跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的困境與突破

張 萌

沈陽工業(yè)大學(xué)，遼寧 沈陽 110870

一、跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪概述與特點(diǎn)

（一）跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪概述

跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪的范疇，即跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪是具有跨國因素的網(wǎng)絡(luò)犯罪。因此要想界定跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念，首先需要厘清網(wǎng)絡(luò)犯罪的含義。由于發(fā)達(dá)國家的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展較為迅速，因此對于網(wǎng)絡(luò)犯罪概念的研究多以發(fā)達(dá)國家為主導(dǎo)。世界不同國家的政治經(jīng)濟(jì)文化等發(fā)展水平不一，以及網(wǎng)絡(luò)發(fā)展迅速等諸多因素導(dǎo)致對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念尚沒有統(tǒng)一的定論。當(dāng)前國際上對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念主要有工具論、對象論和關(guān)聯(lián)論這三種學(xué)說爭議。工具論認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)犯罪即利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實(shí)施的犯罪；對象論認(rèn)為犯罪分子使用非法手段將計(jì)算機(jī)系統(tǒng)作為犯罪對象而實(shí)施的犯罪屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪；關(guān)聯(lián)論則主張根據(jù)某一犯罪行為是否與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)來判斷該犯罪行為是否屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪。

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)犯罪的含義界定是一個(gè)仁者見仁智者見智的問題，但無論采取哪種學(xué)說界定網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念，都必須兼顧實(shí)用性和理論性，既滿足當(dāng)下實(shí)踐中的切實(shí)需要，又保證在出現(xiàn)技術(shù)變革時(shí)做到有法可依。

（二）跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的特征

1.隱蔽性

網(wǎng)絡(luò)犯罪的隱蔽性特征包括犯罪主體的隱蔽性以及犯罪空間的隱蔽性。在網(wǎng)絡(luò)的大背景之下，犯罪分子利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)而無需與受害者進(jìn)行物理上的接觸就可以實(shí)現(xiàn)犯罪，并且由于跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的主要作案手段和資金都是通過國際通信進(jìn)行流通，所以犯罪證據(jù)極易被隱藏和銷毀。同時(shí)，有的犯罪分子還利用新技術(shù)對瀏覽記錄、IP 地址等進(jìn)行篡改和隱藏，加劇了網(wǎng)絡(luò)犯罪的隱蔽性。

2.跨國界性

在傳統(tǒng)的犯罪中，一個(gè)犯罪行為需要同時(shí)具備時(shí)間、空間等多個(gè)條件才能完成。然而在跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪中，由于網(wǎng)絡(luò)空間的無國界性，犯罪分子只需要輸入一個(gè)指令或者登錄一個(gè)跨境的網(wǎng)站即可以將犯罪行為輻射到多個(gè)國家，并對該國的犯罪對象進(jìn)行侵害。犯罪涉及國家的法律規(guī)定不同，也導(dǎo)致跨境執(zhí)法的困難。

3.虛擬性

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的更迭發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)在人們的生活中的占比越來越重，甚至許多人在網(wǎng)絡(luò)空間交流的時(shí)間和精力遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過現(xiàn)實(shí)的物理世界，虛擬性也日益成為網(wǎng)絡(luò)空間的代名詞。犯罪分子無需與被害人實(shí)際接觸，僅通過某個(gè)指令或者某項(xiàng)高端技術(shù)就可以線上控制被害人的銀行存款或者個(gè)人信息，給人們造成極大的財(cái)產(chǎn)損害，個(gè)人信息安全問題日益突出。因此在網(wǎng)絡(luò)背景下，犯罪更加具有虛擬性，這給打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪帶來困境。

