大陸法系恒常判理存在的可能

部分仲裁庭與評論員將國際投資仲裁先例使用現(xiàn)象與大陸法系“恒常判理”（jurisprudence constante）規(guī)則進行比較，表現(xiàn)為：即使法院沒有嚴(yán)格的義務(wù)這樣做，但在沒有令人信服的相反理由的情況下，法院應(yīng)該服從同級法院或更高級別法院的一致裁決。這一規(guī)則與國際投資仲裁庭使用先例現(xiàn)狀的相似之處顯而易見：仲裁庭沒有義務(wù)遵從早期仲裁庭的一致既判裁決，但出于對其他仲裁員的尊重或者其他原因，且為了在更廣泛的國際投資仲裁體系中保持一致性，可以這樣做。正如Saipem訴孟加拉仲裁庭指出的：“仲裁庭認為其不受先前裁決的約束。同時，其認為應(yīng)賦予其他國際裁判機構(gòu)既判裁決以適當(dāng)?shù)目紤]。在沒有令人信服的相反理由的情況下，仲裁庭有責(zé)任采用在一系列案件中確立的解決方案?！雹?/p>

（二）肯定傳統(tǒng)國際法淵源

在部分直接討論國際法淵源問題的國際投資仲裁案例中，仲裁庭均遵循了傳統(tǒng)學(xué)說。例如，Merrill & Ring訴加拿大案，仲裁庭肯定了先例作為“解釋法律的基本工具”的使用價值，但指出它們“本身不是法律淵源”②；Romak訴烏茲別克斯坦案，仲裁庭認為先例“不能被視為構(gòu)成國際社會普遍共識的表達，……更不用說構(gòu)成國際法正式淵源”③；Suez訴阿根廷案，仲裁庭遵循了《國際法院規(guī)約》第38（1）（d）條的措辭，認為先例只能被援引為識別國際法規(guī)則的“輔助手段”，而不是“淵源”④；Glamis Gold訴美國案，仲裁庭否認先例可以“創(chuàng)造或證明習(xí)慣國際法”，但確認先例可以“提供識別習(xí)慣國際法要素的信息”⑤，也就意味著，只有在裁決涉及對習(xí)慣國際法的審查時，先例才可以作為存在國家實踐和國家確信的證據(jù)。

（三）輔助裁判推理的有用分析資源

大多數(shù)仲裁庭雖然否認先例可作為國際法規(guī)則的規(guī)范性來源，但認可先例能為仲裁庭裁判推理提供“有幫助的”“實用的”“有指導(dǎo)意義的”“對問題有啟發(fā)的”“有說服力的”等等的分析資源。例如，AES訴阿根廷案，仲裁庭指出：“處理相同或非常相似問題的裁決可能至少表明了一種推理路徑。仲裁庭考慮這些裁決，以便將自己的立場與在先仲裁庭已經(jīng)采取的立場進行比較，如果仲裁庭認同其中一個或多個在先仲裁庭就某一特定法律問題已經(jīng)表達的觀點，則可以自由地采取相同的解決方案……先例此時至少可以被視為一種參照，或者說裁判的靈感?！雹龠@種將先例作為“有用分析資源”進行使用的解釋頗有意義但并不完全令人信服。如果過去的裁定只是一種有助于激發(fā)仲裁庭思考的資源，那么就沒有必要在裁決中引用它們，仲裁員可以在推理和審議過程中思考過去的裁決，然后在分析事實的基礎(chǔ)上適用法律規(guī)則得出結(jié)論。然而，仲裁員在裁決中發(fā)表意見時卻突出地援引了這些先例，并且經(jīng)常詳細地討論可適用投資條約條款的異同、分析案件事實在多大程度上與先例中的事實相吻合、評價先例中的演繹等等。先例事實上具有了比“有用分析資源”更廣泛的意義。

（四）發(fā)展國際法的義務(wù)

