關(guān)于幫信罪司法適用若干問題探析

李雅婷

摘要：自幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪增設(shè)以來，學界及司法實務(wù)中對其理解與適用存在著較大的爭議，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的擴張之勢使其有異化為“口袋罪”的風險。面對“斷卡”行動以來起訴幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪數(shù)量激增，通過梳理相關(guān)文獻及判例明確對幫助者客觀中立行為的認定、主觀明知的認定與準確處理幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪和詐騙罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的競合問題，可以解決實務(wù)中認定本罪時的混亂，更好地展現(xiàn)增設(shè)本罪的目的和意義。

關(guān)鍵詞：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪；司法適用；共犯

引言

全面推進依法治網(wǎng)的進程中，刑事法治是國家法治最重要的體現(xiàn)。當下新型網(wǎng)絡(luò)犯罪激增，相較于傳統(tǒng)犯罪而言，該類犯罪被告與被害間的關(guān)系呈現(xiàn)出“一對多”“多對多”和被害人具有不確定性、犯罪鏈條較為復(fù)雜等特點，不宜按照傳統(tǒng)的共犯處理?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩鲈O(shè)的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（以下簡稱為“幫信罪”）是對懲治新型網(wǎng)絡(luò)犯罪需求的回應(yīng)。隨著相關(guān)法律解釋的出臺，近年來幫信罪的司法適用不斷擴張，以幫信罪定罪的案件激增，“斷卡行動”持續(xù)加強。為了貫徹落實“少捕慎訴慎押”的新時代刑事司法政策，本文擬梳理相關(guān)文獻并結(jié)合司法實務(wù)中的判例，對幫信罪的司法適用作出探討。

一、中立的幫助行為

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的司法適用在客觀層面所面臨的問題體現(xiàn)為對實行行為的認定。我國刑法第287條第二款將為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為規(guī)定為實行行為，屬于幫助型實行行為。幫信罪中的中立幫助行為應(yīng)指基于日常生活中較為普遍的行為或業(yè)務(wù)性行為而為正犯實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了前述幫助行為，且該行為促成了正犯行為及結(jié)果。學界對幫信罪中的中立幫助行為是否入罪有著不同的觀點，一種是認為中立幫助行為原則上不能入罪。首先，中立幫助行為本身系正常的業(yè)務(wù)活動，不具可罰性。其次，即使中立幫助行為促成了正犯行為及結(jié)果，但其提供幫助所帶來的社會性利益或遠小于該行為造成的法益侵害，且?guī)椭邿o備期待可能性^[1]，這種與法益關(guān)聯(lián)性較弱的間接幫助行為在刑事政策上不具可罰性；另一種觀點是在特定情況下中立行為可以入罪。倡導(dǎo)該觀點的學者們主要是從本罪的構(gòu)成要件進行分析，當中立的幫助者對他人犯罪具有認識，該中立幫助行為達到“情節(jié)嚴重”的程度或該幫助行為本身具有違法性時^[2-3]，中立行為可以構(gòu)成犯罪。

筆者認為，當中立幫助行為具有可罰性時，中立幫助行為本身已不再具備中立性，故而應(yīng)就中立幫助行為何時喪失中立性來進行討論。具體可分為以下兩種情形：

第一是中立幫助者所提供技術(shù)支持的幫助對象數(shù)量十分龐大時，即當中立幫助者為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商時，若從主觀方面判斷是否明知并不合理，數(shù)據(jù)顯示，我國網(wǎng)民規(guī)模達10.79億人，其中必然有利用互聯(lián)網(wǎng)平臺實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商也必然存在著“明知”情形。但正如前文所述，此時提供的技術(shù)支持幫助行為所帶來的社會性利益遠大于該幫助行為所造成的法益侵害，若將其認定為幫助犯將會導(dǎo)致我國信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展受限。此種情況下應(yīng)從客觀方面進行考量，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否參與了該網(wǎng)絡(luò)犯罪行為并造成犯罪結(jié)果，此時該幫助行為具有違法性，不再是日常生活中普遍的或是具有業(yè)務(wù)性的行為，幫助行為已喪失中立性，應(yīng)受到處罰；

