我國大數(shù)據(jù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式研究

張淑嬌

南京理工大學(xué)，江蘇 南京 210000

大數(shù)據(jù)是繼物聯(lián)網(wǎng)、云計(jì)算后出現(xiàn)的新型事物，蘊(yùn)含極高的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。隨著大數(shù)據(jù)的發(fā)展，其已經(jīng)成為數(shù)字經(jīng)濟(jì)的核心內(nèi)容和關(guān)鍵生產(chǎn)要素。與此同時(shí)，大數(shù)據(jù)引發(fā)的糾紛也開始出現(xiàn)，如某寶訴某景不正當(dāng)競爭糾紛案、某博訴某脈案等，如何解決關(guān)于大數(shù)據(jù)的糾紛，不僅是大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展必須解決的問題，也是對我國相關(guān)的法律制度提出的挑戰(zhàn)。

一、我國大數(shù)據(jù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀與困境

（一）大數(shù)據(jù)商業(yè)秘密保護(hù)的現(xiàn)狀與缺陷

商業(yè)秘密是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體之一，但并不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專門法之一。大數(shù)據(jù)很多本就屬于數(shù)據(jù)經(jīng)營者商業(yè)秘密的組成部分，大數(shù)據(jù)具備商業(yè)秘密要求的經(jīng)濟(jì)性、秘密性等特征，因此，若將大數(shù)據(jù)作為商業(yè)秘密加以保護(hù)，可以說是具有天然的制度優(yōu)勢。司法實(shí)踐中也存在法院沿著保護(hù)商業(yè)秘密的思路保護(hù)大數(shù)據(jù)的案例。雖然，在大數(shù)據(jù)的秘密性上有學(xué)者提出：“對于現(xiàn)實(shí)中大多數(shù)的數(shù)據(jù)信息而言，信息制作者采集的信息本身大多來自公有領(lǐng)域，是任何人均可以從公開渠道直接獲取的，顯然，將各地為公眾所知的信息匯編之后形成的成果認(rèn)定為具有秘密性是荒謬的?！保?］但實(shí)際上筆者認(rèn)為，大數(shù)據(jù)是將海量數(shù)據(jù)經(jīng)過分析、整理、加工所形成的集合體，其在性質(zhì)上已經(jīng)不同于集合中的個(gè)體數(shù)據(jù)，即使個(gè)體數(shù)據(jù)是公共元素，不具有秘密性，也不能因此推定大數(shù)據(jù)本身不可以具有秘密性。盡管如此，筆者仍然認(rèn)為以商業(yè)秘密來保護(hù)大數(shù)據(jù)存在著以下的問題和缺陷：

第一，商業(yè)秘密只能保護(hù)部分大數(shù)據(jù)。按照大數(shù)據(jù)是否公開作為區(qū)分，可將大數(shù)據(jù)分成公開性大數(shù)據(jù)和非公開性大數(shù)據(jù)兩種。對于非公開性大數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)經(jīng)營者采取技術(shù)手段來阻礙大數(shù)據(jù)的流通，或是在流通的過程中通過簽訂合同等方式來避免大數(shù)據(jù)的外泄，在大數(shù)據(jù)滿足商業(yè)秘密需具備的條件的情況下，將其作為商業(yè)秘密加以保護(hù)尚無疑問。但在公開性大數(shù)據(jù)中，大數(shù)據(jù)本身即可作為公開信息允許他人去獲取和使用，甚至有些數(shù)據(jù)經(jīng)營者還會(huì)主動(dòng)將數(shù)據(jù)信息共享給其他的經(jīng)營者，對此商業(yè)秘密也就難以發(fā)揮其保護(hù)效用。

第二，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)間的內(nèi)容與功能存在同質(zhì)化現(xiàn)象，這使得互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)用戶也存在著交叉重疊，尤其是在數(shù)據(jù)收集范圍差異不大的情況下，數(shù)據(jù)經(jīng)營者所收集到的數(shù)據(jù)就具有了更多的相似性，這意味著一大部分的大數(shù)據(jù)不能作為商業(yè)秘密，自然也就無法獲得商業(yè)秘密的保護(hù)。