有仲裁庭采取了不同的策略，聲稱仲裁庭有義務(wù)遵循一致的裁定，以發(fā)展國際投資法規(guī)則。這一觀點在Saipem訴孟加拉案中尤為明顯。仲裁庭在該案中指出，仲裁庭有義務(wù)遵循一致的裁決，有責(zé)任發(fā)展國際投資法，以確保東道國和外國投資者之間在國際法律關(guān)系上的可預(yù)測性和穩(wěn)定性②。此后，不少仲裁庭也同樣強調(diào)了在國際投資仲裁中建立一致性和可預(yù)測性的重要性。例如，Suez訴阿根廷案，仲裁庭宣稱，建立一個可預(yù)測和穩(wěn)定的法律框架是發(fā)展國際投資法以期達到的目標(biāo)共識，這構(gòu)成仲裁庭考慮先例的因素之一③。但也有仲裁庭批評了這種“有義務(wù)為國際投資法和諧發(fā)展作出貢獻”的說法。例如，Romak訴烏茲別克斯坦案，仲裁庭認為其沒有被當(dāng)事方或其他方委托，以確?！安门蟹ɡ恚╝rbitral jurisprudence）”的一致發(fā)展，仲裁庭的任務(wù)只是以合理和有說服力的方式解決當(dāng)事方之間目前的爭端④。國家授權(quán)仲裁庭根據(jù)適用的國際投資條約和國際法規(guī)則裁決具體爭端，而不是篡奪國家制定國際法規(guī)則的權(quán)利，仲裁庭不應(yīng)將其裁決建立在任何預(yù)期的未來影響之上［17］。

（五）對仲裁庭解釋的限制

雖然仲裁庭不愿意賦予先例以“立法”的效力，但承認先例仍然以仲裁庭認為有義務(wù)考慮的方式影響著不斷演變的國際投資法制。例如，Mondev訴美國案，仲裁庭認為，在解釋源自習(xí)慣國際法的條約條款（在該案中為公平公正待遇）時，仲裁庭受國家實踐和既有國際裁決中確立規(guī)則的“約束”，而不是簡單地采用自己創(chuàng)制的標(biāo)準(zhǔn)⑤；ADF Group訴美國案，仲裁庭進一步表明，“條約條款的適用必須考慮國家實踐或司法或仲裁判例，或其他國際習(xí)慣或一般法律原則的來源”⑥。Total訴阿根廷案提出，由于條約標(biāo)準(zhǔn)具有“內(nèi)在的靈活性”，其適用“必須回溯國家實踐、司法或仲裁判例、條約文本和其他國際習(xí)慣或一般法律原則的來源”①。前述裁決表明，司法和仲裁判例被認為是國際習(xí)慣或一般法律原則的來源，即使對此持有懷疑，仲裁庭在裁決爭端過程中也不能簡單地忽視它們。被公開的相關(guān)裁決具有一定的規(guī)范性分量，它們限制了仲裁庭的自由裁量權(quán)，限制了其對相同或類似條約條款的適用和解釋。

三、國際投資仲裁使用先例的合法性問題

傳統(tǒng)國際法學(xué)說否認先例可以成為國際法規(guī)則的規(guī)范性淵源，僅賦予先例一種“確定”規(guī)則的“輔助手段”的地位。國際投資仲裁庭使用先例的合法性爭議產(chǎn)生于傳統(tǒng)國際法淵源的實證主義前提和國際投資爭端解決實際要求之間的根本張力。

（一）不確定性

國際投資仲裁實踐表明，界定爭端方權(quán)利義務(wù)的可適用之國際法規(guī)則主要來源于投資條約中的實體法規(guī)則。問題是，這些條約條款（例如公平公正待遇、國家危急情況等）的措辭過于原則，即使根據(jù)《維也納條約法公約》第31（1）條規(guī)定“條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之”，實則“通常意義”“目的及宗旨”與條約條款同樣模糊，參照不確定的解釋標(biāo)準(zhǔn)解釋不確定的實體規(guī)則在很大程度上是循環(huán)的。事實上，國際投資法的若干核心概念正是在每個獨立的案件中通過仲裁庭持續(xù)、反復(fù)的解釋而被賦予了具體要素［18］。因此，國際投資仲裁實踐中始終存在著可適用法高度不確定與仲裁庭需要運用具體規(guī)則解決爭端的矛盾，相應(yīng)的，仲裁庭訴諸高度自由裁量權(quán)以實際解決爭端與仲裁庭被法律賦予的“規(guī)范有限的”條約條款解釋權(quán)之間產(chǎn)生了不容忽視的張力。

