數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代下企業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)的法律應(yīng)對

王子健 李成剛

江西瀚中春律師事務(wù)所，江西 南昌 330029

隨著5G、物聯(lián)網(wǎng)、云計算等高精尖技術(shù)的蓬勃發(fā)展，海量信息不斷積聚。我國已將數(shù)據(jù)并重于土地、勞動力、資本、技術(shù)等生產(chǎn)要素，指明數(shù)據(jù)將成為企業(yè)高質(zhì)量發(fā)展的戰(zhàn)略資源。“十三五”時期我國數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)總量躍居世界第二，2020 年我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)核心產(chǎn)業(yè)增加值占GDP 比重達(dá)到7.8%，成為驅(qū)動經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的核心動力。目前，企業(yè)通過獲取數(shù)據(jù)并轉(zhuǎn)化成生產(chǎn)力方式，但伴隨而來的是數(shù)據(jù)侵權(quán)頻發(fā)，如何合法合規(guī)提升企業(yè)核心競爭力，是企業(yè)面臨的重大挑戰(zhàn)。

一、企業(yè)數(shù)據(jù)的基本屬性和保護(hù)的必要性

（一）企業(yè)數(shù)據(jù)的基本屬性

企業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)常常與個人數(shù)據(jù)、虛擬財產(chǎn)等交織討論，沒有被作為獨立的權(quán)利予以重視。進(jìn)而引發(fā)不少學(xué)者對其討論，有學(xué)者將數(shù)據(jù)視為信息的表現(xiàn)形式［1］，也有學(xué)者認(rèn)為數(shù)據(jù)是一種信息，屬于“信息”的下位概念［2］。無論采納何種觀點，不可否認(rèn)的是，數(shù)據(jù)指向的是具體的信息。

簡言之，企業(yè)所掌握的數(shù)據(jù)是一種大數(shù)據(jù)集合，是對個人信息進(jìn)行收集、脫敏、整理、加工后形成的海量數(shù)據(jù)。筆者認(rèn)為，企業(yè)數(shù)據(jù)泛指狹義的企業(yè)數(shù)據(jù)，包含企業(yè)的概況介紹，如經(jīng)營范圍、聯(lián)系方式、企業(yè)規(guī)模等，多為公開數(shù)據(jù)。企業(yè)數(shù)據(jù)既包括企業(yè)自身的原始數(shù)據(jù)，也包括在生產(chǎn)經(jīng)營過程中攫取、積累的經(jīng)營數(shù)據(jù)（生產(chǎn)數(shù)據(jù)、用戶數(shù)據(jù)等）。其主要包括以下內(nèi)在法律屬性：

1.信息財產(chǎn)權(quán)

主流觀點認(rèn)為企業(yè)數(shù)據(jù)屬于信息財產(chǎn)權(quán)的范疇，應(yīng)比照信息保護(hù)相關(guān)的法律制度對其予以確定。就我國現(xiàn)行法律，信息保護(hù)主要集中于公民個人信息保護(hù)，如《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一百一十一條及人格權(quán)編中關(guān)于保護(hù)具體人格權(quán)的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)作為特殊的法人，無法直接類推適用。此外，企業(yè)數(shù)據(jù)不僅具有生產(chǎn)價值要素，還有商業(yè)價值的經(jīng)濟(jì)屬性，而公民的個人信息不具備上述兩種價值，既然兩者價值屬性截然不同，那么企業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)不宜直接照搬公民個人信息保護(hù)的相關(guān)法律，需要由專門的法律法規(guī)對其予以肯定。

2.物權(quán)

