政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)主體法律關(guān)系研究

[摘要]主體法律關(guān)系是政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)的焦點(diǎn)問(wèn)題，形成公法關(guān)系說(shuō)和私法關(guān)系說(shuō)兩種代表性觀點(diǎn)。根據(jù)分離理論與雙階理論，論證我國(guó)政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)主體法律關(guān)系可以分為決策階段的行政法律關(guān)系和執(zhí)行階段的第三人利益合同法律關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，本文深入闡釋兩階段之間的關(guān)系，并提出具體銜接協(xié)調(diào)的建議。

[關(guān)鍵詞]政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)；分離理論；行政法律關(guān)系；第三人利益合同

[中圖分類(lèi)號(hào)]D923.6? ? ? [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2024.02.002

一、實(shí)踐難題：我國(guó)政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)主體法律關(guān)系的爭(zhēng)論

政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)是政府與社會(huì)力量合作的典型模式和制度創(chuàng)新，旨在通過(guò)充分的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)高質(zhì)量供給。政府購(gòu)買(mǎi)由傳統(tǒng)的政府生產(chǎn)養(yǎng)老服務(wù)提供給老年人的“二元主體”轉(zhuǎn)向服務(wù)提供者（政府）、服務(wù)生產(chǎn)者（社會(huì)力量）和服務(wù)接收者（老年人）“三元主體”。政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)主體法律之間的關(guān)系是當(dāng)前焦點(diǎn)問(wèn)題，形成兩種代表性觀點(diǎn)：

（一）公法關(guān)系說(shuō)

政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)本質(zhì)是國(guó)家公權(quán)力的行使，體現(xiàn)了較強(qiáng)的公法屬性，包括兩個(gè)核心法律關(guān)系：其一，政府與社會(huì)力量之間的公共服務(wù)合同；其二，政府與社會(huì)公眾之間的公共服務(wù)給付。

從公共服務(wù)合同來(lái)看，國(guó)家為高效率履行公共服務(wù)供給職責(zé)，制度化地將社會(huì)力量吸納到國(guó)家決策中，通過(guò)有機(jī)整合國(guó)家與社會(huì)，實(shí)現(xiàn)公共利益。社會(huì)力量是政府實(shí)現(xiàn)公共行政目標(biāo)的代理者，公共服務(wù)合同屬于行政合同。一方面，購(gòu)買(mǎi)合同一方主體政府是公共服務(wù)的提供者，政府是國(guó)家行政權(quán)力的代表，具有提供普惠、優(yōu)質(zhì)養(yǎng)老服務(wù)的職責(zé)，這并不因提供方式的轉(zhuǎn)變而削弱；政府始終承擔(dān)規(guī)劃購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)項(xiàng)目、制定購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、確定購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)承接方、監(jiān)管購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)合同履行等職責(zé)，這是國(guó)家公權(quán)力的體現(xiàn)。另一方面，公共服務(wù)合同以公共利益為宗旨，具體可以概括為合理利用公共資金、推動(dòng)國(guó)家經(jīng)濟(jì)與社會(huì)政策、實(shí)現(xiàn)公共利益優(yōu)先，若將政府購(gòu)買(mǎi)主體法律關(guān)系看作純粹的私法關(guān)系，政府完全等同于民事主體，則將導(dǎo)致政府采購(gòu)宗旨的落空，公益性無(wú)從談起；同時(shí)，養(yǎng)老服務(wù)的公共性和福利性使政府購(gòu)買(mǎi)合同項(xiàng)目具有長(zhǎng)期微利的特點(diǎn)，不能單靠意思自治來(lái)建立靜態(tài)穩(wěn)定的合作關(guān)系，而需要政府在合同關(guān)系發(fā)展過(guò)程中考量外部環(huán)境和公眾需求的變化，并建立動(dòng)態(tài)調(diào)整機(jī)制。

從公共服務(wù)給付來(lái)看，政府與公眾之間的公共服務(wù)給付關(guān)系亦具有公共屬性。政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)的本質(zhì)是手段革新和資源整合，不能因此克減、甚至放棄在該領(lǐng)域的責(zé)任，反而應(yīng)當(dāng)通過(guò)吸納社會(huì)力量參與公共服務(wù)給付，提高公共服務(wù)質(zhì)量和效率，滿(mǎn)足廣大人民群眾日益增長(zhǎng)的需求。當(dāng)私人組織通過(guò)法律明確授權(quán)行使國(guó)家公權(quán)時(shí)，其具有公權(quán)主體地位，此時(shí)簽訂的合同性質(zhì)為行政合同。[1]公共服務(wù)合同和公共服務(wù)供給皆屬于公法法律關(guān)系，即行政法律關(guān)系。若政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)發(fā)生爭(zhēng)議，可以通過(guò)行政途徑獲得救濟(jì)。

