企業(yè)合規(guī)制度的建構邏輯：內力、外力與引力

山茂峰

一、問題的提出

近年來，法律界和法學界大力推舉的企業(yè)合規(guī)制度在全面依法治國、建設法治中國的法治建設進程中逐漸鋪開，對企業(yè)經營、企業(yè)法治發(fā)展等正產生深刻影響。企業(yè)合規(guī)制度是國家對企業(yè)治理方式優(yōu)化的創(chuàng)造性探索，它不僅有利于促進對企業(yè)違法行為的精準、科學定責，增進企業(yè)發(fā)展的可持續(xù)性，還能塑造更有效市場、促進經濟高質量發(fā)展，同時助益司法效能的提升，從而推動國家治理能力現(xiàn)代化。①山茂峰：《企業(yè)合規(guī)的制度價值：從企業(yè)可持續(xù)發(fā)展到國家治理現(xiàn)代化》，《南海法學》2023 年第5 期。但是，學理上對企業(yè)合規(guī)制度的建構邏輯認識不一，不利于合規(guī)制度的發(fā)展完善。有論者認為，企業(yè)合規(guī)作為一種公司治理方式，本身并不會自動地發(fā)揮作用，唯有建立外部的激勵機制，這種公司治理方式才會得到激活。②陳瑞華：《論企業(yè)合規(guī)的性質》，《浙江工商大學學報》2021 年第1 期，第51 頁。這種學理界定可以解釋合規(guī)制度建設為何廣泛集中于刑事責任、行政責任等強制力較強的法律責任領域，但在作為組織體的企業(yè)為何要合規(guī)、企業(yè)合規(guī)的制度價值與體系等基礎性問題上解釋乏力。從制度經濟學的視角來看，對于企業(yè)而言，只有在合規(guī)的經濟成本小于沒有合規(guī)的成本時，企業(yè)才會考慮使用合規(guī)。①［德］托馬斯·羅什：《合規(guī)與刑法：問題、內涵與展望——對所謂的“刑事合規(guī)”理論的介紹》，李本燦譯，趙秉志主編：《刑法論叢》2016 年第4 期，北京：法律出版社，2016 年，第367 頁。越來越多的學者認識到，合規(guī)始于企業(yè)自我選擇、自我監(jiān)管的需要。②江必新、袁浙皓：《企業(yè)合規(guī)管理基本問題研究》，《法律適用》2023 年第6 期；解志勇、那揚：《有效企業(yè)合規(guī)計劃之構建研究》，《法學評論》2022 年第5 期；劉斌：《公司合規(guī)的組織法定位與入法路徑》，《荊楚法學》2022 年第3 期。應當明確，企業(yè)合規(guī)制度的生成邏輯應是相關制度建設的基本法理。唯明晰此一發(fā)生學意義上的基本理論問題，合規(guī)制度的內容和體系才能更加完善，合規(guī)制度在企業(yè)治理、國家治理等方面的效能才能不斷優(yōu)化，進而以源源動力促進更高質量和水平的經濟與社會發(fā)展，踐行中國式現(xiàn)代化。

初步梳理來看，企業(yè)合規(guī)制度建構的邏輯起點是企業(yè)合規(guī)的內生動力，緊接著，以刑事法律責任為典型表現(xiàn)形式的企業(yè)外部壓力，則是企業(yè)進行合規(guī)治理的外驅動力，最重要的是，應著力探尋使企業(yè)內外部力量交互匯聚，以實現(xiàn)企業(yè)合規(guī)協(xié)作治理的制度導引邏輯與進路。此三個層次應是企業(yè)合規(guī)制度的基本建構邏輯，是為企業(yè)合規(guī)制度建構的“內力”“外力”“引力”。一般的，外在壓力與內在動力是一個矛盾體，二者相輔相成，但是，由于企業(yè)是一個組織體的法律主體，企業(yè)本身面臨的壓力并非可以經由企業(yè)內部成員的決策當然地轉化為動力，所以，盡管存在一定的交織、重合，仍然需要區(qū)別分析企業(yè)合規(guī)的內在動力和外部壓力。實際上，也正是因為企業(yè)面臨的外在壓力向內在動力轉化存在間隙——給企業(yè)決策者、執(zhí)行者的機會主義行為留有空間，才需要制度引力規(guī)范化地導引企業(yè)合規(guī)。本文著力于對企業(yè)合規(guī)制度建構的“內力”“外力”“引力”三個層次進行全面剖析，并對企業(yè)合規(guī)制度的體系和完善重點作出澄清和界定，冀益于企業(yè)合規(guī)制度效能的充分釋放，從而為企業(yè)合規(guī)制度助力企業(yè)發(fā)展、國家治理現(xiàn)代化規(guī)劃踏實、穩(wěn)進的制度化之路。

二、企業(yè)合規(guī)的內在動力

企業(yè)是組織體的法律主體，其合規(guī)內在動力的觀察可以分兩個視角來看，一是以個體主義的“理性人”“交易成本”為基本分析工具的法經濟學分析視角；二是回歸企業(yè)的團體組織屬性，立基團體法視角。