第三，商業(yè)秘密是不具有權(quán)利外觀的，那么其保護(hù)強(qiáng)度與保護(hù)期限將完全取決于持有主體對商業(yè)秘密的保護(hù)措施的是否完善，這在某種意義上決定了對商業(yè)秘密的保護(hù)是種絕對的排他性控制，而非對其的共享與流通。通過商業(yè)秘密的形式來保護(hù)大數(shù)據(jù)，既加強(qiáng)了大數(shù)據(jù)的排他性控制也限制了社會(huì)公眾或者市場主體對大數(shù)據(jù)的接觸與使用。反之，若將大數(shù)據(jù)公開，那么則意味著大數(shù)據(jù)的非秘密性，商業(yè)秘密保護(hù)的前提將不復(fù)存在。

第四，從保密措施來看，大數(shù)據(jù)的使用主體具有廣泛性和不特定性，這使得數(shù)據(jù)經(jīng)營者較難施以行之有效的保密措施來避免大數(shù)據(jù)的外泄。如果通過合同、技術(shù)措施等手段去實(shí)現(xiàn)對大數(shù)據(jù)的保護(hù)，既無形中加重了數(shù)據(jù)經(jīng)營者承擔(dān)的保護(hù)責(zé)任，也可能會(huì)進(jìn)一步形成數(shù)據(jù)的壟斷，因此該種保護(hù)措施屬實(shí)非是科學(xué)之舉。

（二）大數(shù)據(jù)反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的現(xiàn)狀與困境

從司法實(shí)踐中涉大數(shù)據(jù)糾紛來看，法院多選擇適用《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）的第二條①《反不正當(dāng)競爭法》第二條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。”，即通過禁止數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為來保護(hù)大數(shù)據(jù)，從而維護(hù)數(shù)據(jù)經(jīng)營者的合法權(quán)益。在適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條時(shí)需要滿足以下條件：第一，法律對該種競爭行為沒有作出特別規(guī)定；第二，其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該種競爭行為而受到了實(shí)際損害；第三，該種競爭行為違反了誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，具有不正當(dāng)性或者說可譴責(zé)性。一方面《反不正當(dāng)競爭法》沒有對大數(shù)據(jù)的競爭行為作出過特殊規(guī)定；另一方面大數(shù)據(jù)競爭會(huì)導(dǎo)致數(shù)據(jù)經(jīng)營者的合法權(quán)益受到實(shí)際損害，即使這種損害難以具體鑒定，但仍滿足一般條款適用條件的前兩者，因此判斷大數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為的核心即對競爭行為是否違反誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德的界定。

反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的核心是競爭秩序和公共利益，而有序的競爭和公共利益不受侵犯則依賴于市場經(jīng)營參與者遵循商業(yè)道德進(jìn)行經(jīng)營行為。競爭行為是否正當(dāng)?shù)呐袛嘟缦?，是該競爭行為是否遵循了約定俗成的商業(yè)道德，但商業(yè)道德內(nèi)涵、外延的模糊性使得這一問題的判斷變得困難起來。現(xiàn)如今，互聯(lián)網(wǎng)等新興市場中的商業(yè)規(guī)則可以說仍處于探索當(dāng)中。基于此，就互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭而言，競爭行為是否有違商業(yè)道德仍存在諸多爭議。此外，當(dāng)前實(shí)踐中對于商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)、誠實(shí)信用原則有著泛化理解的傾向，這使得其判斷標(biāo)準(zhǔn)在降低、管制范圍在擴(kuò)張，最直觀的表現(xiàn)就是一般條款被過度、過寬并隨意性的適用。