（二）先例對不確定性的補苴

1.確定性與透明性

托馬斯·弗蘭克強調(diào)了國際法規(guī)則文本的重要性，認為如果“文本具有傳達明確信息的能力”，或者“承載規(guī)則的語言到其揭示的含義是直觀而透明的”，則該規(guī)則本身將具有更高的合法性［19］。而這正是許多國際投資規(guī)則的適用難題，其措辭的模糊與過于原則化妨礙當(dāng)事人從中識別明確信息。相比之下，先例中對于相同或相似條約條款或其他國際投資規(guī)則適用原因、適用方法的反復(fù)解釋，可以減輕這種不確定性。人們可以觀察到不同仲裁庭如何運用相同或相似規(guī)則解決類似爭端，可以評估仲裁員遵循或不遵循先前裁決的原因，并將各自理由進行比較。這種透明性使人們能夠更慎重地判斷根據(jù)先例得出的規(guī)則是否有說服力，或者如果仲裁庭決定采取與先例不同的解釋方法，那么仲裁庭這樣做的理由是否充分。簡言之，據(jù)此以評判仲裁庭的裁決是否合法。

2.轉(zhuǎn)化為集體的裁決

托馬斯·弗蘭克還指出，法治的“血統(tǒng)”或“譜系”為其提供了一種“人類文明意義上的權(quán)威”，即促使利益相關(guān)方認為某種規(guī)則是合法而應(yīng)予以遵守的權(quán)威［19］。在具備立法機關(guān)的國家法律體系框架下，這種權(quán)威通過建立次要規(guī)則提供。例如，立法機關(guān)應(yīng)遵守規(guī)范立法活動的各種規(guī)則。然而，在缺乏明確次要規(guī)則的國際法律體系框架下，先例可能提供了必要的“血統(tǒng)”和“譜系”，爭議各方和第三方評論員將很難批評仲裁庭適用已被其他仲裁員認可并類似解釋的國際法規(guī)則。換言之，仲裁員持續(xù)援引一致先例的行為，將偶發(fā)的主觀裁決轉(zhuǎn)換為常態(tài)的集體裁決，體現(xiàn)了集體的智慧。

3.促進裁決的完整性

羅納德·德沃金認為，裁判法理形成的關(guān)鍵在于建立完整性，即同案同判［20］225-275。立足于此，則無論是司法判決還是仲裁裁決，內(nèi)蘊為對先例進行比較分析，外現(xiàn)為建立依循先例規(guī)則或恒常判理規(guī)則抑或其他任何追求一致性的規(guī)則制度。因此，許多國際投資仲裁庭認為，對國際投資法律規(guī)則的解釋和適用如相互之間保持一致，可增強裁決的完整性。反之，另辟蹊徑的解釋，除非被認為具有明顯的說服力，將破壞這種完整性。在某種程度上，一系列一致的裁決其實為每項裁決增添了完整性。

國家法律實踐中，司法機構(gòu)作出的裁決被認為是合法的，系因該裁決反映了國家社會集體的判斷［20］208-216。如果某一裁決偏離了國家社會共識，民眾可指望更高級別的法院或立法機構(gòu)予以糾正。但國際法庭缺乏支持性的司法體制框架，它是一個單獨的“司法機構(gòu)”，并不在某個司法層級系統(tǒng)中運作，其裁決難以廣泛地保持一致。因此，在一定程度上，國際裁判機構(gòu)在不同組成和一段時間內(nèi)的裁決一致，可能會形成一種支持性司法制度代替，賦予既判裁決一種公信力，即它不僅反映了某組專家成員的集體判斷，而且反映了國際社會作為一個整體的更廣泛的判斷。