（一）法經濟學視角的觀察

基于交易成本的考量，企業(yè)內部合規(guī)治理體系建立健全、治理機制的有效運轉等，端賴于企業(yè)自身的經營能力、風險面向、市場壓力、制度環(huán)境等一系列內外因素交合下的商業(yè)決策。實際上，企業(yè)自身具有尋求行為規(guī)范的內生需求，而非必然以國家強制力為依托。商法發(fā)展歷史表明，商事法直接由商人階級創(chuàng)立而未受政治社會干預，它不僅包含商人自治的行為規(guī)范，還有相應的裁判機制③［意］F.卡爾卡諾：《商法史》，賈婉婷譯，北京：商務印書館，2017 年，第28 頁。，從而敦促商人、企業(yè)合規(guī)范地從事商事活動。企業(yè)自發(fā)形成的行為準則及其裁判機制是企業(yè)經營效率的重要保障。法是國家的產物，現(xiàn)代社會法律對企業(yè)行為強制約束的重要表現(xiàn)形式——行政責任和刑事責任，其實也是國家對企業(yè)自身治理機制的服務與優(yōu)化——通過行為強制的方式規(guī)范、引導企業(yè)行為。無論是企業(yè)自主尋求合規(guī)，還是國家對企業(yè)行為進行規(guī)范，都與商業(yè)倫理與商事交易習慣相契合，基本目的都是為了減少交易成本、維護交易安全、提高經營效率。這符合企業(yè)營利性的本質屬性。“一項有效的法律規(guī)則，必須滿足激勵相容約束——也就是說，法律的可實施性必須以個人追求效用最大化為前提，法律只能‘誘導’，而不能‘強制’個人行為。”①張維迎：《信息、信任與法律》，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003 年，第194 頁。有學者認為，推動德國合規(guī)制度迅猛發(fā)展的動力不是法律，而是市場，絕大多數(shù)企業(yè)都希望自己的產品供貨商或服務提供商擁有合規(guī)管理制度，由此德國企業(yè)紛紛建立合規(guī)管理制度。②Bussmann/Salvenmoser/Jeker，Compliance Ist Im Markt，Aber Noch Nicht Im Recht-Ergebnisse Einer Unternehmen-Unternehmensbefragung，CCZ 2016，235.轉引自王東光：《組織法視角下的公司合規(guī)：理論基礎與制度闡釋——德國法上的考察及對我國的啟示》，《法治研究》2021 年第6 期，第19 頁。誠然，從整體主義視角來看，市場機制對企業(yè)來講是競爭壓力，但從企業(yè)個體視角來講，競爭中取勝獲利也恰恰是企業(yè)內在動力之源。從法經濟學視角可以看出，為降低交易成本、獲取競爭優(yōu)勢，企業(yè)具有合規(guī)的內在動力。

（二）團體法視角的觀察

從團體法的視角來看，企業(yè)的穩(wěn)序發(fā)展內生合規(guī)需求。企業(yè)成立伊始，團體成員利益取向相同，但隨著企業(yè)的經營壯大，在發(fā)展戰(zhàn)略、經營計劃、投資方案、利潤分配等方面，成員間可能產生分歧，形成不同的利益面向，內部利益矛盾的不斷調和以致存續(xù)、發(fā)展、壯大，抑或不斷激化以致重組、解體，都成為企業(yè)發(fā)展演變的可能趨向。而且，隨著社會分工的細化和高度專業(yè)化，企業(yè)組織公共性程度的提升與其發(fā)展壯大相伴而生，其中的專業(yè)化經營機關往往是作為發(fā)展引擎而存在的。畢竟，作為經濟性合作組織的企業(yè)有別于市場的松散契約聯(lián)結，其獨立生成且存在于市場的原因在于，“企業(yè)內的權威指揮替代市場中的合同”。③［美］羅納德·哈里·科斯：《論生產的制度結構》，盛洪等譯，上海：三聯(lián)書店,1994 年，第6-7 頁。正是企業(yè)社群內部層級組織形成的以“權力”為中心的科層結構④鄧峰：《作為社團的法人：重構公司理論的一個框架》，《中外法學》2004 年第6 期，第761 頁。，使得企業(yè)內部比市場自發(fā)內生的資源配置更有效率。然而，作為“權力”中心的執(zhí)行機關也可能逐漸生成區(qū)別于企業(yè)組織的獨特利益。這說明，僅從控制權角度來講，企業(yè)內部就至少有兩種典型的利益沖突：管理層與股東，控股股東與中小股東。這要求，企業(yè)本身應有一套組織性規(guī)范，包括公司決議規(guī)程、董事會議事規(guī)程、公司章程、管理制度等，以調和企業(yè)團體內部利益。公司法應提供供公司成員選擇的調和各主體利益沖突的規(guī)則和程式。⑤有學者詳細分析了公司合同理論影響下的公司法為填空型公司法，公司法的完善發(fā)展應提供更多選擇。周游：《公司法的功能嬗變：從填空到選擇》，北京：法律出版社，2022 年。質言之，企業(yè)組織和組織成員的主體復合性、利益主體的多面性和復數(shù)性，使得企業(yè)內生合規(guī)治理的組織性規(guī)則。

三、企業(yè)合規(guī)的外部壓力

“法律和信譽是維護市場有序運行的兩個基本機制。”⑥張聞迎：《信息、信任與法律》，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003 年，第29 頁。法律和信譽亦是企業(yè)經營發(fā)展、合規(guī)的基本壓力型激勵之所在。此外，在國際經濟社會，國際組織對違反其交易規(guī)則企業(yè)的制裁也是企業(yè)合規(guī)的重要壓力來源，限于篇幅與主旨，本文不再探討企業(yè)涉外合規(guī)。①國際組織的國際法則與國際政治經濟環(huán)境等交織，具有復雜性、易變性，屬于涉外法治范疇，建立健全應對國際組織制裁的合規(guī)體系對我國企業(yè)的“走出去”十分必要，有關部門已經發(fā)布了《企業(yè)境外經營合規(guī)管理指引》《企業(yè)境外反壟斷合規(guī)指引》等規(guī)范指引，限于篇幅與主旨，本文不再探討企業(yè)涉外合規(guī)。梳理來看，企業(yè)合規(guī)外部壓力體系以刑事責任為典型表現(xiàn)形式，以損害賠償式的“金錢罰”為基本的壓力單元，以相當?shù)男庞脺p等風險（聲譽機制）為壓力激勵基礎。

