新公司法下，股權(quán)投資者尤需“四個聚焦”

苗卿華

在參與被投企業(yè)公開發(fā)行股份前的多輪股權(quán)融資時，可以在投資協(xié)議中設(shè)置特殊權(quán)利條款并相應(yīng)修改公司章程，還可以設(shè)置優(yōu)先分配股以維護(hù)其利益——這些條款的預(yù)設(shè)，為投資者后期參與被投企業(yè)的治理提供了有效途徑

新公司法的實(shí)施，對進(jìn)一步規(guī)范公司運(yùn)行、提升公司治理水平具有重要意義，也要求股權(quán)投資者更加關(guān)注被投企業(yè)的公司治理。其中，對不同的被投企業(yè)、投資情況，需聚焦的重點(diǎn)有所不同。

投資創(chuàng)業(yè)企業(yè)需關(guān)注股東出資情況

投資者投資創(chuàng)業(yè)企業(yè)需要關(guān)注的重點(diǎn)包括三方面。

一是股東出資到位情況。新公司法對股東出資做了新規(guī)定。第四十七條規(guī)定，全體股東認(rèn)繳的出資額由股東按照公司章程的規(guī)定自公司成立之日起五年內(nèi)繳足。第二百二十八條規(guī)定，有限責(zé)任公司增加注冊資本時，股東認(rèn)繳新增資本的出資，依照本法設(shè)立有限責(zé)任公司繳納出資的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

本次修訂前，實(shí)務(wù)中普遍存在的股東認(rèn)繳公司出資后長期不實(shí)繳、股東認(rèn)繳顯然無實(shí)繳能力的巨額注冊資本的做法，在本次修訂后將不再可行。

因此，創(chuàng)始人及其他股東需要謹(jǐn)慎規(guī)劃公司在設(shè)立、后續(xù)發(fā)展各階段各自認(rèn)繳的注冊資本，避免因此違規(guī)。

二是，投資人在投資創(chuàng)業(yè)企業(yè)時，要認(rèn)真審核并與創(chuàng)始人一起合理規(guī)劃被投企業(yè)業(yè)務(wù)發(fā)展需要的注冊資本規(guī)模；在自身嚴(yán)格履行出資義務(wù)的同時，派出的董事監(jiān)事高管人員要負(fù)責(zé)任地監(jiān)督、督促其他投資人的出資到位情況，并要關(guān)注公司與其他股東的資金往來情況，防止個別股東變相抽逃資本金。新公司法第五十二條規(guī)定，繳納出資“寬限期屆滿，股東仍未履行出資義務(wù)的，公司經(jīng)董事會決議可以向該股東發(fā)出失權(quán)通知，通知應(yīng)當(dāng)以書面形式發(fā)出。自通知發(fā)出之日起，該股東喪失其未繳納出資的股權(quán)”。

三是，受（出）讓老股的交易方案。新公司法第八十八條規(guī)定，股東轉(zhuǎn)讓已認(rèn)繳出資但未屆出資期限的股權(quán)的，由受讓人承擔(dān)繳納該出資的義務(wù)；受讓人未按期足額繳納出資的，轉(zhuǎn)讓人對受讓人未按期繳納的出資承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。同時新增規(guī)定，在老股轉(zhuǎn)讓交易中，轉(zhuǎn)讓方“未按照公司章程規(guī)定的出資日期繳納出資或者作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于所認(rèn)繳的出資額的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的”，除非特殊情況，轉(zhuǎn)讓人與受讓人原則上相互承擔(dān)連帶責(zé)任?；谝陨弦?guī)定，投資人以受讓老股的方式對創(chuàng)業(yè)企業(yè)進(jìn)行投資的，需要調(diào)查了解受讓股權(quán)的實(shí)繳出資情況，并設(shè)置合理的交易方案，以盡可能消除需要額外承擔(dān)實(shí)繳出資義務(wù)的潛在風(fēng)險(xiǎn)。投資人作為轉(zhuǎn)讓方，如其希望由受讓方承擔(dān)未實(shí)繳注冊資本的出資義務(wù)，亦需要設(shè)置合理的交易方案，確保受讓方及時履行出資義務(wù)，以盡可能消除需要額外承擔(dān)實(shí)繳出資義務(wù)的潛在風(fēng)險(xiǎn)。

參與IPO需核查上市前是否足額繳納

新公司法2024年7月1日起施行，其規(guī)定：本法施行前已登記設(shè)立的公司，出資期限超過本法規(guī)定的期限的，除法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)逐步調(diào)整至本法規(guī)定的期限以內(nèi)；對于出資期限、出資額明顯異常的，公司登記機(jī)關(guān)可以依法要求其及時調(diào)整。具體實(shí)施辦法由國務(wù)院規(guī)定。