四、先例對國際投資法淵源的發(fā)展作用

縱使國際投資仲裁庭使用先例為裁決增加了合法性和完整性，但仲裁先例并非國際投資法傳統(tǒng)淵源，現(xiàn)行國際法淵源理論如何與仲裁庭普遍使用先例實踐相協(xié)調(diào)仍值得進一步探討。

（一）先例促使國際投資條約規(guī)則具象化發(fā)展

仲裁裁決對國際投資法中含義高度不確定的核心概念進行解釋、適用，使得抽象的國際投資條約內(nèi)容得以明確。例如：關(guān)于最惠國待遇，仲裁庭討論了可否擴展適用到爭端解決條款；關(guān)于公平公正待遇，仲裁庭探討了其要素之一投資者合理期待原則是否構(gòu)成一般法律原則；關(guān)于國民待遇，仲裁庭提出了考察“相似情形”和“較差待遇”的標(biāo)準(zhǔn)；關(guān)于危急情況規(guī)則，仲裁庭研究了適用要素、條約約定例外條款與國際習(xí)慣之間的關(guān)系問題；等等。這些探討與解釋促使國際投資條約具有了一定可操作性，對未來國際投資參與者制定新條約或修改舊條約提供了參考，很大程度上促進了國際投資條約規(guī)則的發(fā)展。

（二）先例是習(xí)慣國際法與一般法律原則動態(tài)發(fā)展過程中的重要組成部分

麥卡爾·瑞思曼認為，仲裁庭解決具體爭端過程中對國際投資條約的解釋與適用，是一種受托代理國家的行為，裁決認定事實為國家實踐的組成部分，裁決的理由為國家對可適用規(guī)則的法律確信［21］。誠然，瑞思曼并非認為每項裁決都創(chuàng)建或確認了習(xí)慣國際法規(guī)則，而只是主張國際投資仲裁裁決是國家實踐的一種表現(xiàn)形式［21］。與瑞思曼不同，斯蒂芬·希爾認為，仲裁庭獨立于國家，在仲裁過程中具有“主權(quán)”，該“主權(quán)”允許仲裁庭創(chuàng)建“規(guī)則適用總標(biāo)準(zhǔn)”，促使國際投資規(guī)則通過不同仲裁庭而“多邊化”［22］。當(dāng)仲裁庭在解決類似爭端而面臨類似規(guī)則體系時，仲裁庭會參考既判裁決，并在這種參考過程中進行論辯，這一論辯最終導(dǎo)致后續(xù)裁決在一個類似于“恒常判理”形成的過程中趨同，甚至形成一種事實上的“立法”狀態(tài)，取代了國家實踐和法律確信形成習(xí)慣國際法的經(jīng)典過程。

（三）先例具有事實上的規(guī)范性

已有學(xué)者提出，《國際法院規(guī)約》第38（1）條是對國際法的權(quán)威性說明，卻并不能構(gòu)成對國際法淵源的完整詮釋。例如，何塞·阿爾瓦雷斯認為，第38（1）條在國際投資實踐領(lǐng)域是一種誤導(dǎo)性陳述［23］。在解釋國際投資條約和查明國際投資規(guī)則時，仲裁庭將考量多種因素，并非所有這些因素都與第38（1）條規(guī)定嚴(yán)格一致。瓦倫蒂娜·瓦迪表達了類似的見解，認為影響國際投資仲裁裁決的各種因素構(gòu)成一個“復(fù)雜的參考系”，其中每一個因素都“補充并強化了所有其他因素”［24］。根據(jù)這些學(xué)者的觀點，第38（1）條之外還存在著國際法淵源，該淵源能夠在國際投資爭端解決中被適用且具有規(guī)范性，突出表現(xiàn)為先例被普遍引用，不同國家默許類似條約條款的一致解釋，承認先例的“說服性權(quán)威”。這并非將先例看作第38（1）（d）條規(guī)定之“司法判例為確定國際法規(guī)則之輔助資料者”，而是將先例中蘊含的連續(xù)、統(tǒng)一、固定的從而被后續(xù)仲裁庭反復(fù)適用的要素看作國際投資規(guī)則的實質(zhì)淵源抑或創(chuàng)造方法。