二、跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪傳統(tǒng)管轄權(quán)的適用困境

（一）屬地管轄原則的適用困境

屬地管轄原則是當(dāng)前國際社會(huì)上普遍采用的管轄原則。適用屬地管轄的前提是認(rèn)定犯罪地，然而跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪行為發(fā)生在虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界，因此無法按照傳統(tǒng)的物理方式認(rèn)定犯罪地。同時(shí)在實(shí)踐中，由于網(wǎng)絡(luò)的跨國界性導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪行為地與犯罪結(jié)果地通常在不同的國家，對于如何確定犯罪地，現(xiàn)行國際法沒有有效的規(guī)定。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，許多犯罪分子通過高新技術(shù)篡改地址、刪除記錄等方式隱藏真實(shí)的犯罪地，以至于犯罪地難以認(rèn)定，屬地管轄的適用面臨困境。［1］

（二）屬人管轄原則的適用困境

傳統(tǒng)的屬人管轄旨在保護(hù)本國國民不受侵害，即根據(jù)國籍確定管轄國家。［2］鑒于跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的跨國界性等特點(diǎn)，犯罪分子實(shí)施跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪極有可能涉及多個(gè)國家的被害人，被害人的國籍國出于保護(hù)本國國民利益的角度出發(fā)會(huì)爭相管轄，此時(shí)就會(huì)出現(xiàn)管轄權(quán)競合的情況，而各個(gè)國家都紛紛堅(jiān)守本國立場，致使跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的積極沖突加?。?］。因此，屬人管轄原則不能夠在跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪中單獨(dú)適用。

（三）保護(hù)管轄原則的適用困境

保護(hù)管轄原則在某種程度上來說是為了彌補(bǔ)屬地和屬人管轄的不足之處，其根本目的是對侵害國家及國民利益的行為進(jìn)行懲戒，而無論犯罪人所在的地理位置及國籍。由于跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的廣泛性，一個(gè)犯罪行為往往會(huì)涉及多個(gè)國家，不同國家的法律規(guī)定不同，即犯罪的構(gòu)成要件并不同，此時(shí)保護(hù)管轄原則便沒有用武之地。同時(shí)在網(wǎng)絡(luò)的大背景之下，“侵害程度”是難以認(rèn)定的，如何判斷犯罪行為是否對管轄國構(gòu)成侵害，在國際社會(huì)上仍然是一個(gè)難題。因此保護(hù)管轄原則亟待進(jìn)一步的發(fā)展。

（四）普遍管轄原則的適用困境

普遍管轄原則是針對某種特殊類型的犯罪，即國際社會(huì)公認(rèn)的嚴(yán)重犯罪，諸如海盜罪、戰(zhàn)爭罪等等。［2］當(dāng)犯罪嫌疑人實(shí)施上述犯罪時(shí)，無論被害人的國籍、無論犯罪行為在哪個(gè)國家實(shí)施，任何國家都能行使管轄權(quán)。在傳統(tǒng)犯罪中，依據(jù)普遍管轄原則行使管轄權(quán)不僅是國家的主權(quán)宣誓，更是主權(quán)國家義務(wù)的承擔(dān)。雖然跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪以經(jīng)濟(jì)型犯罪為主，但是隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進(jìn)步，海盜罪、戰(zhàn)爭罪等普遍管轄原則所確定的犯罪在網(wǎng)絡(luò)空間中也不斷萌芽。然而由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性等特點(diǎn)，這些犯罪分子在網(wǎng)絡(luò)空間中難以被發(fā)現(xiàn)和控制，網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)的物理空間還是存在著較大的差距，普遍管轄原則在網(wǎng)絡(luò)空間中難以很好地適用。

三、跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的理論回應(yīng)

（一）新主權(quán)理論

該理論認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間中正在逐步形成一個(gè)屬于自己的獨(dú)立世界，該世界區(qū)別于現(xiàn)實(shí)的物理世界，應(yīng)當(dāng)有一套屬于自己的歸責(zé)體系和行為規(guī)范，當(dāng)然現(xiàn)實(shí)物理世界中的法院管轄也被予以排斥。該理論具有極大的缺陷：