第二種情形是中立幫助者與幫助對象之間的關(guān)系為“一對一”或數(shù)量非十分龐大的“一對多”時，應(yīng)堅持主客觀相統(tǒng)一的判斷標準，在主觀上中立幫助者應(yīng)符合“明知”，即認識到幫助對象利用幫助實施網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，在客觀上該幫助行為應(yīng)符合司法解釋中“情節(jié)嚴重”的條件或是該行為本身具有違法性。實務(wù)中應(yīng)充分把握案件事實，從主客觀方面綜合認定中立幫助行為是否喪失中立性、是否應(yīng)受到刑事處罰。

二、主觀“明知”的認定

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的司法適用所面臨的問題在主觀層面體現(xiàn)為“明知”的認定，包括“明知”的內(nèi)容與“明知”的含義。在明知的內(nèi)容上，《刑法》第287條第二款指出明知的對象為“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”。首先，幫助者成立幫助犯應(yīng)明知他人實施利用網(wǎng)絡(luò)實施“犯罪”，學界對于其中“犯罪”的內(nèi)涵主要有兩種看法，僅指“犯罪”和“犯罪”與“嚴重刑事違法行為”^[4]。筆者認為，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》”）第七條明確了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中的“違法犯罪”系犯罪與尚未構(gòu)成犯罪的違法行為。從幫信罪與該罪的關(guān)系來看，兩罪位于同一條款之中且性質(zhì)相同，該罪的“違法犯罪”與幫信罪的“犯罪”在理解與作用上并沒有本質(zhì)的差別，并且在實務(wù)中由于幫助者缺乏具體的法律知識，無法準確區(qū)分出幫助對象實施的是刑法分則中所規(guī)定的犯罪行為還是尚未構(gòu)成犯罪的違法行為，若將其限定為“犯罪”不利于主觀明知的認定，行為人可以“本以為幫助對象實施的是違法行為而非犯罪行為”為由逃避刑事處罰。故而在幫信罪主觀明知的認定中，只要幫助者“明知”幫助對象實施的行為在刑法分則中有所規(guī)定即可。同時，對該行為的認識不需要具體到該行為的性質(zhì)、是否符合構(gòu)成要件等，對該行為類型有上述概括性認識即可認定為“明知”。其次，幫助者成立幫助犯應(yīng)明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)“實施”犯罪，主觀明知的認定與幫助對象犯罪過程有關(guān)。學者們大多認為本罪的成立應(yīng)在幫助對象著手實施犯罪之后^[5]，筆者也贊同這一觀點，幫助對象實施犯罪是其開始著手至實施犯罪后的過程，幫助對象未進入預(yù)備階段時幫助者不具有可罰性，不應(yīng)受到刑事處罰。

在明知的含義上，學界也存在不同的觀點。第一種觀點認為，明知的含義應(yīng)限縮為“明確知道”；第二種觀點認為，明知的含義應(yīng)解釋為“確實知道”和“可能知道”；第三種觀點認為明知的含義為“實際知道”和“有理由知道”；第四種觀點認為，明知指的是“明確知道”和“應(yīng)當知道”；第五種觀點認為，明知是“明確知道”和“推定明知”，推定的依據(jù)是法律與經(jīng)驗。筆者贊同最后一種觀點，即明知包含明確知道與推定明知。就第一種觀點而言，實務(wù)中承認“明確知道”的被告人僅為45.1%，即剩下的近六成人并未承認“明確知道”。且“明確知道”大多系幫助者的主觀心態(tài)，當其否認自己“明確知道”時并不代表對幫助對象實施犯罪行為不“明知”，例如在鄧勇華、胡志影等詐騙罪、幫信罪一案中，盡管鄧勇華在多次庭審中始終否認其“明知”，但在筆錄中其對為他人實施詐騙提供幫助以及詐騙過程中因電話卡被舉報以致停用的情節(jié)有過明確供述，此時幫助者不能因其不明確知道而出罪，而是需依據(jù)查明的案件事實中幫助者的客觀表現(xiàn)對明知進行認定。筆者不贊同采用“應(yīng)當知道”或“可能知道”，是因為這兩種“知道”均包含著當事人實際上并不知道的情形，只是賦予了其“可能”或“應(yīng)當”的義務(wù)，但具體的適用中該標準存在著一定的模糊性，“應(yīng)當”或“可能”遇見的情形很可能超出幫助者的預(yù)期，幫助者并不能因此明知。同時，幫信罪是故意犯罪，而“應(yīng)當”或“可能”屬于過失的范疇，將其納入主觀認定標準中將會模糊故意和過失的責任界限。