上述學(xué)者的觀點不約而同地指出了當(dāng)代國際投資仲裁的復(fù)雜性，并嘗試提出具有說服力的理由以調(diào)和仲裁庭對先例的依賴與傳統(tǒng)國際投資法律適用教條之間的矛盾。但歸根結(jié)底，實證主義仍被普遍視為當(dāng)代國際法的基本前提，仲裁庭適用、解釋、創(chuàng)造任何規(guī)則的過程只有與傳統(tǒng)國際法淵源之一，即條約、國際習(xí)慣或一般法律原則相連接的情況下，最終形成國際法下的多邊秩序，才是合法的，且為各個國家所接受的。

五、國際投資仲裁使用先例的合法性分析

迄今為止，針對國際法淵源理論問題并未在國際法學(xué)界達成一致論斷，在國際法淵源表現(xiàn)形式、概念定義等方面仍存在紛爭。國際投資仲裁先例使用合法性問題因此具有了一定的探討空間。在傳統(tǒng)國際投資法淵源理論框架下，先例的價值存在于事實上而不是法律上——“具有約束力的先例”或“依循先例”——承認某種“說服力”。學(xué)者對于先例的討論始終貫穿兩個主題：一是先例在仲裁庭識別和適用國際投資規(guī)則方面發(fā)揮重要作用；二是傳統(tǒng)國際投資法淵源未賦予適用先例以明確的合法性。筆者認為，從下述三個角度看待國際投資仲裁的過程，可以更好地理解由此產(chǎn)生的使用先例的合法性問題：國際投資仲裁中國家與仲裁庭的關(guān)系，仲裁庭在國際投資法發(fā)展中的自主性，以及分散的準(zhǔn)司法體系中臨時仲裁庭裁決的規(guī)范性效力。

（一）國家意志與仲裁庭權(quán)利

安西婭·羅伯茨將國際投資仲裁程序中國家與仲裁庭之間的關(guān)系描述為“迭代與互動”［25］。就仲裁員資格而言，《公約》第14條要求其在法律、商務(wù)、工業(yè)和金融方面有公認的能力，同時，基于國際投資仲裁的國際公法基礎(chǔ)，往往仲裁員還被要求在國際公法領(lǐng)域具有專項技能，特別是與條約解釋和國家的國際責(zé)任規(guī)則相關(guān)的能力。這些來自不同國家的國際法頂尖專家將參與不同仲裁庭，就各國制定的投資條約進行解釋和適用，并對當(dāng)事國產(chǎn)生效力。當(dāng)國家反對這些解釋并希望避免再次發(fā)生時，它們會尋求修改現(xiàn)有條約文本；在某些情況下，例如《北美自由貿(mào)易協(xié)定》設(shè)立雙邊或多邊委員會，有權(quán)對司法判例進行審查，并對爭議條約條款作出解釋，這些解釋將對未來的裁判者具有約束力。通常，國家在參與投資仲裁時，會主動引用先例，贊同它們贊成的裁決，否認或區(qū)分它們不贊成的裁決，并闡明為何某種解釋優(yōu)于另一種解釋的原因，與之相對，仲裁庭將了解各國對既判裁決、同類條約規(guī)則適用作出了怎樣的反應(yīng)，以此判斷仲裁庭應(yīng)否調(diào)整自己的解釋。

只要國際投資法律體系缺乏一個具有立法和層級司法職能的體制框架，以及供該體制運作的次要規(guī)則，則國家與仲裁庭之間的這種“迭代和互動”過程將是影響國際投資法演變的根本因素。

（二）仲裁庭在國際投資法發(fā)展中的自主性

盡管當(dāng)代國際法以實證主義為前提，但國際投資仲裁庭在國際投資法的發(fā)展中確實發(fā)揮著重要的自主作用，在缺乏國際立法和層級司法機制情況下提供了一種補充機制，是分散而臨時的準(zhǔn)司法爭端解決體系決策模式的必然結(jié)果。