（二）私法關(guān)系說(shuō)

政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)的目的是通過(guò)引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，提高公共服務(wù)供給的效率與質(zhì)量。實(shí)現(xiàn)這一變革的前提是社會(huì)力量具有專(zhuān)業(yè)性和獨(dú)立性，即承接養(yǎng)老服務(wù)的社會(huì)力量既不隸屬于政府，也不是政府履行職能的工具。政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)是民事合同締結(jié)過(guò)程，政府與社會(huì)力量之間平等協(xié)商，約定雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系、明確養(yǎng)老服務(wù)的內(nèi)容、數(shù)量和質(zhì)量要求、規(guī)定養(yǎng)老服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和違約責(zé)任承擔(dān)等，建立合作關(guān)系。[2]政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)合同是第三人利益合同，即雙方當(dāng)事人約定向第三人給付，由第三人直接取得權(quán)利的合同；按約定為第三人設(shè)定權(quán)利的一方為債權(quán)人，向第三人履行義務(wù)的一方為債務(wù)人，第三人不是合同當(dāng)事人僅為受益人。

在實(shí)踐中，養(yǎng)老服務(wù)的實(shí)際受益人一般是特定行政區(qū)域內(nèi)有基本服務(wù)需求的老年人。在政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)合同有效成立后，作為債務(wù)人的承接者應(yīng)當(dāng)按照合同規(guī)定的服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)向社會(huì)公眾履行義務(wù)，否則應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公眾和政府承擔(dān)違約責(zé)任。政府對(duì)養(yǎng)老服務(wù)的給付始終承擔(dān)第一位的責(zé)任，在第三人利益合同中承擔(dān)質(zhì)量保證義務(wù)，監(jiān)督承接者提供服務(wù)的品質(zhì)。[3]

二、理論闡釋?zhuān)悍蛛x理論視角下政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)主體

分離理論提出公共服務(wù)的提供與生產(chǎn)相分離的觀點(diǎn)，即公共服務(wù)提供是運(yùn)用公權(quán)力作出決策、統(tǒng)籌資源、協(xié)調(diào)監(jiān)督生產(chǎn)，保障公共服務(wù)質(zhì)量與效率的過(guò)程。公共服務(wù)生產(chǎn)是具體將資源投入轉(zhuǎn)化為產(chǎn)出的過(guò)程，政府是公共服務(wù)唯一合法的提供者，政府與各種社會(huì)力量皆可以成為公共服務(wù)的生產(chǎn)者。[4]分離理論為打破公共服務(wù)供給的政府壟斷，實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)生產(chǎn)多元化提供有力的理論支持，在行政法治中具體化為決策與執(zhí)行的適度分離：政府負(fù)責(zé)制定政策、組織協(xié)調(diào)、探尋實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)目標(biāo)的最佳主體和途徑，社會(huì)力量負(fù)責(zé)公共項(xiàng)目的具體執(zhí)行和公共服務(wù)的生產(chǎn)。現(xiàn)代公共管理將分離理論轉(zhuǎn)化為具體機(jī)制，推動(dòng)政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)從理論建構(gòu)轉(zhuǎn)化為社會(huì)實(shí)踐。

（一）政府在公共服務(wù)中引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，提高公共服務(wù)供給效率

傳統(tǒng)政府是公共服務(wù)的唯一提供者和生產(chǎn)者，以期能彌補(bǔ)市場(chǎng)的缺陷，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正。但公共服務(wù)的政府壟斷容易導(dǎo)致尋租和腐敗，降低供給水平和質(zhì)量。政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)旨在通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制引入與政府職能分解、轉(zhuǎn)移、委托和授權(quán)，將公共服務(wù)生產(chǎn)交給社會(huì)力量承擔(dān)，解決低效和浪費(fèi)的問(wèn)題，滿(mǎn)足社會(huì)多元化的需求，實(shí)現(xiàn)從“大包大攬”的全能型政府向“有所為，有所不為”的有限職能政府轉(zhuǎn)變。市場(chǎng)機(jī)制和效益導(dǎo)向是手段而非目的，是外在目標(biāo)而非內(nèi)在追求，政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)的根本目標(biāo)是人，即追求公共利益、凸顯公民權(quán)利。