“有理由知道”是一種推定明知，該理由的依據(jù)應(yīng)為法律法規(guī)和經(jīng)驗、預(yù)見可能性來綜合認定。若幫助者將自己的電話卡、信用卡出借給平時交往密切的親朋好友，親朋好友后利用其幫助實施犯罪，此時幫助者不符合法律規(guī)定的情形，其也并不具備預(yù)見幫助對象實施違法犯罪行為的可能性，不屬于“有理由知道”的推定明知情形?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第11條具體列舉了七種可以認定為明知的情形，系對推定明知的肯定，其中第七條系兜底條款，賦予了法官在認定明知時的自由裁量權(quán)。但適用推定明知容易造成幫信罪案件的激增，故而司法實踐中應(yīng)結(jié)合相關(guān)案件事實，通過對幫助者客觀表現(xiàn)的分析綜合認定其是否符合推定明知的情形，合理把控幫信罪入罪門檻。同時，在推定明知時也要注重對被告人救濟方式的保障，給予其辯解反證機會，審慎推定明知，不能僅從客觀歸罪。

三、罪數(shù)與競合的認定

實務(wù)中，幫信罪與詐騙罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下簡稱“掩隱罪”）競合的處理存在不足。部分案件原本應(yīng)以詐騙罪與掩隱罪共犯論處，但最后都以幫信罪論處，這也是幫信罪設(shè)立之初以幫信罪定罪案件激增的原因之一，幫信罪有逐漸異化為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪之“口袋罪”的傾向。就幫助幫信罪與詐騙罪的競合來看，有學者從量刑出發(fā)，認為當以詐騙罪量刑較重時以詐騙罪論處，排除幫信罪的適用，反之則適用幫信罪^[6]；也有學者討論了競合時具體適用本罪的情形，認為當詐騙罪的犯罪事實不夠充分、“兩卡”類案件中行為人獲利較少且未參與分贓、幫助者符合《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第12條第二款規(guī)定的情形時應(yīng)以幫信罪論處，其他情形可以詐騙罪共犯論處^[7]。筆者認為，司法解釋中對幫助者何時構(gòu)成詐騙罪共犯進行了明確的規(guī)定，但實踐中的適用存在不合理之處。比如上述司法解釋中規(guī)定了明知他人實施詐騙罪而為他人提供“兩卡”的以詐騙罪共犯論處，但僅憑此將其以詐騙罪共犯論處并不完全合適。在鄧勇華、胡志影等詐騙罪、幫信罪一案中，陳艷沨明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪及利用電信網(wǎng)絡(luò)實施詐騙活動而為其提供支付結(jié)算，獲利5000元，最終以幫信罪、詐騙罪數(shù)罪并罰，但此判決存在不合理之處。首先，“利用電信網(wǎng)絡(luò)實施詐騙活動”其實是“利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”的一種，兩者是包含關(guān)系而不構(gòu)成并列關(guān)系；其次，本案中陳艷沨實施的幫助行為所處犯的罪名構(gòu)成想象競合而非數(shù)罪并罰；最后，本案構(gòu)成數(shù)額巨大，而陳艷沨獲利與其銀行流水并不成正比，其也未參與事后分贓，判定為數(shù)罪并罰量刑畸重。綜上，筆者認為實務(wù)中構(gòu)成詐騙罪的共犯以幫助者主觀上對與上游犯罪行為人存在共謀或?qū)ζ鋵嵤╇娦啪W(wǎng)絡(luò)詐騙具體行為存在明知，幫信罪與詐騙罪想象競合時結(jié)合行為人違法所得與資金流水差異、是否參與事后分贓等客觀表現(xiàn)審慎認定量刑，擇一重罪處罰。