（一）有效威懾為企業(yè)法律責任體系的壓力所在

刑事責任為企業(yè)合規(guī)的重要外部壓力。一般認為，與以損害賠償責任為主，具有相對性、財產性、補償性的民事責任不同，刑事責任主要體現(xiàn)為一種報應和預防，在性質上突出地表現(xiàn)為懲罰性、人身性和絕對性。②黎宏：《民事責任、行政責任與刑事責任適用之司法困惑與解決》，《人民檢察》2016 年第2 期，第13 頁。刑事責任是性質最為嚴厲、否定性評價最為強烈、制裁后果最為嚴重的法律責任。對于企業(yè)來講，以巨額罰金、吊銷執(zhí)照等為表現(xiàn)形式的刑事責任，以及由此引發(fā)的市場信譽降低附隨的市值縮水、股價下跌、商業(yè)機會減少對企業(yè)來講是極為嚴厲的外部威懾力量。

有效威懾的法律責任系企業(yè)合規(guī)外部壓力體系的基本依托。從法律責任的體系性規(guī)制來看，法律責任若要發(fā)揮其應有的作用，應當過罰相當，以致實現(xiàn)公正的懲罰。如果法律責任過輕，則無法對違法行為形成有效懲罰，進而難以預防未來違法行為的發(fā)生，無法實現(xiàn)一般預防和特殊預防；如果法律責任過重，則會產生投機行為，如貝卡利亞所說“嚴峻的刑罰造成了這樣一種局面：罪犯所面臨的惡果越大，也就越敢于規(guī)避刑罰。為了擺脫對一次罪行的刑罰，人們會犯下更多的罪行”。③［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京：中國法制出版社，2002 年，第50 頁。“公正的懲罰、足夠的威懾”不是刑事責任的專屬范疇，足夠威懾目標的達成需要考量企業(yè)違法行為法律責任的組合功效。

不僅刑事責任、行政責任，民事責任亦是足夠威懾效果的重要力量來源。譬如，在個別法域的反壟斷執(zhí)法中民事責任可比行政責任對行為人形成更有效的威懾。④美國反壟斷法的私人執(zhí)行案件往往占整個反壟斷執(zhí)行案件的90%以上。王?。骸斗磯艛喾ㄋ饺藞?zhí)行的優(yōu)越性及其實現(xiàn)——兼論中國反壟斷法引入私人執(zhí)行制度的必要性和立法建議》，《法律科學（西北政法學院學報）》2007年第4 期。在威懾目標上，對壟斷行為科以法律責任是為了預防和制止壟斷行為，從而控制壟斷行為的損害后果。⑤張晨穎：《損失視角下的壟斷行為責任體系研究》，《清華法學》2018 年第5 期。功利主義理論對法律責任正當性的解釋在于：一切法律所具有的或者通常應具有的一般目的，是增長社會幸福的總和，因而首先需要盡可能排除每一種可能減損這種幸福的東西，亦即排除損害。⑥［英］邊沁：《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，北京：商務印書館，2000 年，第216 頁。無疑，損害賠償民事責任為反壟斷法私人實施得以形成有效威懾的必要構成部分。對企業(yè)的行政處罰為反壟斷法公共執(zhí)行的基本方式，但從法律經濟學上講，因于經費有限、消息不對稱、壟斷行為復雜性等，反壟斷法完全倚賴公共實施會導致“實施不足”的困境⑦李俊峰：《私人實施反壟斷法的利弊與調控》，漆多俊主編：《經濟法論叢》第15 卷，北京：中國方正出版社，2008年，第34 頁。，甚至可能存在“假陰性”“假陽性”的執(zhí)法悖論。⑧反壟斷法的實際運作機制下可能產生的兩種錯誤成本：一是假陰性（falsenegative），即限制競爭的行為被認定為合法；二是假陽性 （falsepositive），即良性的行為被認定為違法。See Frank H.Easterbrook，“The Limits of Antitrust”，Texas Law Review，1984，p.1.同樣地，在證券執(zhí)法領域，未達到行為或資格罰時，一般的證券虛假陳述行政責任也未必比民事賠償責任威懾效果更佳，至少對過失的證券中介機構而言是這樣的。①中介機構虛假陳述民事責任過度威懾。邢會強：《證券市場虛假陳述中的勤勉盡責標準與抗辯》，《清華法學》2021 年第5 期，第85 頁。

除了行政責任和民事責任同時存在時民事責任可對行為人形成有效威懾，單獨的民事責任也是企業(yè)合規(guī)的外在壓力來源，也可能具有重要的威懾效果。一般來講，對于嚴重違法行為，各類法律責任往往共時存在，企業(yè)面臨刑事責任或行政責任追訴的同時，也往往面臨民事責任。其實，民事責任威懾功能的發(fā)揮也并非必然附屬于行政、刑事責任而存在。首先，民事責任在性質上也是具有強制性的法律責任，存在一定的制裁功能，突出表現(xiàn)在懲罰性賠償、商事連帶責任等加重責任的應用上。其次，民事責任雖然在法律效果上一般是補償性責任，且民事領域存在以約定義務為基礎的效率違約等現(xiàn)象，但也應明確，違反法定義務的民事責任亦具有一定的規(guī)范性、懲罰性，特別是在商事領域。譬如，取消了行政處罰前置程序的虛假陳述侵權責任，在無行政責任或行政處罰之前，在2019 年新《證券法》特別代表人訴訟機制下的民事賠償責任亦可獨立發(fā)揮威懾效用。