《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的靈活性與開放性，確實(shí)為大數(shù)據(jù)的法律保護(hù)提供了可能性，但是開放性的話語體系不僅是加強(qiáng)了法律的靈活性，也同樣讓法官的司法裁量權(quán)擴(kuò)大，法官個(gè)體的主觀差異使其在審理個(gè)案時(shí)由于法律經(jīng)驗(yàn)和認(rèn)知的不同，產(chǎn)生不同的審判結(jié)果，這將造成法律裁判的非唯一性，從而影響法律的穩(wěn)定性。此外，以《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)大數(shù)據(jù)實(shí)際上是對大數(shù)據(jù)有關(guān)的種種理論爭議進(jìn)行回避，也不能真正建構(gòu)大數(shù)據(jù)的法律保護(hù)規(guī)則，只是為大數(shù)據(jù)提供了一種臨時(shí)性的非支配性的保護(hù)。

二、對我國大數(shù)據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的建議

（一）對獨(dú)創(chuàng)性大數(shù)據(jù)采用著作權(quán)保護(hù)

著作權(quán)法視域下，作品要作為《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）所保護(hù)的客體，需要包括以下四個(gè)方面的特點(diǎn)：第一，屬于藝術(shù)、文學(xué)和科學(xué)領(lǐng)域；第二，要具有獨(dú)創(chuàng)性；第三，能以一定形式表現(xiàn)；第四，是智力成果。上述四要件明晰了作品的內(nèi)涵與外延，但在部分要件的具體理解上，仍然存在爭議。一方面，對于作品獨(dú)創(chuàng)性的判斷，學(xué)界有獨(dú)創(chuàng)性高低和獨(dú)創(chuàng)性有無之爭。事實(shí)上，就作品而言，只要其具備了最低程度的獨(dú)創(chuàng)性，就符合了《著作權(quán)法》所要求的獨(dú)創(chuàng)性條件，獨(dú)創(chuàng)性高低實(shí)質(zhì)上是藝術(shù)或者說美學(xué)上的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。如果堅(jiān)持要求獨(dú)創(chuàng)性的高度，《著作權(quán)法》的保護(hù)范圍將會(huì)受到限制，使《著作權(quán)法》的保護(hù)門檻變高，使得部分本應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)保護(hù)的作品被排斥出保護(hù)范圍。另一方面，在作品的表現(xiàn)形式上，信息技術(shù)的不斷發(fā)展，使互聯(lián)網(wǎng)能夠滿足絕大多數(shù)智力成果的表現(xiàn)形式的再現(xiàn)條件，此時(shí)，在構(gòu)成要件上若再單獨(dú)強(qiáng)調(diào)作品能夠以一定形式表現(xiàn)就顯得多余了。所以，對大數(shù)據(jù)是否屬于匯編作品的判斷，關(guān)注的核心要點(diǎn)應(yīng)該是大數(shù)據(jù)的獨(dú)創(chuàng)性和智力成果屬性的理解。

在獨(dú)創(chuàng)性要件上，要完成原始網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)到大數(shù)據(jù)的轉(zhuǎn)化要經(jīng)過繁瑣的數(shù)據(jù)處理流程。大數(shù)據(jù)的形成與作品的創(chuàng)作過程具有相似性，都要經(jīng)過收集、構(gòu)思、加工、修改等流程，對于在大數(shù)據(jù)的形成過程中數(shù)據(jù)的選擇和編排體現(xiàn)出數(shù)據(jù)經(jīng)營者的獨(dú)特構(gòu)思的大數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其符合了作品要求的獨(dú)創(chuàng)性。

