分析與衡平：私募基金與非法集資犯罪司法實務認定研究

馬 軍

寧夏警官職業(yè)學院，寧夏 銀川 750021

目前我國正處于經(jīng)濟結構升級轉型的重要歷史節(jié)點，以科創(chuàng)企業(yè)為代表的實體經(jīng)濟的穩(wěn)健、良性發(fā)展，需要大量穩(wěn)定資金的長期注入。規(guī)范、有序、可控的私募行業(yè)和私募基金對于促進實體經(jīng)濟高質量的發(fā)展具有十分重要的作用?！敖?jīng)過多年的發(fā)展，私募基金作為我國多層次資本市場的重要有機組成部分，已經(jīng)成為直達實體經(jīng)濟的重要融資渠道，是實體經(jīng)濟轉型升級的關鍵推動力量?！保?］非法集資行為嚴重擾亂金融管理秩序，破壞金融穩(wěn)定，侵害民眾合法財產(chǎn)權益，具有極大的風險隱患，依法應予嚴厲打擊。在司法實務中，如何準確區(qū)分與界定私募基金與非法集資，對于維護我國金融秩序穩(wěn)定，促進我國經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展，具有重大的政治意義、社會意義和法律意義。

一、打擊非法集資犯罪行為的法律依據(jù)

（一）刑法規(guī)定

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第一百七十六條第一款規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金?！?/p>

（二）相關司法解釋

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規(guī)定的非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款：（一）未經(jīng)有關部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！?/p>

二、司法實踐中該類案件的突出特征

（一）以合法形式掩蓋非法目的，規(guī)避監(jiān)管

隨著相關監(jiān)管制度的出臺執(zhí)行，非法集資犯罪活動呈現(xiàn)出新的態(tài)勢。借助金融創(chuàng)新、基礎建設、投資創(chuàng)業(yè)等載體，引入完備的交易流程、規(guī)范的合同文本、前置的風險告知等合法形式，行非法集資之實。加之網(wǎng)絡金融產(chǎn)品的層出不窮、手段翻新、魚龍混雜，為打擊該類犯罪制造了諸多的障礙、難點。

（二）利用刑法規(guī)制存在的漏洞，逃避打擊

司法實踐中，很大一部分涉案人員具有豐富的金融從業(yè)經(jīng)歷和合格的金融從業(yè)資質，利用熟知相關法律法規(guī)以及金融業(yè)務的便利，鉆刑法的漏洞，刻意規(guī)避刑法的打擊。犯罪嫌疑人通過合法途徑獲取私募基金管理人資質，同時依法成立私募基金公司，未經(jīng)備案，就向社會不特定人員銷售理財產(chǎn)品。該種行為究竟屬于違規(guī)操作還是應受刑法調整的犯罪行為，刑法理論界與司法實務界始終未形成共識。如行為人李某先后注冊成立了深圳某公司、廣州某公司，在未獲得監(jiān)管部門批準的情況下，發(fā)行基金產(chǎn)品。截止到案發(fā)，共有139 名被害人，投資金額共計80765000 元，現(xiàn)尚未兌付76951938 元。

（三）借助國家創(chuàng)新發(fā)展新領域，瘋狂斂財

緊扣國家產(chǎn)業(yè)調整和經(jīng)濟布局新動向，以投資新能源領域、綠色養(yǎng)殖項目等噱頭，花樣翻新推出非法集資的“組合拳”。提升自己所謂金融產(chǎn)品的知名度、吸引力，進行巨額非法集資活動，瘋狂斂財，嚴重侵害了公民的財產(chǎn)權，為社會秩序、金融秩序的安全埋下了巨大的隱患。

三、私募基金界定及與非法集資異同

（一）私募基金概述

1.概念

私募基金，是指以非公開方式向合格的投資者募集資金設立的投資基金，其突出特征是面向群體具有特定性，在該類資金募集活動中，對于投資人的資格、投資人的人數(shù)、基金管理人法定義務具有明確的要求和嚴格的限制?！八侥蓟鹗侵敢苑枪_方式向合格投資者募集資金，由基金管理人進行管理，為投資者的利益進行投資活動的投資基金?！保?］