對投資者來講，如果被投企業(yè)啟動IPO的時間在2024年7月1日以后，那么根據(jù)監(jiān)管規(guī)則適用指引的相關(guān)規(guī)定，公司申請首發(fā)上市應(yīng)當(dāng)符合的條件之一是注冊資本應(yīng)依法足額繳納，發(fā)起人或者股東用作出資的資產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)已辦理完畢。因此，對發(fā)行人是否存在股東未全面履行出資義務(wù)、抽逃出資等情形是IPO項(xiàng)目的重點(diǎn)核查事項(xiàng)。

隨著新公司法的施行，投資者在盡調(diào)時，需要請律師認(rèn)真核查公司章程規(guī)定的股東出資期限是否符合法律規(guī)定；特別是參與Pre-IPO環(huán)節(jié)的投資，需新增核查公司章程規(guī)定的股東出資期限是否符合法律規(guī)定，確認(rèn)股東是否在章程規(guī)定出資期限內(nèi)履行了實(shí)繳義務(wù)，即股東應(yīng)在申報(bào)上市前足額繳納出資，否則會影響后續(xù)IPO推進(jìn)進(jìn)程。

投資國企需關(guān)注治理新改革

新公司法對長期爭議的一些公司治理制度做了新的改革。

第六十八條規(guī)定，職工人數(shù)三百人以上的有限責(zé)任公司，除依法設(shè)監(jiān)事會并有公司職工代表的外，其董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。第一百七十三條規(guī)定，國有獨(dú)資公司的董事會成員中，應(yīng)當(dāng)過半數(shù)為外部董事，并應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。第六十九條規(guī)定，有限責(zé)任公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事。

投資者投資國家出資企業(yè)，需關(guān)注其性質(zhì)是否屬于國有獨(dú)資公司，員工數(shù)量情況，是否依法設(shè)監(jiān)事會并有職工代表監(jiān)事；若企業(yè)已建立職工代表大會制度，是否符合法規(guī)、政策性文件的規(guī)定；選舉職工代表董事/監(jiān)事的程序是否合法、合規(guī)；若企業(yè)不設(shè)置監(jiān)事會或監(jiān)事，其是否依法在董事會中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會，并由審計(jì)委員會行使監(jiān)事會職權(quán)。

投資協(xié)議中設(shè)置類別股訴求

新公司法第一百四十四條至一百四十六條，規(guī)范了股份有限公司發(fā)行類別股的內(nèi)容，主要包括四項(xiàng)：優(yōu)先/劣后分配股、特別表決權(quán)股、轉(zhuǎn)讓受限股以及國務(wù)院規(guī)定的其他類別股。根據(jù)第一百四十三條的規(guī)定，同類別的每一股份應(yīng)當(dāng)具有同等權(quán)利，由原來“同股同權(quán)”的原則調(diào)整成為“同類別股同權(quán)”。

同時，第一百四十四條明確規(guī)定了公開發(fā)行股份的公司不得發(fā)行特別表決權(quán)股和轉(zhuǎn)讓受限股。這表明，被投企業(yè)在公開發(fā)行后不得再發(fā)行特別表決權(quán)股和轉(zhuǎn)讓受限股，以保障公司治理和運(yùn)營的穩(wěn)定。同時，為保障股東對公司的監(jiān)督權(quán)力，本條特別規(guī)定，對于監(jiān)事或者審計(jì)委員會成員的選舉和更換，特別表決權(quán)股與普通股每一股的表決權(quán)數(shù)相同。

新公司法納入表決權(quán)差異安排后，為公司的差異化治理需求提供了更多選擇。除上市公司外，會有越來越多的非上市公司采用表決權(quán)差異安排，進(jìn)一步豐富國內(nèi)公司治理實(shí)踐的多樣性。

新公司法的上述規(guī)定，將成為創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)和投資人之間投資協(xié)議新的商討重點(diǎn)。創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)可以考慮通過設(shè)置特別表決權(quán)股，來維持其對公司的實(shí)際控制權(quán)。對于投資人，在參與被投企業(yè)公開發(fā)行股份前的多輪股權(quán)融資時，如果想在之后企業(yè)運(yùn)行中有更多的話語權(quán)，可以在投資協(xié)議中設(shè)置特殊權(quán)利條款并相應(yīng)修改公司章程，還可以設(shè)置優(yōu)先分配股以維護(hù)其利益——這些條款的預(yù)設(shè)，為投資者后期參與被投企業(yè)的治理提供了有效途徑。

作者系中國上市公司協(xié)會學(xué)術(shù)顧問委員會委員