（二）“金錢罰”為企業(yè)法律責任壓力的基本單元

從企業(yè)法律責任的具體形式來看，“金錢罰”為基本的懲罰單元。由于人的行為只能被影響，而不能通過絕對的強制被決定。所以從責任的角度來看，對義務人的強制要分為直接強制、損害賠償和金錢罰。而對于非生物體意義上的營利性組織的企業(yè)法人來講，其被直接強制的可能性和必要性將大大壓縮，而更多的強制則是使其呈現(xiàn)如同履行義務、如同秩序未破壞的狀態(tài)。而且，企業(yè)法人的行為能力空間直接取決于企業(yè)的財產狀況和盈利能力。所以，對企業(yè)財產的不利后果是最基本的強制（責任）。如是來看，對于組織體的企業(yè)來講，民事責任、行政責任、刑法責任的區(qū)別更多的是量上的差異，而不在于質上的懸殊。實際上，金錢責任具有同質性，上古社會之賠償金制度，既可以是民事上的損害賠償，也可以是對犯罪行為的刑事制裁。其后，由于法律之發(fā)達，逐漸分化為屬于民事責任的損害賠償，屬于刑事責任的罰金，以及屬于行政責任的罰款。②梁慧星：《民法總論（第5 版）》，北京：法律出版社，2017 年，第82 頁。所以，對企業(yè)的外部制度壓力的基本單元就是損害賠償式的“金錢罰”（含罰金、罰款和有懲罰性、威懾力的民事賠償）。

（三）聲譽約束機制為企業(yè)壓力的市場來源

立基市場競爭機制的整體視角，從企業(yè)外部來看，聲譽受損或者說企業(yè)的信用減損風險是企業(yè)面臨的重要市場壓力。聲譽機制直接制約著企業(yè)的競爭力，信用減損等風險為企業(yè)面臨的最終來自市場的基本壓力——法律可能對企業(yè)作出不利評價，但只要企業(yè)仍存續(xù)，此不利評價是否能轉化為企業(yè)的實在壓力往往需要借助市場機制。實踐中存在信用減損等壓力現(xiàn)實化，對企業(yè)經營產生不利影響，進而敦促企業(yè)合規(guī)的實例。2016 年“魏則西事件”中，在百度推廣的性質屬于信息檢索服務、還是廣告爭執(zhí)未明，百度是否以及如何承擔法律責任未定之時，資本市場已然作出了選擇——百度市值縮水。③《魏則西事件后續(xù)：百度股票大跌，市值縮水70億美元》，搜狐網，2016-05-04，https://www.sohu.com/a/73268817_188123，訪問日期：2022－07－31。盡管企業(yè)因民事責任追訴面臨的賠償數(shù)額有限，但在互聯(lián)網時代，對企業(yè)社會責任承擔的拷問也制約著企業(yè)的信譽水平。僅從市值來看，信譽減損給企業(yè)帶來的影響顯然比一般的民事責任大。其實，刑事責任、行政責任之所以可以對企業(yè)形成較大強制力的外部壓力，也是因為公法責任對企業(yè)信用的影響甚巨，吊銷證照、限制準入等無疑是在降低甚至消滅企業(yè)的信用。信用等級高的企業(yè)會在信用監(jiān)管、金融貸款、項目申報、公共資源交易等領域享受一系列激勵措施。相應的，失信企業(yè)也將受到各種不同程度的限制。面臨行為能力或資格受限、重大刑事責任或行政責任的企業(yè)會使得市場對其作出信譽降低的評價。民事責任和行業(yè)規(guī)范、商事習慣等約束機制，也可一定程度影響企業(yè)的信用。如是，聲譽機制、信用能力減損風險是企業(yè)合規(guī)外部壓力體系的最低層次，也是企業(yè)面臨最基本的約束力維度。貫通來看，聲譽機制之所以成為企業(yè)合規(guī)的外部壓力，是因為信用減等風險可通過市場機制直接影響企業(yè)的財產與經營，并且它往往與企業(yè)面臨的“金錢罰”法律責任聯(lián)動。

質言之，不只刑事責任、行政責任，民事責任（懲罰性賠償、連帶責任、一般的賠償責任）甚至商業(yè)倫理責任、市場聲譽機制（影響企業(yè)信用）都是企業(yè)合規(guī)的外部壓力激勵所在，只是各類外部壓力對不同企業(yè)的約束效果不同。

四、企業(yè)合規(guī)的制度引力

企業(yè)一直有合規(guī)的內在需求和外部壓力，但真正的企業(yè)合規(guī)治理體系直到國家開始建立相應的制度支持才真正啟動，這可以從美國的合規(guī)制度生成經驗中獲得啟示。規(guī)范化的制度引力是打通企業(yè)合規(guī)最后一公里，使得行政監(jiān)管壓力、刑事責任壓力等落到實處的必要舉措。