根據(jù)哈特的法理論，法律是主要規(guī)則和次要規(guī)則的結(jié)合。主要規(guī)則科以義務(wù)；次要規(guī)則是附屬性的，它引入新的規(guī)則，以廢除、修改舊的規(guī)則，決定它們的范圍和運作方式，又包括改變規(guī)則、裁判規(guī)則、承認規(guī)則［7］。在國家司法程序中，通過次要規(guī)則，立法者、司法者得以確定、適用和發(fā)展主要規(guī)則，這是一種典型的演繹范式。但就國際投資法而言，不論國際條約——各主體之間所簽訂的締結(jié)義務(wù)與權(quán)利的契約而對締約國產(chǎn)生約束力、國際習(xí)慣——國際關(guān)系主體對某一行為現(xiàn)象或條約規(guī)則產(chǎn)生認同后反復(fù)實踐并奉之以法效力，還是一般法律原則——為文明各國所承認而通常無需反復(fù)實踐，明顯不符合前述演繹范式。相反，國際法是一個歸納的過程。正如瑞思曼、阿爾瓦雷斯、瓦迪和其他人所指出的那樣，仲裁庭從先例反映出的國家和其他參與者的互動和行為中積累推論國際投資法規(guī)則。合理而一致的先例裁決形成了對某一規(guī)則統(tǒng)一的解釋和適用，國家認可或至少默許這些裁決的行為以及其他參與者鮮少提出質(zhì)疑的情況下，有助于令國際社會信服地認為某項國際習(xí)慣新規(guī)則或修訂規(guī)則已經(jīng)確定，或者可以合理地將“特定含義”歸釋為許多國際投資條約共有的術(shù)語。

國家司法體系和國際準(zhǔn)司法爭端解決在法律分析方法上的根本差異是其不同體制結(jié)構(gòu)的一個導(dǎo)向。在缺乏國際立法機構(gòu)和明確的次要規(guī)則的情況下，法律的演繹方法難以應(yīng)用于國際法規(guī)則的識別和適用。這是目前國際投資法律體系的一個突出特點，也是國際投資爭端解決不可避免依賴先例的特點。

（三）仲裁庭裁決的規(guī)范性效力

法律適用也是法律解釋的過程。一個術(shù)語可能隱含其他相關(guān)術(shù)語的含義，每個含義都有自己的歷史和文義，卻又在更廣泛的法律文化中被解釋和應(yīng)用。在任何法律體系中，負責(zé)闡釋這些術(shù)語含義和關(guān)系的機構(gòu)都對這些術(shù)語未來的發(fā)展發(fā)揮著關(guān)鍵作用。在國際投資法中，主要是投資仲裁庭通過解釋和闡明國際投資條約中不確定的標(biāo)準(zhǔn)和習(xí)慣國際法的相關(guān)規(guī)則，并通過識別各種標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則之間的相互關(guān)系來確定規(guī)則的含義。仲裁庭在高度分散的體制框架內(nèi)開展這一進程：仲裁庭基于類似/相同事實，就涉及相同/類似條約標(biāo)準(zhǔn)和（或）適用法律規(guī)則進行裁判，于是互相導(dǎo)入對特定標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則的解釋，并詳細闡述彼此的分析，最終表現(xiàn)為在裁決里對先例進行援引討論。

正如希爾等人所觀察到的，仲裁庭之間的“對話”對規(guī)則本身的演變具有集體規(guī)范性影響。在某種程度上，這種規(guī)范性效果提供了一種事實上的權(quán)威，一種最具說服力的解釋，說明為什么一個術(shù)語或一組術(shù)語應(yīng)該以特定的方式理解。持續(xù)一致的先例為未來案件設(shè)定了辯論負擔(dān)，隨著認可特定標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)則解釋的先例數(shù)量的增加，輔之以國家對裁決的遵守和評論員不批駁的行為，這一辯論負擔(dān)的重量也隨之增加，隨意忽略一系列一致先例的新裁決的合法性會受到質(zhì)疑。因此，通過這種“路徑依賴”式發(fā)展，國際投資仲裁庭以不完全符合第38（1）條及實證主義前提的方式自主地影響著國際投資法的發(fā)展。這種模式是當(dāng)代國際投資爭端解決立足于分散、臨時、基本透明、非層級司法制度結(jié)構(gòu)背景下不可避免的選擇。