雖然數(shù)據(jù)是無形的，但其存儲和傳播載體所依賴的形式是有形的，理所當(dāng)然有學(xué)者將企業(yè)數(shù)據(jù)作為一種特殊的物。物權(quán)特性具有排他性和絕對性，導(dǎo)致企業(yè)對數(shù)據(jù)享有占有、使用、收益、處分的權(quán)能，故借鑒物權(quán)保護(hù)制度來保護(hù)企業(yè)數(shù)據(jù)。該理論看似具有一定的道理，但也存在弊端。首先，我國物權(quán)法普遍遵循物權(quán)法定，但我國法律沒有明確規(guī)定將數(shù)據(jù)作為物權(quán)保護(hù)的客體；其次，我國法治環(huán)境深受大陸法系的影響，我國物權(quán)法所保護(hù)的物皆為有體物。即便數(shù)據(jù)載體是有形的，但并不等同于數(shù)據(jù)，兩者之間還是存在難以逾越的鴻溝；最后，技術(shù)的更新迭代或多或少會導(dǎo)致數(shù)據(jù)存續(xù)時間短暫，將其視為物權(quán)屬性予以保護(hù)不符合物權(quán)的穩(wěn)定性特性。

3.知識產(chǎn)權(quán)

將數(shù)據(jù)歸入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域進(jìn)行保護(hù)是一種較為新穎的觀點。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體是具有一定創(chuàng)造性的智力成果，企業(yè)數(shù)據(jù)進(jìn)行了相當(dāng)程度的加工、篩選、處理，則完全符合知識產(chǎn)權(quán)的認(rèn)定門檻，反之，企業(yè)只是簡單地對數(shù)據(jù)進(jìn)行搜集、整理或儲存，則不符合《民法典》中所列舉的知識產(chǎn)權(quán)客體進(jìn)行保護(hù)，相反會拉低知識產(chǎn)權(quán)的門檻。知識產(chǎn)權(quán)以登記為生效要件，目前企業(yè)數(shù)據(jù)無法融入專利、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)的專屬篇章。數(shù)據(jù)的流通性從根本上會導(dǎo)致其不適合歸于知識產(chǎn)權(quán)，強(qiáng)行介入勢必會阻礙我國高精尖技術(shù)的發(fā)展，有點得不償失。

（二）對企業(yè)數(shù)據(jù)單獨進(jìn)行保護(hù)的必要性

誠然，企業(yè)數(shù)據(jù)中包含了部分公民用戶的個人信息，其攫取與儲存數(shù)據(jù)均在虛擬空間之中，使企業(yè)數(shù)據(jù)與個人數(shù)據(jù)、虛擬財產(chǎn)天然地具有聯(lián)系，但企業(yè)數(shù)據(jù)絕不能與個人數(shù)據(jù)、虛擬財產(chǎn)混為一談，應(yīng)作為一項獨立的客體進(jìn)行保護(hù)。

1.企業(yè)數(shù)據(jù)不同于個人信息

數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，具有價值并且能夠產(chǎn)生效益的實際是信息。對于企業(yè)而言，無論其使用自身數(shù)據(jù)還是衍生數(shù)據(jù)，甚至利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲等方式非法抓取數(shù)據(jù)，目的都是獲取信息。但與個人信息不同，企業(yè)所掌握的數(shù)據(jù)是一種大數(shù)據(jù)集合，是對個人信息進(jìn)行收集、脫敏、整理、加工后形成的海量數(shù)據(jù)，其與個人信息權(quán)利主體的直接關(guān)聯(lián)往往已經(jīng)切斷，即已不能通過某一數(shù)據(jù)識別出特定的主體。企業(yè)數(shù)據(jù)經(jīng)過企業(yè)的創(chuàng)造性加工、篩選、處理已完全成為脫離于個體的信息，甚至承載著企業(yè)獨特的智慧。盡管企業(yè)擁有的海量數(shù)據(jù)中包含了大部分個人信息，但與個人信息存在本質(zhì)上的區(qū)別。

2.企業(yè)數(shù)據(jù)不同于虛擬財產(chǎn)