（一）美國企業(yè)合規(guī)制度建立的經驗

企業(yè)內在的合規(guī)需求與外在的合規(guī)壓力激勵機制之貫通并使之持續(xù)有效，需要引領型制度激勵。美國在刑事合規(guī)領域具有成熟的制度經驗，對其制度形成的背景進行考察可為我國企業(yè)合規(guī)制度引領型激勵體系的提煉、刑事合規(guī)制度的建立健全提供經驗范本。盡管美國建國以來即奉行大市場小政府的觀念，自由主義經濟理念深入人心而嚴格限制國家權力介入經濟領域，但隨著資本主義市場經濟危機爆發(fā)和社會矛盾激化，美國也開始不斷調適經濟監(jiān)管，對企業(yè)的合規(guī)范性發(fā)展進行引導。在美國的法制體系下，嚴重損害自由競爭市場經濟體制行為的法律責任是格外嚴厲的。譬如，對于壟斷行為的法律規(guī)制而言，美國為刑罰制裁模式的典型代表。①蔣巖波、黃娟：《卡特爾行為反壟斷法與刑法的協(xié)同規(guī)制》，《江西社會科學》2020 年第10 期。1961 年，包含通用公司在內的30 多家重型電氣設備公司違反《反托拉斯法》，導致企業(yè)和多名董事高管被起訴。在庭審中，通用公司以自己早在1946年就根據《反托拉斯法》實施了合規(guī)管理制度為公司作無罪辯護，如通用公司要求公司職員在《反托拉斯法》宣言上簽字確認。當時的美國法院并未采納該辯護意見，但由此作為契機，企業(yè)合規(guī)管理體系的重要性逐漸引起企業(yè)高管和司法機關的關注。監(jiān)管機構也表示，他們將考慮以合規(guī)計劃是否存在作為違規(guī)是錯誤而非故意的證據。這意味著合規(guī)管理制度的建立將有利于規(guī)避反壟斷的刑事指控。因迫于反壟斷的壓力，全美各地越來越多被重點監(jiān)管的壟斷行業(yè)的企業(yè)開始制定并實施反壟斷合規(guī)。②梁濤：《美國企業(yè)合規(guī)制度的構建：國家監(jiān)管、強制性自我監(jiān)管與刑事激勵》，《政治與法律》2022 年第7 期。1987年，美國司法部發(fā)布“自愿披露計劃指引”并將刑事激勵納入《聯(lián)邦檢察官手冊》，司法部在治理國防采購欺詐時，除了威懾，還應通過起訴裁量激勵供應商實行企業(yè)合規(guī)。一系列舉措極大地推動了企業(yè)合規(guī)理念的普及和制度化的實現(xiàn)。

但是，直到1991 年，美國聯(lián)邦量刑委員會修訂《聯(lián)邦量刑指南》，將壓力型合規(guī)激勵與內在合規(guī)需求貫通，設計引領型制度激勵機制，美國的企業(yè)合規(guī)制度才開始真正初步建立，企業(yè)也才廣泛開始進行合規(guī)建設。為維持預防、發(fā)現(xiàn)和舉報犯罪的內在機制，使對組織及其代理人的制裁總體上能夠提供公正的懲罰、足夠的威懾和對組織的激勵，該指南第八章“組織量刑指南”將企業(yè)合規(guī)規(guī)定為影響企業(yè)犯罪罰金減免和緩刑適用的法定要素。正是因為明確將合規(guī)作為刑事責任減免的要素，這一次《聯(lián)邦量刑指南》修訂被認為是美國企業(yè)合規(guī)推進過程中的里程碑事件?？梢钥闯?，反壟斷等刑事制裁舉措是企業(yè)合規(guī)的重要動力，而引領型制度激勵機制是直接促成美國的企業(yè)合規(guī)制度的關鍵。

（二）制度引導的基本邏輯

企業(yè)合規(guī)的邏輯起點是企業(yè)自我監(jiān)管，所以合規(guī)建設的制度引力應著力于激活、優(yōu)化企業(yè)的合規(guī)自治理。企業(yè)合規(guī)治理是企業(yè)治理體系的重要組成部分，規(guī)范化的制度引力可一定程度上對治企業(yè)合規(guī)自治理的內在動力不足問題。影響企業(yè)合規(guī)自治理的基本問題是委托代理問題，它是企業(yè)治理領域的典型問題，指代理人在追求自身效用最大化的同時無法實現(xiàn)委托人效用最大化的目標，使得委托人利益受損的現(xiàn)象，它集中表現(xiàn)為非對稱信息和不完全信息引起的激勵約束問題。①易憲容：《交易行為與合約選擇》，北京：經濟科學出版社，1998 年，第142 頁。但應當承認，代理成本始終存在，典型表現(xiàn)為大股東與中小股東、股東與管理層間代理成本。應當注意，傳統(tǒng)的企業(yè)治理主要依靠外部刑事責任、行政監(jiān)管以及民事責任抑或風險防范推動，由外而內的策動對企業(yè)治理方式、結構的優(yōu)化有限。對于企業(yè)外部法律風險的控制與應對而言，外部行為合法抑或非法的規(guī)避手段更具有針對性，風險應對很難反映在內部治理層面，進而推動企業(yè)治理結構、治理機制的優(yōu)化。而且，由于各行業(yè)有其專業(yè)性，同時執(zhí)法者的認識具有有限性，行政執(zhí)法往往成本過高，外部監(jiān)管之不到位為典型現(xiàn)象。同時，外部監(jiān)管常常面臨政府干預過多，對企業(yè)影響過大，扭曲市場的自發(fā)性、自主性的質疑。從團體組織法的視角來看，公司法嚴格地秉持公司自治的基本精神，嚴格審慎司法介入公司，并且，董事高管信義義務失靈的司法矯正，面臨商業(yè)判斷規(guī)則的掣肘。在獨立法律人格的企業(yè)面紗下，對機會主義行為的法律控制在尊崇自治與法律規(guī)制之間進退失據，在司法審判資源有限性的情況下，制約了企業(yè)內部有效治理的實現(xiàn)。