“就因?yàn)槲沂怯浾??！痹嫣统鲇浾咦C遞給張仲平，張仲平接過去，瞇著眼睛看著上面笑得陽光燦爛的照片，又抬起頭來看著對面的曾真，好像要審查一下她是不是假冒偽劣產(chǎn)品似的。曾真見他那樣，一把奪過自己的記者證。

首先，新主權(quán)理論完全割裂了網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)物理世界的聯(lián)系，與傳統(tǒng)的國家主權(quán)理論有極大的沖突，否認(rèn)現(xiàn)實(shí)世界法院對網(wǎng)絡(luò)空間的司法管轄，在某種程度上來說是對國家管轄權(quán)的侵犯。盡管跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間之中，但是網(wǎng)絡(luò)空間是由現(xiàn)實(shí)世界支撐起來的，網(wǎng)絡(luò)空間中的服務(wù)器設(shè)備、運(yùn)行的代碼等無一不是現(xiàn)實(shí)生活中的人們所設(shè)定，因此脫離現(xiàn)實(shí)世界的網(wǎng)絡(luò)空間也將不復(fù)存在。其次，網(wǎng)絡(luò)空間形成的行為準(zhǔn)則不具有普遍適用性。網(wǎng)絡(luò)從出現(xiàn)到現(xiàn)在僅有短短幾十年，在短時(shí)間內(nèi)形成的行為規(guī)范與規(guī)則很難起到預(yù)防犯罪的作用，適用該理論將會(huì)加大網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的發(fā)生率。最后，現(xiàn)實(shí)物理世界中的法律規(guī)范有國家強(qiáng)制力作為后盾，因此法律規(guī)范具有較大的保障和權(quán)威。而該理論將網(wǎng)絡(luò)空間與物理世界的法律規(guī)范相隔離，沒有國家強(qiáng)制力作為保障，網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中的行為規(guī)范將不會(huì)有權(quán)威性，由此便難以替代法律預(yù)防和懲戒網(wǎng)絡(luò)犯罪。［3］

（二）網(wǎng)址管轄理論

網(wǎng)址管轄理論主張一個(gè)行為在網(wǎng)絡(luò)空間中的實(shí)施往往需要相對穩(wěn)定的服務(wù)器登錄上網(wǎng)，該服務(wù)器所對應(yīng)的網(wǎng)址，即IP，在一定時(shí)間里具有較強(qiáng)的明確性，該網(wǎng)址的更改一般需要通過運(yùn)營商才能完成，犯罪分子個(gè)人很難擅自隱藏或者篡改網(wǎng)址，因此以網(wǎng)址所在地作為管轄地具有一定的合理性。然而，網(wǎng)址管轄理論也具有一定的缺陷：

首先，網(wǎng)址的穩(wěn)定只是相對的，網(wǎng)絡(luò)背景下網(wǎng)址同樣存在著不穩(wěn)定性。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日新月異，目前國際社會(huì)上技術(shù)高超的黑客通過技術(shù)篡改或者隱藏網(wǎng)址的現(xiàn)象頻頻發(fā)生，在此種情境下根據(jù)網(wǎng)址確定管轄國家難免存在漏洞。其次，根據(jù)犯罪嫌疑人的網(wǎng)址所在地確定管轄權(quán)，會(huì)出現(xiàn)受害人唯一，根據(jù)受害人確定的唯一管轄國家不具有管轄權(quán)的情形，這將會(huì)造成受害人國籍國的不滿，加劇國際沖突。最后，網(wǎng)址所代表的物理空間并非唯一確定，如今在網(wǎng)絡(luò)世界存在多個(gè)網(wǎng)址和鏈接的情形，行為人通過點(diǎn)擊鏈接就可以進(jìn)入到不同國家或者地區(qū)的網(wǎng)頁之中，進(jìn)而實(shí)施犯罪行為，此種情況下很難根據(jù)網(wǎng)址確定唯一的管轄國家，相反會(huì)造成更加激烈的管轄沖突。