在智力成果要件上，若認(rèn)為大數(shù)據(jù)具備了獨(dú)創(chuàng)性，但將之作為匯編作品存在一個(gè)問題，即大數(shù)據(jù)是勞動(dòng)成果但并不屬于《著作權(quán)法》意義上的智力成果。大數(shù)據(jù)對數(shù)據(jù)的收集、分析、整理、加工等都是借助信息技術(shù)自動(dòng)演算完成，大數(shù)據(jù)中沒有蘊(yùn)含《著作權(quán)法》所要求需具備的人的思想情感，未體現(xiàn)出人的主觀價(jià)值。想要運(yùn)用《著作權(quán)法》保護(hù)大數(shù)據(jù)似乎是不可行的，但其實(shí)不然。從著作權(quán)理論角度來看，“結(jié)構(gòu)中心主義”的興起，改變了作品價(jià)值的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，“作品并非人類理性的定義物，作品甚至不是自然人建構(gòu)的結(jié)果，作品的意義和秩序是在‘作者—文本—讀者’的結(jié)構(gòu)秩序中”。［2］在這一理念下，作品不再被定義為作者的智力性成果，智力性投入也隨之不再是作品的首要要素，只要滿足“這些知識(shí)產(chǎn)品的內(nèi)容與現(xiàn)有作品相比存在顯著差異，能夠讓讀者明顯感知到新內(nèi)容的產(chǎn)生”［3］就可以了。因此，獨(dú)創(chuàng)性因素成為判斷作品的核心。以“作品中心主義”作為客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，在數(shù)據(jù)的選擇和編排上作出了一定獨(dú)特構(gòu)思的大數(shù)據(jù)，對比其他大數(shù)據(jù)在客觀方面確實(shí)存在顯著差異，那么數(shù)據(jù)經(jīng)營者對大數(shù)據(jù)的具體數(shù)據(jù)內(nèi)容進(jìn)行的選擇和編排，就可以構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的作品，具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于匯編作品，享有著作權(quán)。賦予數(shù)據(jù)經(jīng)營者對獨(dú)創(chuàng)性大數(shù)據(jù)法律上的獨(dú)占權(quán)，排斥他人的非法占有，同時(shí)借助《著作權(quán)法》現(xiàn)有制度實(shí)現(xiàn)對獨(dú)創(chuàng)性大數(shù)據(jù)的保護(hù)。

（二）對非獨(dú)創(chuàng)性大數(shù)據(jù)增設(shè)鄰接權(quán)保護(hù)

鄰接權(quán)和狹義的著作權(quán)相比，在新設(shè)權(quán)利主體時(shí)是不同的，鄰接權(quán)不需要考慮人格權(quán)問題，基于此，大數(shù)據(jù)的鄰接權(quán)權(quán)利主體的確定，核心在于考慮財(cái)產(chǎn)權(quán)的歸屬。以“保護(hù)投資者”的目的出發(fā)，大數(shù)據(jù)的鄰接權(quán)主體應(yīng)該對大數(shù)據(jù)的全部內(nèi)容或?qū)嵸|(zhì)性部分內(nèi)容作出具體投入，該主體包含了自然人、法人和其他組織。鄰接權(quán)的其他權(quán)利主體的表述，可以為大數(shù)據(jù)的鄰接權(quán)權(quán)利主體的表述提供參考，如表演者對其表演活動(dòng)所享有的權(quán)利被稱為表演者權(quán)，那么，為大數(shù)據(jù)作出實(shí)質(zhì)性投入的主體對大數(shù)據(jù)享有的權(quán)利可以稱之為大數(shù)據(jù)控制者權(quán)。而當(dāng)大數(shù)據(jù)的制作者和實(shí)際投資者不是同一主體時(shí)，譬如法人或其他組織聘用員工來開發(fā)制作大數(shù)據(jù)，這種情況下要充分尊重雙方的意思自治，按照雙方事先簽訂好的合同內(nèi)容來綜合判斷大數(shù)據(jù)的權(quán)利歸屬，一般情況下，法人或其他組織是大數(shù)據(jù)的實(shí)際投資者應(yīng)該享有大數(shù)據(jù)控制者權(quán)，但要向聘用的制作者支付相應(yīng)的勞動(dòng)報(bào)酬。

鄰接權(quán)的立法慣例同樣可以為大數(shù)據(jù)鄰接權(quán)權(quán)利內(nèi)容的確定提供參考，為大數(shù)據(jù)控制者權(quán)設(shè)置發(fā)行權(quán)、復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。這既能節(jié)約立法成本，維護(hù)我國著作權(quán)法律體系的完整性避免法律體系產(chǎn)生混亂，而且能夠平衡社會(huì)公眾利益與大數(shù)據(jù)控制者所享有的權(quán)利兩者間的關(guān)系。