企業(yè)合規(guī)的制度引力有助于提供信息交互機制，改善企業(yè)內部治理。機會主義行為主要依托信息不對稱而發(fā)生。企業(yè)內部建立的與國家制度對接的自治型合規(guī)治理機制，同時又是國家與企業(yè)的信息交互機制和合作治理的平臺。公司法上關聯(lián)交易、自我交易、公司機會利用等都需要遵守一定程序機制以充分溝通、化約利益沖突。通過信息交互可以降低信息獲取和溝通成本、壓縮信息不對稱的空間，從而控制管理層利用信息優(yōu)勢和職權便利損害公司利益。同時，企業(yè)內部為保障企業(yè)組織外部行為合規(guī)而建立的合規(guī)治理機制，可以規(guī)范組織成員行為，敦促管理層和各級職工忠實勤勉盡責，壓縮機會主義行為空間。進一步，通過合規(guī)承諾不起訴、合規(guī)治理機制有效性評估、合規(guī)治理機制可持續(xù)的監(jiān)督等立法、司法、執(zhí)法層面的法律制度建設，可實現(xiàn)企業(yè)與直接責任人的責任切割，使得不遵守職業(yè)行為規(guī)范、濫用職權、脫離企業(yè)組織既定的合規(guī)軌道的機會主義行為人受到公正的懲罰。如是，企業(yè)合規(guī)的制度引力可促進企業(yè)合規(guī)治理制度完善，推動企業(yè)治理結構的深度優(yōu)化。

（三）制度引導的基本路徑

制度引導的路徑為將企業(yè)合規(guī)的內在動力和外部壓力體系對接，實踐中主要體現(xiàn)在以下兩個方面。一方面，引導企業(yè)建立健全企業(yè)合規(guī)標準，從而在企業(yè)面臨刑事責任或行政責任時獲得責任豁免或減免，在企業(yè)面臨信用減損等風險或重大財產損失風險時盡量控制損失。例如，1990 年以后歐美國家開始將合規(guī)引入刑法和行政法之中，將企業(yè)建立合規(guī)體系作為對涉嫌違法犯罪的企業(yè)予以寬大處理的依據。①See Todd Haugh，“The Criminalization of Compliance”，Notre Dame Law Review，2017，pp.1215－1270.2020 年，美國司法部刑事局《公司合規(guī)計劃評估指南》即規(guī)定了包括企業(yè)合規(guī)機制的搭建、企業(yè)合規(guī)機制的實施、企業(yè)合規(guī)機制的有效性等三個方面的十二項評估合規(guī)體系有效性的標準，制度化、規(guī)范化地引導企業(yè)進行合規(guī)。合規(guī)機制搭建、合規(guī)機制實施、合規(guī)機制有效性維持等方面的具體舉措同時作為執(zhí)法的重要參照和企業(yè)進行合規(guī)建設的標準模板。

我國在刑事實體法和行政處罰法領域的合規(guī)制度引導還基本處于理論準備階段，在刑事程序法領域則有一定的制度探索?！蛾P于開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作方案》《關于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導意見（試行）》《涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制專業(yè)人員選任管理辦法（試行）》《關于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導意見（試行）實施細則》《涉案企業(yè)合規(guī)建設、評估和審查辦法（試行）》等規(guī)范性文件相繼頒布，“合規(guī)不批捕”“合規(guī)不起訴”“合規(guī)從寬量刑建議”“合規(guī)從寬處罰建議（行政處罰建議）”等機制逐漸建立健全。此外，基礎性的合規(guī)標準也在跟進完善。譬如，2021 年4 月國家市場監(jiān)督管理總局和中國國家標準化管理委員會發(fā)布企業(yè)合規(guī)領域國際層面的重磅標準——ISO 37301：2021《合規(guī)管理體系要求及使用指南》，ISO 37301 取代ISO 19600：2014《合規(guī)管理體系指南》，標志著合規(guī)標準的性質從推薦性標準正式變成可認證性標準。已然建立的符合有效性標準的合規(guī)體系，除了作為行政責任或刑事責任減免的依據外，還可以作為企業(yè)信譽水平的重要保障，在民事糾紛尤其是涉眾型糾紛中控制企業(yè)信譽受損的程度。