六、結(jié)語

國際投資仲裁庭使用先例的合法性爭議產(chǎn)生于傳統(tǒng)國際法淵源的實證主義前提和國際投資爭端解決實際要求之間的根本張力。傳統(tǒng)學(xué)說否認仲裁庭的裁決可以成為國際投資法規(guī)則的規(guī)范性淵源，只賦予其一種“確定”規(guī)則的“輔助手段”的地位，而規(guī)則的規(guī)范性淵源必須在條約、國際習(xí)慣或一般法律原則中尋找。然而，無論是條約、國際習(xí)慣抑或一般法律原則，本質(zhì)是國家制定和認可，但獨立國家的數(shù)量、意識形態(tài)必然導(dǎo)致各國行使這一權(quán)利的實際能力受到限制。觀點的分歧及外交談判的低效，阻礙了就具體投資規(guī)則達成多邊協(xié)議的努力，事實上，各國明確認可的國際投資法規(guī)則主要由相互關(guān)聯(lián)但形式上獨立的條約中基本上不確定的原則概念組成。

與此同時，仲裁庭為解決實際紛爭，必須確定可適用的法律規(guī)則。這一過程中，由于國際投資法制存在的大量不確定原則和不完整規(guī)則，仲裁庭為了使其裁決不那么反復(fù)無常而更具有合法性，出現(xiàn)了普遍使用先例的現(xiàn)象。這在高度分散和臨時的仲裁庭之間創(chuàng)造了一種非正式的對話。當(dāng)一系列合理一致的裁決逐漸累加，且其對如何解釋條約條款和國際習(xí)慣規(guī)則的說明具有說服力時，先例就獲得了一種集體的規(guī)范權(quán)重，無論傳統(tǒng)學(xué)說的教條如何，這種集體話語都具有其自身合法性，構(gòu)成了國際投資爭端解決可適用的獨特規(guī)范資源。對此，筆者愿將其描述為：仲裁員基于國際投資爭端事實及國際投資法律適用，在仲裁活動中形成的對某種爭議問題的法律解決方案，其內(nèi)容為國際投資爭端主體解決同類糾紛提供了法律途徑，為仲裁員的裁判提供了理由，它是一種建立在理性基礎(chǔ)上的事實上的權(quán)威。它具有三個不同于傳統(tǒng)國際投資法律淵源規(guī)范性的特點，即它以蘊含一定普遍性的個案裁決為基礎(chǔ)；它具有一定的事實性；它具有理性意義上而非強制力意義上的權(quán)威性。概而言之，它是國際投資主體解決糾紛和指引行為的獨特的規(guī)范資源。

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The Analysis of the Legitimacy of the Use of Precedents in International Investment Arbitration

Chen Yundong? ?Cheng Danping

（Law School， Yunnan University， Kunming， Yunnan， 650000）

Abstract： The dispute over the legitimacy of the use of precedents by international investment arbitration tribunals arises from the fundamental tension between the positivist premise of traditional sources of international law and the practical requirements of international investment dispute settlement. The widespread practice of using precedents by international investment arbitration tribunals has created an informal dialogue between highly decentralized and ad hoc arbitral tribunals. When a series of reasonably consistent rulings gradually accumulate， and their explanations of how to interpret treaty provisions and international customary rules are persuasive， precedents acquire a collective normative weight. Regardless of the dogma of traditional doctrine， this collective discourse has its own legitimacy and constitutes a unique normative resource applicable to international investment dispute settlement， which is conducive to stabilizing the legitimacy of the international investment arbitration mechanism and coordinating the contradictions and conflicts between the use of prior decisions in international investment arbitration and traditional doctrine of the sources of international law.

Key Words： International investment arbitration; Precedents; Legitimacy

作者簡介：陳云東，云南大學(xué)法學(xué)院院長、教授、博士生導(dǎo)師，研究方向：國際經(jīng)濟法；程丹萍， 云南大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟法、國際投資仲裁。