大數(shù)據(jù)鄰接權(quán)的客體范圍需要明確，盡管大數(shù)據(jù)中包含了大量的數(shù)據(jù)、信息、作品等材料，還有其制作和運(yùn)行過程所涉及的相關(guān)計(jì)算機(jī)程序軟件等，但是這些并不在大數(shù)據(jù)鄰接權(quán)的客體范圍內(nèi)，其客體范圍僅為大數(shù)據(jù)本身。在此之外，在國家政府的公共性質(zhì)及其對社會(huì)公眾的義務(wù)性角度來看，由政府來出資制作和運(yùn)行的具有公益性質(zhì)和公共管理性質(zhì)的大數(shù)據(jù)以及基于政府信息公開義務(wù)而制作的大數(shù)據(jù)這些也都不在大數(shù)據(jù)鄰接權(quán)的客體范圍內(nèi)。

權(quán)利不僅要受到保護(hù)，也要受到限制，鄰接權(quán)同樣如此。我國規(guī)制權(quán)利行使的方式主要有兩種，合理使用和法定許可。在增設(shè)大數(shù)據(jù)鄰接權(quán)時(shí)，同樣要依靠以上兩種制度來預(yù)防和避免大數(shù)據(jù)控制者壟斷數(shù)據(jù)。我國2020 年第三次修正《著作權(quán)法》時(shí)，在第二十四條中將合理使用的情形擴(kuò)充為13 種，這些有關(guān)合理使用的規(guī)定，可以為大數(shù)據(jù)鄰接權(quán)在具體設(shè)置時(shí)提供參照。但需要注意的是，現(xiàn)行《著作權(quán)法》中規(guī)定的“國家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理的范圍內(nèi)使用的”，此處對國家機(jī)關(guān)的表述太過籠統(tǒng)，沒有細(xì)分，對此本文建議，可以適當(dāng)參照《德國著作權(quán)法》的合理使用中的細(xì)分，把國家機(jī)關(guān)限定為仲裁機(jī)構(gòu)、法院、警察機(jī)構(gòu)的做法，對我國大數(shù)據(jù)合理使用的主體作出進(jìn)一步的明確規(guī)定。法定許可制度是限制權(quán)利的另一重要制度，目前我國《著作權(quán)法》中已明確規(guī)定了5 種法定許可的情形，同樣大數(shù)據(jù)保護(hù)時(shí)也可以借鑒，例如在規(guī)定的情形下，未經(jīng)許可而使用大數(shù)據(jù)的行為不被認(rèn)定為侵權(quán)，但使用者應(yīng)向權(quán)利人支付一定的報(bào)酬。

此外，大數(shù)據(jù)鄰接權(quán)需要設(shè)定保護(hù)期限，保護(hù)期限所劃定的是某一知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體進(jìn)入社會(huì)公共領(lǐng)域的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。若保護(hù)期限過長，容易造成大數(shù)據(jù)控制者數(shù)據(jù)壟斷的情況發(fā)生，限制數(shù)據(jù)信息的流通和共享，從而不利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。而保護(hù)期限過短會(huì)使得大數(shù)據(jù)控制者難以收回其制作大數(shù)據(jù)的成本，從而降低其對制作大數(shù)據(jù)的積極性?；诖耍诮梃b外國有關(guān)規(guī)定并綜合我國國情下，筆者認(rèn)為，我國的大數(shù)據(jù)鄰接權(quán)的保護(hù)期限可以設(shè)置在10 年左右。

三、結(jié)語

大數(shù)據(jù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題研究隨著涉大數(shù)據(jù)糾紛的增多而愈發(fā)重要。我國現(xiàn)多以商業(yè)秘密及反不正當(dāng)競爭法對大數(shù)據(jù)進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，但是其中隱藏著諸多問題。這促使我們思考更完善的保護(hù)措施，從著作權(quán)角度出發(fā)無疑是更好的選擇，對獨(dú)創(chuàng)性大數(shù)據(jù)采用著作權(quán)保護(hù)，對非獨(dú)創(chuàng)性大數(shù)據(jù)增設(shè)鄰接權(quán)保護(hù)，當(dāng)然也需要設(shè)定保護(hù)期限予以限制。大數(shù)據(jù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題仍然需要繼續(xù)研究。