另一方面，通過“追首惡”與貫徹自負其責法理，追究董事高管等直接責任人員的責任，從而控制企業(yè)責任的范圍，維護合規(guī)企業(yè)的穩(wěn)序發(fā)展。企業(yè)合規(guī)為一種因應外在法律風險壓力，而改善內部治理，實現(xiàn)自我約束的自治行為。企業(yè)通過合規(guī)制度建設由內而外地不斷形塑合規(guī)意識，推進合規(guī)文化建設，通過內部治理機制、體系建設，減少企業(yè)外部的交易對象對企業(yè)的不信任、執(zhí)法機關對企業(yè)本身信譽的不確信，使得企業(yè)董事高管違法行為與企業(yè)違法行為實質分開，促進企業(yè)的存續(xù)發(fā)展，避免出現(xiàn)高管違法，企業(yè)破財甚至破產，影響職工、債權人等利益相關者的現(xiàn)象的發(fā)生。企業(yè)內部的合規(guī)治理機制可作為企業(yè)與執(zhí)法機關溝通的機制，可作為信息媒介平臺促進企業(yè)內部機會主義違法犯罪行為的甄別，從而改善內部治理結構和機制。合規(guī)制度無疑就是這樣一種能夠同時將對企業(yè)的內在約束和外在約束有機結合的最有效、最便捷的方式。②趙萬一：《合規(guī)制度的公司法設計及其實現(xiàn)路徑》，《中國法學》2020 年第2 期，第74 頁。具體來看，通過追究直接責任人員的行政責任或刑事責任，可使得有效合規(guī)的企業(yè)減輕甚至免除責任，免于行為能力或資格處罰，維持企業(yè)的存續(xù)能力。但是，對于重大的民事責任風險和信用減損等風險而言，出于企業(yè)法人人格的獨立性、企業(yè)為員工承擔替代責任的基本原則和受害人權利救濟保護等考量，不宜減輕甚至免除企業(yè)的責任。必要時，應追究直接責任人與企業(yè)的連帶責任，比如，公司法上的刺破公司面紗制度，證券虛假陳述民事賠償中發(fā)行人與其董事等對投資者承擔連帶責任等。

五、企業(yè)合規(guī)制度的完善重點

（一）企業(yè)合規(guī)制度的層次體系

盡管學理上關于企業(yè)合規(guī)制度建設起點的認識很大程度上已然獲得一致意見，但在企業(yè)合規(guī)的層次體系上，基于研究者視域、學科背景等認知結構和思維基礎的差異，學界仍存在不同看法。這不利于企業(yè)合規(guī)制度的內容完善和體系健全。有學者以組織法為視角、以規(guī)范分類為基本方法，將公司合規(guī)分為三個維度：第一個維度是合規(guī)的行為規(guī)范，即公司及其員工需要遵守法律法規(guī)及公司內部規(guī)范；第二個維度是公司為落實行為規(guī)范的要求使公司及其員工行為合規(guī)而制定的公司內部規(guī)則；第三個維度是公司合規(guī)的組織性規(guī)范，包括公司內部合規(guī)職責的分配、合規(guī)工作的組織和內容。①王東光：《組織法視角下的公司合規(guī)：理論基礎與制度闡釋》，《法治研究》2021 年第6 期，第19 頁。與之迥異，有學者以企業(yè)合規(guī)的外部激勵機制為面向作出類型劃分，認為企業(yè)合規(guī)制度的四個維度包括：作為公司治理方式的合規(guī)、作為行政監(jiān)管激勵機制的合規(guī)、作為刑法激勵機制的合規(guī)、作為應對國際組織制裁依據的合規(guī)。②陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)基本理論（第三版）》，北京：法律出版社，2022 年，第28-56 頁。這種分維度分層次的視角與方法對于我們理清企業(yè)合規(guī)制度內涵具有重要啟示意義，但體系化程度明顯不足。

基于企業(yè)合規(guī)制度建構“內力”“外力”“引力”的三重邏輯，我們認為，可以從企業(yè)自身出發(fā)，充分審視企業(yè)外部的國家制度，由內而外、內外結合地系統(tǒng)性審視企業(yè)合規(guī)的制度體系。立基于企業(yè)視角，合規(guī)就是企業(yè)承諾并主動采取有效措施做正確的事情。③See Joseph E.Murphy，“Polices in Conflict: Undermining Corporate Self－policing”，Rutgers University Law Review，2017，p.69.結合國家視角來看，企業(yè)合規(guī)制度應包括三個層次：第一個層次是企業(yè)及其內部工作人員的行為符合法律法規(guī)等，從而使得企業(yè)作為獨立民事主體符合法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)范等要求，即企業(yè)的行為合乎規(guī)范。第二個層次，為使得企業(yè)的行為合乎規(guī)范，針對企業(yè)運營和員工行為在內部建立的合規(guī)治理制度、合規(guī)治理組織架構、合規(guī)治理職權分配、合規(guī)治理機制等組織性規(guī)范。企業(yè)內部組織性的治理規(guī)范主要是企業(yè)自主決策、自愿采納（公司法規(guī)則等）、④有論者認為，中國的公司法應為自治型公司法。該觀點在學界頗有影響。趙萬一、趙吟：《中國自治型公司法的理論證成及制度實現(xiàn)》，《中國社會科學》2015 年第12 期。自發(fā)設計的自治型規(guī)則。第三個層次，為保障企業(yè)內部合規(guī)治理制度的持續(xù)運行，填補企業(yè)內部自治無力與外部行為規(guī)制失焦形成的雙向盲打、規(guī)制錯位以致制度真空，國家提供引導性、服務性、規(guī)范化的制度支持。

（二）企業(yè)合規(guī)制度的完善重點

目前，我國的企業(yè)合規(guī)制度構建，主要由檢察機關主導，旨在建立具有犯罪預防功能的現(xiàn)代合規(guī)管理體系機制，實現(xiàn)企業(yè)違法違規(guī)行為的自我防范、自我監(jiān)控、自我整改。⑤萬方：《合規(guī)計劃作為預防性法律規(guī)則的規(guī)制邏輯與實踐進路》，《政法論壇》2021 年第6 期，第123 頁。根據企業(yè)合規(guī)基本層次體系，合規(guī)制度的完善重點可以區(qū)分為兩個方面：一個是強規(guī)范，另一個是軟引領。