（三）實(shí)害聯(lián)系理論

實(shí)害聯(lián)系理論是在美國的長臂規(guī)則和最低聯(lián)系理論的基礎(chǔ)之上，由我國的于志剛教授提出的。于志剛教授主張，一國對跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪案件擁有管轄權(quán)，以犯罪嫌疑人對該國國家或者國民造成“實(shí)際損害”，即損害與犯罪行為之間存在“關(guān)聯(lián)性”為前提［4］。該理論著重強(qiáng)調(diào)犯罪行為造成實(shí)質(zhì)性損害的國家才享有管轄權(quán)，且要求行為與后果之間存在關(guān)聯(lián)性。如此便避免了一些發(fā)達(dá)國家利用技術(shù)優(yōu)勢爭奪管轄權(quán)的情形，同時(shí)還能很好地處理抽象越境問題，即當(dāng)犯罪嫌疑人利用某一國家的網(wǎng)站作跳板而對其他國家實(shí)施犯罪行為。在抽象越境的背景之下，只有犯罪嫌疑人造成實(shí)質(zhì)損害的國家享有管轄權(quán)，抽象越境國家沒有受到實(shí)質(zhì)損害，將不擁有對該案件的管轄權(quán)，由此可見該理論具有較大的合理性。［4］但即便如此，實(shí)害聯(lián)系理論仍然存在一定的不足之處：

首先，該理論最大的不足之處即“實(shí)際損害”與“關(guān)聯(lián)性”的模糊性。二者在實(shí)務(wù)中屬于抽象的形容詞，沒有可供參考的標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則，這將會(huì)導(dǎo)致司法工作人員在處理案件中擁有極大的自由裁量空間，難以保證公平公正。其次，該理論是在“長臂規(guī)則”和“最低聯(lián)系原則”基礎(chǔ)之上發(fā)展而來，但是存在先天不足。該理論在形成時(shí)僅在形式上吸收最低聯(lián)系理論，排斥長臂規(guī)則的適用，而最低聯(lián)系理論本身存在著標(biāo)準(zhǔn)模糊的缺陷，因此導(dǎo)致該理論在形成之初就存在模糊性的弊端。

綜合上述分析可以看出，盡管學(xué)者們提出諸多理論以期解決跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)所面臨的困境，但是由于網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展以及國際社會(huì)形勢等多種原因，至今沒有形成一個(gè)合法有效的確定跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的規(guī)則。

四、跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)適用困境的突破方式

（一）完善細(xì)化實(shí)害聯(lián)系理論

于志剛教授提出的實(shí)害聯(lián)系理論經(jīng)過不斷完善發(fā)展，雖然至今仍存在一定問題，但是較其他的管轄理論具有較大的合理性，因此在理論層面應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步吸收借鑒美國的長臂規(guī)則與最低聯(lián)系理論，在個(gè)案中承認(rèn)“訪問行為”屬于長臂規(guī)則的體現(xiàn)，同時(shí)吸收借鑒長臂規(guī)則，不能僅在個(gè)案中承認(rèn)而總體上排斥，要做到取其精華去其糟粕，同時(shí)對于最低聯(lián)系原則應(yīng)做到實(shí)質(zhì)上的吸收，這樣才能夠在法理基礎(chǔ)上解決實(shí)害聯(lián)系理論的先天性不足。理論基礎(chǔ)得到完善以后，對于“實(shí)際損害”和“關(guān)聯(lián)性”標(biāo)準(zhǔn)要進(jìn)一步細(xì)化完善。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的類型不同，“實(shí)際損害”應(yīng)當(dāng)是指對計(jì)算機(jī)系統(tǒng)本身、對其中的互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)和對傳統(tǒng)法益的侵害；損害對象應(yīng)當(dāng)是一國刑法所規(guī)定的保護(hù)對象，即該網(wǎng)絡(luò)犯罪行為應(yīng)當(dāng)符合一國刑法的犯罪構(gòu)成要件，若構(gòu)成要件符合則具有關(guān)聯(lián)性，該國即享有管轄權(quán)。