2.分類

以投資主體的不同，私募資金劃分為私募股權基金和私募證券投資基金兩類。

（1）私募證券投資基金。是指由政府相關主管部門監(jiān)管，通過非公開方式面向特定群體設立的基金。其突出特點是贖回與銷售都是通過非正式渠道協(xié)商解決。

（2）私募股權投資基金。是指以非上市企業(yè)權益為標的，采用定向的方式，面向特定機構或個人籌集資金。在交易活動中，對資金的回收方式做了明確的設定。基金持有人可以在該企業(yè)上市、并購及管理層回購的情形下，通過出售其持有的資產(chǎn)或相應股權獲取一定的收益。在現(xiàn)有法律框架下，只有證監(jiān)會頒布的，屬于部門規(guī)章的《私募基金監(jiān)督管理暫行辦法》對其做了規(guī)定，在效力較高的法律法規(guī)層面對該類金融活動還沒有任何涉及。

（二）二者分析比對

毫無疑問，《刑法》第一百七十六條非法吸收公眾存款罪與第一百九十二條集資詐騙罪，均屬于非法集資在司法實踐中的典型表現(xiàn)行為。只是以犯罪主觀方面是否具有非法占有的故意，而區(qū)分為上述兩種不同的罪名。非法集資的行為，絕大多數(shù)都表現(xiàn)為形式上具有私募基金的合法外衣，實質上則是違反相關監(jiān)管法規(guī)，破壞金融管理秩序，侵犯權益主體合法財產(chǎn)權利的犯罪行為。

四、厘清罪與非罪的路徑與方法

應緊緊把握兩類行為的客觀要件與主觀要件，以構成私募資金的四要素為抓手，抽絲剝繭地精確厘定假借私募基金之名，行非法集資之實的犯罪行為。為司法實踐中正確區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪以及行政處罰與刑事追責有效銜接提供指引。

（一）既看形式要件，又查實質要件

“合法的集資行為必須具備以下幾個條件：一是集資主體合法，二是集資的目的合法，三是集資的方式合法，四是集資的行為合法。”［3］

1.關注形式要件

發(fā)行主體依法成立，履行審批程序，面向特定群體開展集資活動是構成私募基金行為的形式要件。但必須明確，即使符合私募基金形式要件，也未必能排除具有非法集資犯罪行為的可能。例如，在司法實踐中有大量私募基金形式合法，但具有非法占有等主觀故意，最終也可能涉嫌刑事犯罪。因此，建議針對具體案件，要堅持全面審查判斷的原則，精確認定是否合法、部分違法、違規(guī)或違法違規(guī)兼而有之的情形。

2.審查實質要件

（1）私募主體不合法。合法的私募基金發(fā)行主體必須依法成立，基金發(fā)行必須履行審批、報備手續(xù)。而非法集資的顯著特征，則是主體不符合法律規(guī)定的實質和程序要件。未經(jīng)批準擅自發(fā)行基金或者披著私募基金的外衣進行非法集資的犯罪活動。其本質是逃避相關部門的監(jiān)管，私自開設所謂的“金融機構”或“公司企業(yè)”，開展非法集資活動，嚴重擾亂國家金融管理秩序、合法私募主體正常金融活動的開展，對于國家提倡發(fā)展的金融創(chuàng)新和企業(yè)融資新平臺的健康發(fā)展制造了諸多困難。

（2）私募對象不特定。合法的私募基金發(fā)行只能針對特定范圍具有相應資質的機構和人員開展。而非法集資行為的顯著特征之一就是面向社會上不特定的群體，假借私募基金之名，吸引大量不特定群體，進行非法集資。絕大多數(shù)情況下，導致的最終結果就是投資者血本無歸，傾家蕩產(chǎn)，嚴重擾亂社會秩序、金融秩序，對社會的安定、經(jīng)濟的發(fā)展埋下巨大的隱患。在司法實踐中，部分非法集資企業(yè)，其集資受眾遠遠突破相關規(guī)定限制的人數(shù)底線。例如，有限責任公司和合伙企業(yè)不能超過50 人，股份有限公司不能超過200 人。

（3）私募風險不告知。合法私募主體在進行私募的過程中，負有法定的投資風險詳盡告知義務。而非法集資者在開展非法集資的活動中，則會刻意回避風險告知或者進行虛假的說明。更有甚者將高回報、零風險作為其吸引投資的賣點，引誘投資人做出錯誤的判斷，進而導致投資金額的損失。從私募基金活動的本質上來講，私募主體不僅要在私募前期履行風險告知義務，同時還需要在資金運營的不同階段，根據(jù)相關規(guī)定和具體情形，定期進行信息報告工作。