虛擬財產(chǎn)也是伴隨信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展誕生的新興事物，但目前學(xué)界基本已形成統(tǒng)一的認(rèn)識，將虛擬財產(chǎn)定性為特殊的物，運用物權(quán)法并結(jié)合特殊規(guī)定予以保護(hù)［3］。而目前對企業(yè)數(shù)據(jù)的性質(zhì)尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)識。雖然也有學(xué)者將企業(yè)數(shù)據(jù)視作特殊的物，但并非主流觀點且多有弊端。企業(yè)數(shù)據(jù)與虛擬財產(chǎn)也不是包含與被包含的關(guān)系。透過《民法典》第一百二十七條規(guī)定，可以窺見立法者將數(shù)據(jù)與網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)視為兩個并列的概念。雖然企業(yè)數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)屬性，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)以數(shù)據(jù)為載體，但二者之間仍然存在明顯的區(qū)別。

二、企業(yè)數(shù)據(jù)的現(xiàn)有法律保護(hù)途徑及不足

（一）企業(yè)數(shù)據(jù)作為商業(yè)秘密保護(hù)及不足

企業(yè)數(shù)據(jù)作為商業(yè)秘密予以保護(hù)，是各國普遍認(rèn)同的標(biāo)準(zhǔn)。而《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）第九條予以明確。若企業(yè)數(shù)據(jù)未公開且具有商業(yè)價值并采取合理的保護(hù)措施，便可作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。但企業(yè)數(shù)據(jù)能否構(gòu)成商業(yè)秘密，目前不存在行之有效的證明標(biāo)準(zhǔn)。同時企業(yè)數(shù)據(jù)所具備的開放性，無法滿足商業(yè)秘密共性——保密性。雖然《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）規(guī)定了“侵犯商業(yè)秘密罪”，但認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)苛，即對企業(yè)造成了重大的財產(chǎn)損失。而在實踐中，企業(yè)數(shù)據(jù)丟失僅表現(xiàn)為喪失商業(yè)合作或削弱企業(yè)競爭力，實際損失往往無法計算。

（二）企業(yè)數(shù)據(jù)作為競爭法保護(hù)及不足

只要市場主體使用了不正當(dāng)競爭手段，就會受到反不正當(dāng)競爭法管轄。而企業(yè)數(shù)據(jù)相關(guān)的不正當(dāng)競爭主要表現(xiàn)為，公司付出人力、物力、財力，經(jīng)過一定時期的積累掌握大量數(shù)據(jù)，將此轉(zhuǎn)化為企業(yè)的商業(yè)利益與競爭優(yōu)勢，而其他公司利用該公司的勞動成果，攫取其競爭利益并創(chuàng)造自己的價值，則構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為（可參見某寶公司訴某景公司大數(shù)據(jù)產(chǎn)品不正當(dāng)競爭糾紛（2018）浙01民終7312 號二審民事判決書）。反不正當(dāng)競爭法對企業(yè)數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)無疑是擴(kuò)大了法律保護(hù)的邊界。判斷其是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，最終邏輯是判定其是否構(gòu)成侵權(quán)行為，首先，司法實踐中不僅需要具備舉證問題，還涉及專業(yè)技術(shù)，更加考量司法人員對專業(yè)領(lǐng)域的知識儲備；其次是沒有能夠明確指引裁判的剛性規(guī)則，我國僅采用《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定予以釋明。

（三）企業(yè)數(shù)據(jù)進(jìn)行刑法保護(hù)的可行性及不足

我國《刑法》第二百八十五條第二款規(guī)定了非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的定罪問題。比如攔截用戶或流量，甚至包括以好評“刷單”為目的的犯罪行為。首先，該罪名并沒有囊括所有的具體情形，只是概括性地以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪處罰；其次，依據(jù)刑法謙抑性原則，通常只有在窮盡民法、行政法救濟(jì)才會啟動刑事手段。而侵犯企業(yè)數(shù)據(jù)的方式是通過隱蔽的技術(shù)手段侵入數(shù)據(jù)庫信息系統(tǒng)隨機(jī)抓取數(shù)據(jù)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)上升不到刑法的層面。