（二）堅(jiān)持實(shí)際控制優(yōu)先原則

實(shí)際控制優(yōu)先原則即最先受理、最先立案的國家享有管轄權(quán)。當(dāng)滿足上文所述的實(shí)害聯(lián)系原則所確定的屬地管轄時(shí)，如若存在A、B、C、D四個(gè)國家都有管轄權(quán)時(shí)，為了進(jìn)一步確定各國關(guān)聯(lián)性或者實(shí)害的強(qiáng)弱，由最先立案且實(shí)際控制犯罪嫌疑人的國家行使刑事管轄權(quán)。堅(jiān)持實(shí)際控制優(yōu)先原則，是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)犯罪存在虛擬性和跨國界性等特點(diǎn)，打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪分子的關(guān)鍵點(diǎn)是確定并且控制犯罪分子。若某個(gè)國家并沒有控制犯罪分子，僅僅在形式上主張具有刑事管轄權(quán)是沒有任何意義的，無法起到打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的作用。因此堅(jiān)持這一原則具有節(jié)省司法資源、減少訴訟時(shí)間、提高訴訟效率、利于開展訴訟活動(dòng)和證據(jù)保存的意義。

（三）加強(qiáng)國際刑事司法合作

首先，要明確電子證據(jù)的刑法地位。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展，打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)鍵是電子證據(jù)的獲取和電子證據(jù)的法律地位。然而出于種種原因，電子證據(jù)在民商法的發(fā)展過程中起著重要作用，但在刑事法律中地位較低，沒有得到應(yīng)有的保障，以至于在處理跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中電子證據(jù)無法發(fā)揮應(yīng)有的作用。其次，簡化引渡程序和相關(guān)立法。當(dāng)前國際社會(huì)上，跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪愈加猖獗，跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪涉及諸多國家，在此種背景之下愈加凸顯國際司法協(xié)助的重要性，而引渡是國際司法協(xié)助的重要環(huán)節(jié)，要加強(qiáng)國際刑事協(xié)助，就要加強(qiáng)國家間的引渡工作。我國為此進(jìn)行不懈的努力，與許多國家簽訂了引渡條款，這些條款為我國引渡工作作出巨大的貢獻(xiàn)。國際上也有不少國家之間簽訂多邊條約，然而多邊條約涵蓋的國家范圍有限，引渡制度仍然存在門檻高、限制多的問題。因此，為了更好地打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪，國際社會(huì)應(yīng)當(dāng)降低國際引渡的標(biāo)準(zhǔn)，使得引渡制度在合理的范圍和監(jiān)管之下，以此強(qiáng)化國家間的刑事司法合作，共同打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪。

（四）構(gòu)建共同的國際磋商制度

磋商即相互交流，溝通意見。當(dāng)前磋商制度主要適用于國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域。如在WTO 組織中，發(fā)生貿(mào)易紛爭時(shí)首先需要當(dāng)事國之間進(jìn)行磋商。國際磋商作為一項(xiàng)解決爭端的措施之一，能夠很好地化解沖突，減少矛盾發(fā)生的可能性。在發(fā)生爭執(zhí)時(shí)，首先由當(dāng)事國之間進(jìn)行磋商，讓當(dāng)事國之間內(nèi)部溝通消化，有利于從根本上緩解沖突、節(jié)約成本和提升效率。所以，在發(fā)生跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪時(shí)，可以由管轄國家之間首先進(jìn)行磋商，這種由國家的有權(quán)機(jī)關(guān)出面磋商的制度將有利于跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的確定，同時(shí)能夠緩解管轄權(quán)的積極沖突。相較于上文所提的引渡制度，還具有提高效率節(jié)約成本的優(yōu)勢。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪就像國際貿(mào)易一樣日益增加，因此我們可以借鑒WTO 的磋商制度，當(dāng)事國之間沒有簽訂多邊或者雙邊條約時(shí)，將有權(quán)機(jī)關(guān)出面磋商作為處理跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)沖突的前置程序，以便于高效解決跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)所面臨的問題。