（4）私募手段不限制。非公開性是私募基金最核心的特征，也是法律規(guī)定私募企業(yè)在私募活動中必須遵守的法定義務。不得通過電視、網(wǎng)絡、傳單等宣傳方式面向社會大眾廣而告之。而在司法實踐中，存在大量的非法集資主體，通過新聞媒體等途徑進行“轟炸式”虛假宣傳，吸引社會大眾參與非法集資活動。一旦有私募手段的不受限制性，則基本屬于非法集資行為，而非私募基金活動。

非法集資與合法私募基金行為的司法認定，必須嚴格遵循以上四個要件，進行細致分析、比較，在同時滿足上述四個條件的前提下，就可以明確界定為非法集資行為，而非合法私募基金活動。厘清非法集資行為的四個突出特征，對于規(guī)范行政處罰與刑法評價的有效銜接，保護合法私募基金的健康發(fā)展，助力司法機關有效打擊該種犯罪，具有十分重要的意義。

（二）偵辦非法集資，需要關注下列問題

1.合法私募基金與非法集資互有交織

此類情形在司法實踐中主要表現(xiàn)為以下幾種方式：第一種是合法私募基金的過程中，在前期公司成立、報批備案、基金發(fā)行時都能依法開展各項活動，但在中期或者后期演變?yōu)榉欠Y的情形；第二種則是在私募基金運營進程中，部分私募基金是合法合規(guī)的，另有部分則可能涉及非法集資。在具體偵辦此類案件時，針對第一種情形，其最終認定的非法集資數(shù)額從開始違法實施非法集資行為時計算，前期合法私募基金的數(shù)額不能計入追究刑事責任的數(shù)額。后一種情況則要將私募主體是否獨立、是否履行法定義務等因素考慮進去。如果依法備案，履行了法定投資人資格審查，且形式合規(guī)，因投資意向未達成合意而終止的，其賬戶金額不能與后期進行非法集資的金額混淆。存在投資人利益受損的，建議通過民事途徑主張權利，不能將其納入刑法評價的范圍。

2.非法私募主體刻意規(guī)避不公開要求

在司法實踐中，部分行為人為了規(guī)避私募基金發(fā)行，會針對特定對象的硬性要求，通過代持投資收益、私下協(xié)議等手段，使得私募基金的發(fā)行對象從人數(shù)、資格認定等方面表面合法，以期追求實現(xiàn)非法集資的犯罪目的。還有就是部分私募主體通過合規(guī)的形式設立多個私募主體，形成“母子”“總分”式私募架構。形式上具有合規(guī)且無關聯(lián)性，實質上所有私募主體的資金由母公司或某一個主體統(tǒng)一支配，進而實現(xiàn)以形式合法行非法集資之實的欲蓋彌彰犯罪行為。

3.把握運營方與銷售方共同犯罪問題

私募基金的主體一般包括兩方面：運營方與銷售方。如果私募基金主體自行設置銷售主體，統(tǒng)一開展非法集資活動，則毫無疑問均構成非法集資犯罪。但是，如果銷售方獨立于運營方，同時沒有在案的證據(jù)能夠證明銷售方對于運營方的非法集資具有主觀上的明知性，從主客觀相統(tǒng)一原則來說，不宜將銷售方納入該類犯罪行為的共同犯罪主體范疇。

五、結語

實踐中，部分行為人進行私募基金活動時，未履行登記備案義務，利用新聞媒體等廣而告之的手段，面向社會公眾進行報道宣傳，不僅不對投資人資格及風險承受能力進行審查，還許以高額回報，誘騙投資人盲目投資，隨意支配投資款項的。毫無疑問，遠遠超出了合法私募基金的范疇，根據(jù)主觀方面是否具有非法占有的故意，應以集資詐騙罪或非法吸收公眾存款罪定罪量刑。以堅決捍衛(wèi)我國的金融秩序安全，維護社會穩(wěn)定，保護公民合法的財產(chǎn)權利，保障金融市場的良性運行，為我國金融經(jīng)濟的長期穩(wěn)定發(fā)展提供刑法保障。