（二）政府購(gòu)買(mǎi)中政府責(zé)任復(fù)雜化

傳統(tǒng)行政理論中政府責(zé)任單一，即按照要求執(zhí)行政策?，F(xiàn)代政府賦予行政官員較大空間，使得責(zé)任問(wèn)題復(fù)雜化。當(dāng)我們討論政府責(zé)任承擔(dān)時(shí)，要考慮一系列標(biāo)準(zhǔn)，包括憲法和法律、公共利益、社會(huì)價(jià)值、成本效益等。與傳統(tǒng)高度簡(jiǎn)化的政府責(zé)任相比，現(xiàn)代政府責(zé)任問(wèn)題需要通過(guò)充分的公眾參與、互動(dòng)溝通、協(xié)調(diào)完善加以解決。[5]根本而言，政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)的主體法律關(guān)系問(wèn)題體現(xiàn)了政府治理方式的重大變革，從行政命令和指令性計(jì)劃轉(zhuǎn)變?yōu)楹贤卫?，從?qiáng)調(diào)社會(huì)控制轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代政府的組織協(xié)調(diào)；同時(shí)，政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)承擔(dān)特殊責(zé)任——培育市場(chǎng)主體。

我國(guó)社會(huì)養(yǎng)老服務(wù)起步晚且需求大，能夠提供優(yōu)質(zhì)養(yǎng)老服務(wù)的市場(chǎng)主體力量不足。通過(guò)政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)，推進(jìn)管辦分離，優(yōu)化資源配置，建構(gòu)開(kāi)放競(jìng)爭(zhēng)性環(huán)境，達(dá)到培育專(zhuān)業(yè)化養(yǎng)老服務(wù)組織的目標(biāo)。上述復(fù)雜多元的政府責(zé)任是我們考量政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)中主體法律關(guān)系的關(guān)鍵點(diǎn)。

三、對(duì)策建議：我國(guó)政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)的主體法律關(guān)系

根據(jù)分離理論，在政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)的過(guò)程中，購(gòu)買(mǎi)決策與執(zhí)行、公共服務(wù)供給與生產(chǎn)既相互分離，又互動(dòng)聯(lián)系，促使購(gòu)買(mǎi)過(guò)程與政府職責(zé)復(fù)雜化，這是探討政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)主體法律關(guān)系的理論前提。

（一）雙階理論視角下我國(guó)政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)主體法律關(guān)系

德國(guó)行政法學(xué)界提出雙階理論以解決政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)主體法律關(guān)系問(wèn)題。[6]政府購(gòu)買(mǎi)行為可以分為兩個(gè)階段：

第一階段是“決策”。政府根據(jù)法律規(guī)定、公共利益、經(jīng)濟(jì)效率決定是否采取購(gòu)買(mǎi)的方式提供養(yǎng)老服務(wù)。如果決定政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)，會(huì)嚴(yán)格依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序決定具體由哪個(gè)組織成為承接主體。政府在決策階段的角色是公權(quán)力的行使者，政府與承接者的法律關(guān)系呈現(xiàn)公法屬性。如我國(guó)法律規(guī)定在招投標(biāo)過(guò)程中出現(xiàn)權(quán)利侵害現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)通過(guò)行政救濟(jì)手段維護(hù)自身權(quán)益。

第二階段是“執(zhí)行”。為養(yǎng)老服務(wù)生產(chǎn)，承接方作為獨(dú)立的主體與政府簽訂合同，約定雙方的權(quán)利義務(wù)。政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)合同雙方主體地位平等，屬于民事合同，呈現(xiàn)私法屬性。[7]

綜上所述，政府與社會(huì)力量之間在決策階段是行政法律關(guān)系，在執(zhí)行階段是民事合同法律關(guān)系；政府與公眾在任何階段至始至終是行政法律關(guān)系，承接主體與公眾在決策階段是第三人利益合同法律關(guān)系。

（二）我國(guó)政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)合同性質(zhì)與救濟(jì)途徑

雙階理論克服了長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)主體法律關(guān)系或公法或私法的片面解釋?zhuān)窃摾碚撋行枰M(jìn)一步推進(jìn)，以解決實(shí)踐中的難題。

1.兩階段之間的法律關(guān)系如何把握

20世紀(jì)以來(lái)，法律社會(huì)化運(yùn)動(dòng)興起，涇渭分明的公法與私法的界限被打破，出現(xiàn)了大量公法私法化、私法公法化的現(xiàn)象。從公法私法化來(lái)看，在政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)領(lǐng)域，在傳統(tǒng)行政命令和指令性計(jì)劃的治理方式中，政府具有優(yōu)位性、相對(duì)社會(huì)力量享有某些特權(quán)；現(xiàn)代公共治理用軟法規(guī)制取代行政命令，行政權(quán)的內(nèi)容、行使方式、行使條件均轉(zhuǎn)化為合同條款，政府與承接主體均以購(gòu)買(mǎi)合同條款規(guī)定的權(quán)利義務(wù)為依據(jù)展開(kāi)活動(dòng)。從私法公法化來(lái)看，在傳統(tǒng)合同理論中意思自治的絕對(duì)地位在現(xiàn)代社會(huì)遭到削弱，政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)合同以公共利益為宗旨，隨著外部環(huán)境和公眾需求不斷調(diào)整，不能單靠意思自治建立靜態(tài)合作關(guān)系。