在強規(guī)范方面分兩個維度，其一是在實體法上持續(xù)優(yōu)化企業(yè)法律責任體系。對組織體的企業(yè)而言，刑事責任、行政責任、民事責任均是對其形成有效威懾的有機構成，應注意法律責任的統(tǒng)合效果，特別是證券執(zhí)法、反壟斷執(zhí)法等涉案金額巨大的執(zhí)法領域，并在實體法上作出責任或減或免規(guī)定。更重要的是，企業(yè)本身的法律責任和高管等行為人法律責任的妥當配置與有機協(xié)調，從而為有效控制企業(yè)內部的機會主義行為建構科學的責任體系。在法秩序統(tǒng)一性與刑事一體化的理論視域中，有效合規(guī)計劃為單位（企業(yè)）刑事歸責阻斷事由，其可阻斷企業(yè)成員違法行為向單位歸責的出罪效果①劉艷紅：《企業(yè)合規(guī)責任論之提倡——兼論刑事一體化的合規(guī)出罪機制》，《法律科學（西北政法大學學報）》2023 年第3 期，第89 頁。，從而實現(xiàn)企業(yè)與企業(yè)高管等直接責任人的責任切割。其二是，繼續(xù)完善刑事訴訟法、行政處罰法等強法律責任落地的程序法，充分釋放其在引導企業(yè)合規(guī)中的程序價值。合規(guī)補救和合規(guī)評估等程序性要素在單位刑事責任認定中的作用應通過刑事訴訟程序獲得合理性認定②劉艷紅：《企業(yè)合規(guī)責任論之提倡——兼論刑事一體化的合規(guī)出罪機制》，《法律科學（西北政法大學學報）》2023 年第3 期，第89 頁。，從而規(guī)范化引導企業(yè)建立有效性的合規(guī)計劃、完善內部合規(guī)治理，將企業(yè)違法行為的事后懲罰轉變?yōu)槭虑邦A防③葉良芳：《刑事一體化視野下企業(yè)合規(guī)制度的本土化構建》，《政法論叢》2023 年第2 期，第117 頁。。程序法實施中刑事訴訟程序和行政處罰機制的銜接適用亦尤為重要④解志勇：《行政法上企業(yè)合規(guī)治理制度體系的建構思路》，《法律科學（西北政法大學學報）》2023 年第3 期，第103 頁。，應分行政執(zhí)法機關向司法機關移送案件與司法機關向行政機關移送案件兩個方面分別展開⑤王曉東、羅燦：《完善行政執(zhí)法與刑事司法反向銜接機制的司法展開——以刑法謙抑性為視角兼論企業(yè)合規(guī)改革》，《法律適用》2023 年第4 期，第3 頁。。

關于企業(yè)合規(guī)制度建設中的軟引領。立基企業(yè)合規(guī)的自治理邏輯和公司法的強制性與任意性，應正確認識公司法的企業(yè)合規(guī)引導功能，在公司法體系內對企業(yè)提供內生性⑥徐深澄：《董事合規(guī)監(jiān)督義務的構建——以內生性合規(guī)為視角展開》，《商業(yè)經濟與管理》2023 年第5 期，第92 頁。、整體性的軟指引⑦薛前強：《論企業(yè)合規(guī)管理主體規(guī)制理路的轉向——從合規(guī)監(jiān)管到合規(guī)治理》，《河北法學》2023 年第9 期，第43 頁。。根據地域、領域、行業(yè)、規(guī)模、企業(yè)類型等因素的不同，企業(yè)合規(guī)的制度牽引力不同。譬如，在聲譽機制最為有效的資本市場，《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》對證券公司和證券投資基金管理公司提出了明確具體的合規(guī)要求及相應的法律責任等配套機制。又如，為切實督促中央企業(yè)合規(guī)建設，《中央企業(yè)合規(guī)管理指引》《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》等部門規(guī)章或規(guī)范性文件相繼頒布，明確要求中央企業(yè)建立健全合規(guī)管理體系。一般來講，作為企業(yè)執(zhí)行機關的董事是否建立合規(guī)管理體系取決于公司的具體情況，建立何種合規(guī)管理體系、合規(guī)治理機制如何實施等更多地屬于董事的商業(yè)判斷。⑧張楊：《公司合規(guī)管理與董事監(jiān)督義務的邏輯展開》，《北京航空航天大學學報（社會科學版）》2023 年第4 期，第46 頁。公司法應提供選擇性、規(guī)范化的指引，既要促進企業(yè)治理的合規(guī)化轉型，也要防止合規(guī)強規(guī)范對企業(yè)治理的硬性干預。

總結來看，企業(yè)的行為一般不宜通過絕對的強制被決定，而應通過更妥帖的方式被引導，企業(yè)合規(guī)治理制度建設也應如是。不同企業(yè)面臨不同程度的法律責任壓力和市場壓力，相應的，不同類型企業(yè)的合規(guī)自治理需求也有差異，也就需要不同程度的合規(guī)引導力。但應當可以明確的是，企業(yè)合規(guī)治理制度有賴于企業(yè)自治力、法律責任強制力、市場機制競爭壓力以及制度牽引力的匯聚加成。如是，如何充分調動不同類型企業(yè)的合規(guī)自主性，提升其自治效能，設計何種柔韌度的制度牽引力使之與法律強制力、市場約束力適配，從而更好地助益企業(yè)合規(guī)治理制度建設，無疑是亟待繼續(xù)深入理論研究和制度探索的重點。