三、企業(yè)數(shù)據(jù)的保護(hù)困境

（一）企業(yè)數(shù)據(jù)定性與權(quán)屬爭議不明

如前文所述，目前學(xué)界對企業(yè)數(shù)據(jù)的法律定性還存在爭議，無論何種定性，均無法涵蓋企業(yè)數(shù)據(jù)內(nèi)在屬性。故《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)條例（征求意見稿）》曾提出過“數(shù)據(jù)權(quán)”，但僅存在于攝像階段。拋開定性問題不談，還有權(quán)屬爭議。在司法判決中認(rèn)為企業(yè)對用戶數(shù)據(jù)并不享有所有權(quán)（參見某點評訴某幫網(wǎng)（2008）海民初字第16204號民事判決書；（2009）一中民終字第5031 號民事裁定書），但也有司法判決中的觀點認(rèn)為企業(yè)對其搜集處理的個人信息享有合法權(quán)益（參見某點評訴某幫網(wǎng)（2010）海民初字第24463號民事判決書；（2011）一中民終字第7512號民事判決書）。

（二）行業(yè)規(guī)則混亂

法律沒有作出明確規(guī)定之前，企業(yè)數(shù)據(jù)的保護(hù)完全依賴于市場習(xí)慣。但我國的數(shù)據(jù)交易市場還沒有成形，即便我國已建立多個大數(shù)據(jù)交易中心，但其交易規(guī)則也不盡相同。雖然各平臺的交易規(guī)則在一定范圍內(nèi)填補(bǔ)立法空白，但這些規(guī)則參差不齊。同時，外部環(huán)境引發(fā)的侵權(quán)行為，比如某訊、某音等知名企業(yè)經(jīng)常出現(xiàn)數(shù)據(jù)侵權(quán)糾紛，市場發(fā)展之良莠狀況可見一斑。統(tǒng)一的市場規(guī)則亟待建立，以維護(hù)數(shù)據(jù)安全。

（三）企業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)與自由間的沖突

企業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)與自由間的沖突包含三個層面問題。首先是企業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)與公民個人信息保護(hù)之間的沖突。企業(yè)數(shù)據(jù)涵蓋了大量的公民個人信息，如何界定企業(yè)數(shù)據(jù)與公民個人信息對明確兩者間界限造成困難；其次是企業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)與生產(chǎn)要素自由之間的沖突。數(shù)據(jù)具備的流動與有效利用，勢必會與私權(quán)保護(hù)產(chǎn)生沖突；最后是企業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)與開放共享之間的沖突。數(shù)據(jù)對國家發(fā)展有戰(zhàn)略性意義，政府部門出于對公共利益的維護(hù)需要掌握特定信息，必然導(dǎo)致政府與企業(yè)之間的數(shù)據(jù)權(quán)屬矛盾劇增。

（四）企業(yè)數(shù)據(jù)司法維權(quán)困難

我國并沒有制定專門保護(hù)企業(yè)數(shù)據(jù)的法律，需要從侵害的行為、目的、損害結(jié)果等不同層面因素來建立保護(hù)模式。但民事訴訟需要明確訴訟請求和負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而刑事訴訟不僅涉及公訴模式，還需要公檢法介入，即便犯罪分子承擔(dān)刑事責(zé)任，但未必能夠達(dá)到企業(yè)預(yù)期。此外，沒有明確且統(tǒng)一的指引，雖可以多個維度進(jìn)行維權(quán)，但也容易導(dǎo)致同類案件出現(xiàn)不同審判結(jié)果。

四、企業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)的法律路徑

（一）完善數(shù)據(jù)權(quán)利保護(hù)的立法

《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)條例》是數(shù)據(jù)保護(hù)領(lǐng)域的首次大膽嘗試，但存在違反《中華人民共和國立法法》第一百零七條越權(quán)立法的嫌隙，備受爭議，需要更高位階的法律作為基礎(chǔ)依據(jù)。數(shù)據(jù)權(quán)利作為數(shù)字時代的產(chǎn)物，與原有權(quán)利保護(hù)制度的融合存在障礙，首先，主體之間的權(quán)利義務(wù)規(guī)范并不明確；其次，侵權(quán)頻發(fā)的現(xiàn)狀也亟待立法者作出法律回應(yīng)。企業(yè)數(shù)據(jù)的權(quán)利性質(zhì)雖然一直存在爭議，但應(yīng)堅持立法先行，解決當(dāng)下的突出問題。至于權(quán)利定性的難題，實踐的深入發(fā)展必然會解決這一問題。