一方面，政府將公共利益、社會(huì)價(jià)值轉(zhuǎn)化為合同條款中的權(quán)利義務(wù)、質(zhì)量要求、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，政府通過(guò)立法確定政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)合同的底線(xiàn)要求、考核標(biāo)準(zhǔn)，并通過(guò)評(píng)估程序進(jìn)行監(jiān)督管理。因此，在兩階段的法律關(guān)系中，政府的監(jiān)督管理貫穿整個(gè)過(guò)程，這與政府承擔(dān)提供優(yōu)質(zhì)公共服務(wù)責(zé)任的角色相一致。

2.兩階段之間的法律關(guān)系如何銜接協(xié)調(diào)

其一，兩階段中救濟(jì)的銜接與協(xié)調(diào)。人為地將原本統(tǒng)一的法律關(guān)系分成兩個(gè)法律關(guān)系，將導(dǎo)致救濟(jì)途徑難以確定。在養(yǎng)老服務(wù)過(guò)程中，當(dāng)作為消費(fèi)者的老年人權(quán)益遭受侵害時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何救濟(jì)是一個(gè)實(shí)踐難題。雖然從理論上講，老年人作為第三人利益合同的受益人，在承接主體沒(méi)有按照合同約定的服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)履行義務(wù)時(shí)，可以依照民事救濟(jì)途徑向承接主體追究違約責(zé)任，但這無(wú)疑增加了老年人額外的負(fù)擔(dān)。事實(shí)上，老年人處于相對(duì)弱勢(shì)的地位，因精力、能力等的限制在公共服務(wù)中遭受侵權(quán)時(shí)很難通過(guò)民事途徑獲得救濟(jì)。故而，在養(yǎng)老服務(wù)過(guò)程中，作為消費(fèi)者的公眾權(quán)益遭受侵害時(shí)應(yīng)當(dāng)通過(guò)行政途徑獲得救濟(jì)：一方面，政府與公眾在任何階段至始至終是行政法律關(guān)系：另一方面，政府在第三人利益合同中承擔(dān)質(zhì)量保證義務(wù)，監(jiān)督承接者提供服務(wù)的品質(zhì)。[8]

其二，兩個(gè)階段中運(yùn)行的銜接與協(xié)調(diào)。政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老保險(xiǎn)的目的是優(yōu)質(zhì)高效地滿(mǎn)足老年人日益增長(zhǎng)的養(yǎng)老服務(wù)需求，老年人是“消費(fèi)者”，即他們不是購(gòu)買(mǎi)合同的當(dāng)事人，但亦不是傳統(tǒng)行政管理模式下被動(dòng)的服務(wù)接受者。老年人對(duì)養(yǎng)老服務(wù)真實(shí)需求與服務(wù)反饋等是政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)最終目標(biāo)是否達(dá)成的關(guān)鍵，對(duì)提升財(cái)政資金使用效率、實(shí)現(xiàn)養(yǎng)老行業(yè)高質(zhì)量發(fā)展至關(guān)重要。政府應(yīng)當(dāng)在購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)的決策、履行監(jiān)管、結(jié)果考評(píng)各個(gè)行政環(huán)節(jié)增加老年人參與途徑，倒逼社會(huì)力量全面履行合同，實(shí)現(xiàn)“消費(fèi)者”在合同締結(jié)階段的參與權(quán)、在合同履行的監(jiān)督權(quán)和合同終結(jié)時(shí)的反饋權(quán)是政府的職責(zé)。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上，根據(jù)分離理論與雙階理論，理順我國(guó)政府購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)兩個(gè)階段三方主體之間的法律關(guān)系，是實(shí)現(xiàn)優(yōu)化資源配置、提升養(yǎng)老服務(wù)供給質(zhì)量和效率、滿(mǎn)足日益增加的養(yǎng)老服務(wù)需求的關(guān)鍵和必要所在。

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基金項(xiàng)目：2015年遼寧省社會(huì)科學(xué)規(guī)劃基金青年項(xiàng)目，項(xiàng)目名稱(chēng)：遼寧社區(qū)養(yǎng)老領(lǐng)域政府與NGO合作法律機(jī)制研究（項(xiàng)目編號(hào)：L15CFX008）

作者簡(jiǎn)介：趙大千（1983.3-），女，漢族，吉林長(zhǎng)春人，博士，副教授，研究方向：社會(huì)法學(xué)。