就幫信罪與掩隱罪的區(qū)分來看，司法適用中的爭議主要在支付結(jié)算類幫助定性上，掩隱罪是贓物犯罪，其刑罰相較于幫信罪而言更重，故而司法實踐中掩隱罪被告人通常以行為人僅構(gòu)成幫信罪來辯護。學者們對幫信罪與掩隱罪的區(qū)分有不同的觀點，有學者認為可以從上游犯罪既遂與否與犯罪對象來區(qū)分兩罪，掩隱罪是事后的幫助，而幫信罪是既遂前的幫助1；也有學者對此觀點持反對意見，認為事后構(gòu)成幫信罪的應(yīng)與掩隱罪數(shù)罪并罰，若行為人主觀上對幫助對象實施掩隱罪有明知，則以掩隱罪的共犯論處^[8]。應(yīng)將兩種觀點結(jié)合，對幫信罪與掩隱罪進行區(qū)分與競合處理。從兩罪的罪名規(guī)定來看，掩隱罪系掩飾、隱瞞“犯罪所得”，其對上游犯罪依附性較強，最高人民法院發(fā)布的司法解釋中也指出掩隱罪的認定需要上游犯罪“依法裁判”或“查證屬實”，即上游犯罪既遂；而幫信罪為明知他人“利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”，前文分析出幫助應(yīng)在幫助對象著手實施犯罪之后至實施犯罪后的過程，故而可從著手實施犯罪至犯罪既遂前與犯罪既遂后兩種情形下的幫助進行討論。在正犯著手實施犯罪至上游犯罪既遂前，因為上游犯罪并未既遂，幫助者只是對幫助對象實施網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了幫助，并沒有掩飾、隱瞞“犯罪所得”、侵犯掩隱罪所保護的法益，此時應(yīng)以幫信罪論處；在上游犯罪犯罪既遂后應(yīng)從主客觀兩方面綜合認定，在上游犯罪既遂后幫助者主觀上應(yīng)明知自身行為系實施掩隱罪，明知犯罪所得及其收益的性質(zhì)為違法犯罪所得，在客觀上為其掩飾、隱瞞犯罪所得提供幫助、侵犯了掩隱罪所保護的法益，此時構(gòu)成掩隱罪。若幫助者缺乏主觀層面的明知且并未侵犯掩隱罪所保護的法益，則以幫信罪論處；若幫助者在上游犯罪既遂前后均實施了幫助行為，則需要結(jié)合行為所侵犯的法益來判斷是否構(gòu)成數(shù)罪并罰，例如余珊珊詐騙罪一案，余珊珊明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而為其提供幫助，并在上游犯罪既遂后通過取現(xiàn)、轉(zhuǎn)卡等方式轉(zhuǎn)移犯罪所得、犯罪所得收益，兩個犯罪行為針對不同的被告人、侵犯了不同的法益，二審法院認定其同時構(gòu)成幫信罪與掩隱罪數(shù)罪并罰，即幫助者在上游犯罪既遂前對他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪有所明知而提供幫助、既遂后明知他人系掩飾隱瞞犯罪所得與該犯罪所得收益的性質(zhì)系違法所得而為其提供幫助的，此時幫助者在掩隱罪犯罪前后實施了不同的犯罪行為、同時侵犯了掩隱罪與幫信罪所保護的法益，應(yīng)以幫信罪與掩隱罪數(shù)罪并罰。

結(jié)語

幫信罪的增設(shè)是對懲治互聯(lián)網(wǎng)3.0時代新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的呼應(yīng)。司法實踐中要明確幫信罪主客觀層面的認定及競合問題的處理，客觀層面中立的幫助行為是否可罰要分兩種情形討論，幫助對象十分龐大時從客觀方面判斷幫助者是否參與了網(wǎng)絡(luò)犯罪行為并造成犯罪結(jié)果，幫助對象可以計數(shù)時要遵循主客觀相統(tǒng)一綜合認定；主觀層面“明知”的內(nèi)容為幫助對象開始著手至實施犯罪后這一過程中的“違法”與“犯罪”行為，“明知”的含義為“明確知道”與“推定明知”，適用推定明知時要保障被告的人權(quán)、合理把控入罪門檻；幫助者主觀上對上游詐騙犯罪存在明知時構(gòu)成詐騙罪的共犯，幫信罪與詐騙罪想象競合時應(yīng)結(jié)合相關(guān)情節(jié)審慎認定量刑、擇一重罪處罰；區(qū)分幫信罪與掩隱罪以上游犯罪是否既遂、侵犯何種法益為標準，當幫助者實施了不同的犯罪行為、同時侵犯了幫信罪與掩隱罪所保護的法益時，以共同犯罪論處。

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（作者單位：西北政法大學）

（責任編輯：豆瑞超）