（二）構(gòu)建數(shù)據(jù)的脫敏管理體系

數(shù)據(jù)脫敏是指對原有數(shù)據(jù)加工處理，使其在變形后無法配套到公民個人，實現(xiàn)對公民隱私權(quán)的保護(hù)。企業(yè)數(shù)據(jù)與公民個人信息間根本矛盾在于，公民信息處理與侵犯公民隱私權(quán)間的有機(jī)結(jié)合。比如應(yīng)用軟件在注冊使用前，軟件開發(fā)者對注冊用戶在使用軟件過程中所產(chǎn)生的信息進(jìn)行搜集，只要企業(yè)在這一階段，對用戶進(jìn)行匿名化脫敏管理，降低侵犯公民隱私風(fēng)險，可以緩和企業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)與公民個人信息保護(hù)之間的矛盾。

（三）對企業(yè)數(shù)據(jù)進(jìn)行分級分類管理

中央與地方政府可以建立分級分類規(guī)則對數(shù)據(jù)進(jìn)行管理。首先，企業(yè)數(shù)據(jù)以公開程度為標(biāo)準(zhǔn)分為公開數(shù)據(jù)、半公開數(shù)據(jù)和非公開數(shù)據(jù)［4］，針對不同級別的數(shù)據(jù)，應(yīng)采取不同的保護(hù)模式。如某數(shù)據(jù)是企業(yè)的非公開數(shù)據(jù)，能夠達(dá)到商業(yè)秘密的程度，則應(yīng)予以著重保護(hù)，對侵權(quán)行為的打擊程度也應(yīng)更加嚴(yán)厲；其次，企業(yè)數(shù)據(jù)以處理程度為標(biāo)準(zhǔn)還可分為數(shù)據(jù)集合與數(shù)據(jù)產(chǎn)品［5］。企業(yè)對數(shù)據(jù)產(chǎn)品投入的人力物力更多，保護(hù)力度也應(yīng)較數(shù)據(jù)集合更大。此外，中央與地方政府還可建立統(tǒng)一的數(shù)據(jù)保護(hù)機(jī)構(gòu)，推動數(shù)據(jù)開放與共享，維護(hù)國家數(shù)據(jù)安全，緩和社會公共利益與企業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)之間的沖突。

（四）企業(yè)內(nèi)部建立侵權(quán)防御機(jī)制

目前來看，企業(yè)數(shù)據(jù)的保護(hù)主要依賴于企業(yè)的自我防御。對于企業(yè)而言。首先，應(yīng)保證數(shù)據(jù)均是合法途徑獲得，尊重公民的個人信息和隱私；其次，數(shù)據(jù)導(dǎo)向型企業(yè)尤其應(yīng)提高自身對抗侵權(quán)技術(shù)的能力，構(gòu)建嚴(yán)密的防御體系，避免企業(yè)數(shù)據(jù)泄露；最后，在使用數(shù)據(jù)的過程中企業(yè)還應(yīng)多加監(jiān)管與追蹤，防止在數(shù)據(jù)傳輸中被人竊取。

五、結(jié)語

數(shù)據(jù)資源不僅是重要的生產(chǎn)要素，更是國家發(fā)展的戰(zhàn)略性資源，全球各主要國家已紛紛將數(shù)據(jù)資源提升到戰(zhàn)略性地位。數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代下，掌握數(shù)據(jù)資源就是掌握社會發(fā)展的船舵，釋放數(shù)據(jù)價值就是釋放經(jīng)濟(jì)增長的活力，對數(shù)據(jù)保護(hù)的研究正逢其時。目前我國已施行《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》對公民的個人信息進(jìn)行保護(hù)，但對企業(yè)數(shù)據(jù)方面的保護(hù)還存在立法空白?？梢試L試立法先行，建立一套合理的規(guī)則對企業(yè)數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)，在實踐中不斷發(fā)展與修正。